&&从你的全世界路过&& 之法律问题分析 - 简书
&&从你的全世界路过&& 之法律问题分析
一年半载看一次电影，看完了回想一下，竟然记不起剧情，脑海里却盘旋着几个跟法律有关的情节。作为一名法律人，真得不能好好地看电影了，好吗？！（文中写了五个大的方面的法律问题，结论都是我自己的一点浅薄看法，放假在家无聊八卦，如有不妥之处，敬请指出。欢迎留言探讨！也欢迎提出该影片中的更多法律问题一起探讨。）一、是赠与还是出借？电影里有一个情节是，猪头（岳云鹏饰）在陈末（邓超饰）一早准备出门时，故意向怀里揣了一块牌子，陈末凑过去看，上面写着“打一拳十块”。猪头说，他要赚钱买房，买婚房，给燕子（柳岩饰）一个家。最后，陈末掏出一张银行卡，说是他全部家当二十万块钱，给了猪头。这是赠与还是出借呢？后果有什么不同呢？从当时的情境来看，应该是赠与。因为陈末和猪头都没有提到是“暂借”或者诸如“以后有钱了还我”、“以后有钱了还你”这种意思。只能理解为是赠与（好大方的朋友啊，这样的朋友有多少给我来多少）。赠与和出借的区别就在于：即便后来猪头和燕子分手了，当初赠与二十万元买婚房的目的不能实现了，陈末也无权要求猪头返还。而如果是借款，未约定还款期限的，陈末可以随时要求猪头返还。说到赠与，影片里还有一处是猪头给燕子的汇款，这个也应当认定是赠与，恋人之间的赠与。那么在燕子提出分手后，猪头能否要求燕子返还？影片很唯美啊，燕子主动提出将来一有钱就还给猪头，而猪头也大方地表示自己很有钱不需要。但现实中常常出现分手后反目成仇、锱铢必较。其实，这个问题是有争议的，一般而言，是不能要求返还的，谈恋爱也得讲究点诚信，是不是？不能一分手了就对当初自愿的赠与反悔。但影片中，似乎透露出这样的信息，即猪头的赠与是与燕子结婚为目的而为的，在这样的情况下，是不是能看成一种类似附条件的赠与？当然，这与附条件的赠与还是不能等同的，毕竟结婚自由，燕子没有必须嫁给猪头的义务，但只能说是类似，即燕子明知道猪头汇钱给他是带有结婚的目的的，仍然表示了接受。这样的话，此种赠与相当于彩礼，在分手后，猪头可以要求返还。但这种返还，依然也不是百分之百的，一般需要视情况进行酌情认定。二、要不要对合伙债务承担连带责任？影片里，小容（杜鹃饰）是一个事业心很强的女人，所以选择了和没有远大理想、没有上进心的陈末分手。分手后，小容做到了电台的总监，并且和曹总合作投资。小容本来期望赚取满盆金，结果谁知曹总是个骗子，携款潜逃了，留下烂摊子给小容——不仅没有赚到钱，还要替他背债。此处涉及到的法律问题是合伙。所谓的合伙（这里指普通合伙，有限合伙不予讨论），简单点说，就是共同经营、共同收益、共担风险，每一个合伙人都对合伙债务承担无限连带清偿责任。这也就是为什么影片中，法院（记不清了，抑或是公安？）可以去扣押小容的车辆。这也是合伙与有限责任公司（股份有限公司也是一样的）的最大区别。合伙人承担的是无限责任，而有限责任公司的股东承担的却是以出资为限的有限责任。也许你会说，那大家为什么不都选择有限责任公司啊，干嘛傻不愣登的选择合伙？我只想说，各有各的优势和不足。根据从事的行业不同，灵活选择吧。有限责任公司虽然责任有限，也不是可以任性妄为的，如果说恶意利用这种有限性，最终股东也可能要承担连带责任的，就是“刺破公司面纱”——面纱之下，所谓的有限责任公司可能与合伙无二，股东财产和公司财产完全混同等等。三、妨害公务罪？故意毁坏财物罪？非法处置扣押财产罪？法院扣押小容车辆、陈末开车撞击正在被扣押车辆这个桥段，我个人觉得设置得在法律上很有问题。（这个行为到底是什么性质，构成什么罪，我已凌乱，紧急呼叫刑庭的小伙伴。一直在民商事条线，刑法学知识都已经还给老师了，平时不觉得，等用到时就发现都忘得差不多了。）陈末这个行为明明就是妨碍法院执行公务，竟然无任何人阻拦也未被追究任何责任，难以思议。陈末这个行为，轻则罚款、拘留，重则构成妨害公务罪。或者是构成故意毁坏财物罪？（）影片里说小容这车最多值30万，陈末赔给她50万。无论是30万元还是50万，都达到构成犯罪的标准了。而且，我想说的是，既然这辆车被法院扣押了，陈末你的一厢情愿根本不起作用好吗？这个钱怎么可能到达小容的手里呢？车子不在了，如果有保险金或其他钱款，法院照样要冻结啊！竟然都没有，也只能说这是一部爱情片，不是普法剧，不要过于认真。进一步细究一下，是不是又构成非法处置扣押财产罪？虽然这个车辆正在法院的扣押过程中，但个人以为当法院的查封裁定已经作出并当场送达给小容时，裁定已经生效，至于扣押只是具体的实施行为，是否实行完毕，不影响裁定的效力，此时应当视为被扣押的财产已经置于法院的强制力之下，任何人未经法院的允许，都不得擅自处分该财产。陈末在明知法院已经扣押的情况下，还故意去撞毁被扣押的车辆，也符合非法处置扣押财产罪的构成要件。还有，这种故意撞车行为竟然会获得保险赔偿？（如果我没有听错、记错的话，电影里员工在议论说是陈末要求保险公司赔偿）编剧啊，麻烦学点法律常识好吗？故意造成交通事故产生的损失，保险公司不予赔偿。四、故意伤害致人死亡罪？过失致人死亡罪？那么帅的茅十八（杨洋饰）最后却死在了一帮不明身份的小毛贼的刀下（差评！这么帅这么有才华一直在探索宇宙真理的茅十八，以这样的方式谢世真是窝囊和可惜）。光天化日之下，周围都是摊点，在茅十八从接到其给荔枝（白百何饰）佩戴的装置发出警报跑到荔枝与歹徒搏斗的现场这么长的时间内，周围竟然没有人报警、帮忙？这样冷血的路人，也只有在电影里才能出现吧。正常情况下，如果看到警察被歹徒围殴，我不相信，周围人都为自保不伸出援助之手。瘦弱的茅十八，当然敌不过手持凶器的歹徒们。于是，就这样在搏斗中被一名手持尖刀（或匕首，没看清）的歹徒失手刺死了——虽然刺的那个部位吧，根据陪我看电影的学医的先生判断，根本就不会死——电影情节需要你死就得死啊。对于这个歹徒而言，其可能涉嫌的犯罪就是故意伤害致人死亡罪。为什么不是故意杀人罪？因为从歹徒刺到茅十八那一刻的表情判断，其无杀害的故意，本意可能只是教训教训“多管闲事、自以为是”的片警荔枝。所以，不是构成故意杀人罪。为什么也不是过失致人死亡罪？有时候，故意伤害致人死亡罪与过失致人死亡罪比较难区分，主要是从主观上进行判断，即有无伤害的故意。影片中，歹徒显然对荔枝和茅十八有伤害的故意，而茅十八的死亡只是故意伤害的加重后果罢了。在过失致人死亡罪中，行为人主主观上是没有这种伤害的故意的。在这里还有一个转化抢劫的情节。就是荔枝第一次抓小偷时，这个小偷在荔枝抓捕的过程中当场与荔枝对打抗拒抓捕，根据法律规定，此时这个小偷的盗窃行为就转化为抢劫了，适用抢劫罪的有关规定，即要被处以更重的刑罚。五、打赌有没有法律约束力？影片中，出现两次陈末和小容打赌。一次是学生是滴，他们的赌注是如果陈末赢了，小容做他女朋友；如果陈末输了，就挂着“我是蠢货”的牌子游街；一次是他们分手后，他们的赌注是如果陈末赢了，小容嫁给他；如果陈末输了，依旧是挂着“我是蠢货”的牌子游街。第一次打赌，陈末赢了，小容成为他的女朋友；第二次，陈末输了，挂着“我是蠢货”的牌子游街。探讨打赌有没有法律约束力，其实主要是看“赌注”是否符合法律规定，如果没有违法的情形，应该是肯定其法律效力的，比如一般的用金钱作为赌注，就是相当于一个双方协商一致的合同，合同成立且有效，双方当然要按照合同约定来履行。但影片中，这个赌注有点儿特别。无论是谈恋爱还是结婚，都涉及到人身自由，对于人身自由设定强制性其实是没有约束力的，如果小容反悔，陈末是无权从法律上进行要求的，即小容必须做他女朋友、必须嫁给他。同样地，挂着“我是蠢货”的牌子游街，这个赌注也带有人身侮辱性质，不具有法律上的效力，即陈末如果反悔，小容也没有权利要求陈末必须挂着这牌子游街。当然还有最后的比如卖肉的傻子问题等，实在是分析累了，欢迎大家留言批评指正和补充。
用慎重的心写判决，寄深厚的情于文字。
喜爱文字，热衷记录的我——
是一名理性的基层小法官，法易网作为国内大型法律专业门户网站，创建以来，以“为大众提供简单、快捷、保密的人性化网络法律服务”为宗旨，凭借对中国法律服务市场的深入了解和透彻分析、以及对法律服务行业与互联网接轨的前瞻性把握，开创了网上专业法律服务的成功模式，已经获得了法律专业人士和广大公众的一致认可，并在同类法律网站中取得领先地位。订立合同最常见的25个法律问题，太重要了！
发布时间：
09:51:30 & 作者：孙元熙 & 来源：
我要评论()
　　1、合同正式签订后口头更改的有效力吗?
　　答：合同双方当事人协商一致的，可以变更合同。如主合同约定变更应采取书面形式的，应遵循主合同约定采用书面的形式订立变更补充协议，如果未作出明确的变更形式约定，口头变更也是有效力的。
　　2、合同加盖什么章才有效力?
　　答：合同印章反映当事人的意思表示，通常当事人为企业法人的，使用企业公章或合同章即可，如当事人为自然人的，使用名章即可。如适用财务章等其他领域专用章订立合同的，在能否客观体现订立合同时盖章方的真实意思表示一点上容易产生争议。
　　3、合同上只有法定代表人签字没有公章是否有效力?
　　答：合同当事人在合同上签字或者盖章均是有效的，并不规定签字一定要配合盖章，如企业的法定代表人签字带未加盖企业公章，原则上说也是有效的。但是存在效力瑕疵，易引发法律风险较大。因法定代表人是代表企业行使权利订立合同，如没有加盖企业公章，则易被认为相关合同行为是个人行为而非企业的行为。
　　4、合同当事人一栏的填写有哪些需要注意的地方?
　　答：合同一方当事人是自然人的，尽量写明身份证号，以避免发生对自然人身份的争议;合同一方当事人是法人的，要写清企业的名称，和法定代表人姓名。与企业法人签约的，不能只在合同当事人栏中填写法定代表人的名字，以免导致合同相对方不明确。
　　5、是否只有书面的合同才有效力?
　　答：合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，如房地产转让合同、长期的租赁合同、建筑工程合同等。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
　　6、合同中涂改的部分是否有效力?
　　答：如单方对合同进行涂改，以改变了原有合同约定的，则改变的部分无效，维持原合同约定内容。合同签订之后，任何一方想进行合同修改的，必须告知对方，经双方协商一致同意后，重新签订合同或在原合同相应条款作修改或补充，并在修改地方加盖双方公章(个人手印);若只有口头答应但没有对合同做修改或者没有在任何一处有修改变动的地方盖章(手印)，视为无效，合同维持原有内容继续生效。
　　7、什么是格式条款?格式条款有什么风险?
　　答：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。实务合同关系中多存在格式条款，如出卖方的销售合同条款、出租人的租赁合同条款等。采用格式条款订立合同的，易被认定为无效。法律规定，如果格式条款存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。如果企业利用制定格式条款的优势而将条款制定的极其不公平，使相对方无法保护权益的，很容易被认定为无效条款。
　　8、合同中打印的部分和手写的部分有冲突的，以哪个为准?
　　答：如果打印的部分是事先制定好的格式条款(为重复使用而定制的)，那么手写的部分与打印的格式条款相冲突的，应当以手写的部分为准，因为手写部分更能反映双方当事人的真是意思表示。
　　9、签合同之前有口头约定，签合同时出于信任没有认真校对合同条款，合同叙述与口头约定不一致，导致被骗，如何维权?
　　答：法律规定因重大误解而订立的合同可以变更或撤销，如果有证据证明自己的真实意思表示是口头约定而非正式合同，则可向法院申请变更相应的合同条款。
　　10、什么样的合同是无效的?
　　答：有下列情形之一的，合同无效：
　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
　　(三)以合法形式掩盖非法目的;
　　(四)损害社会公共利益;
　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
　　11、回扣条款是否有效?
　　答：回扣是指在商品或者劳务买卖中，卖方从买方支付的价款中退回给买方或者买方经办人的款项。不存在合法的回扣，收受回扣都是违法的，《刑法》第163条第2款规定：&公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的&，以公司、企业、单位人员受贿罪论处。《刑法》第385条第2款也规定：&国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。&
　　12、合同是不是只要签字即生效?
　　答：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。大多数合同成立时即生效，但法律法规规定应当办理批准登记手续才生效的，应按规定，如抵押合同登记后才生效。另外当事人如果约定了合同生效的条件，条件成就的合同才生效。
　　13、合同成立和合同生效有什么区别?
　　答：合同成立不代表合同生效，书面形式订立的合同，双方签字或盖章后合同即成立，但是合同是否生效却要满足更高的条件，合同的成立是第一步，合同的生效是第二步。
　　14、合同相对方提出签约人员没有公司授权，是个人行为而非公司行为，应如何维权?
　　答：涉及到民法上的表见代理行为，如果行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，而另一方有足够的理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。如被公司辞退的部门经理持公司合同章签订的合同，应由公司承担相关合同责任。
　　15、无效的合同、撤销的合同有什么法律效力?
　　答：合同无效或被撤销的，自始无效，即自成立以后都无效。合同部分无效的，不影响其他部分的效力。
　　16、打收条应当注意什么?
　　答：①确实收到钱款或物品后再出具收条
　　②写明收到款项的大小写，收到物品的确切名称等基本信息
　　③写明所收款项或物品的来源，如&收到XX公司支付的&
　　④写明所收款项或物品的用途，如&收到第一期货款&
　　17、什么是先履行义务?
　　答：当事人互负债务，有先后履行顺序，需要先履行的一方负有先履行义务。先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行的内容不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
　　18、签订合同后，对方法定代表人和主要负责人都发生更换，能否主张终止合同?
　　答：合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
　　19、合同中负有义务的一方能否让他人代为履行合同义务?
　　答：合同中负有义务的一方请求他人代为履行义务的，是一种债务转移的行为，这种代为履行义务的行为法律是允许的，但必须经过债权人也就是合同相对方同意。
　　20、什么是合同纠纷的诉讼时效?诉讼时效有什么需要注意的法律风险?
　　答：诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。一般合同纠纷的诉讼时效为两年，但租赁合同中延迟或拒付租金的，保管合同中寄存财物被丢失或者损毁的，诉讼时效为一年。国际货物买卖合同和技术进出口合同争议诉讼时效为四年。
　　21、在合同中应该怎样约定争议处理条款?
　　答：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。同时法律还规定，合同纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。
　　22、合同中是该约定违约责任还是该约定赔偿损失?
　　答：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　23、因违约造成损失的，是否包括间接损失?
　　答：损失包括直接损失和间接损失，直接损失就是指违约行为造成的直接财产的减少，如标的物的灭失、减少、毁损等。间接损失是指违约行为所造成的损害后果所产生的损失。当事人可在合同中约定间接损失的范围和计算方式，对约定的间接损失应当赔偿。
　　24、产品销售合同中质量标准应如何确定?
　　答：当事人之间有约定的，应从合同约定。没有约定或约定不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　25、借款合同中约定将借款人名下的财产抵押在出借人处，如不归还则抵押物归出借人所有，效力如何?
　　答：根据《担保法》和《物权法》的规定，这种抵押条款是无效的。实践中常见的抵押条款分为抵押和质押，抵押即不转移对抵押物品的占有，质押则指将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。法律规定抵押权的实现方式为：与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。并明确规定在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。对于以不动产或车辆等抵押的，还要依法办理抵押登记才能生效。
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第三方支付遭遇的6大风险和法律问题，你不得不知！
13:48&&来源： |
　　风险一：主体资格和经营范围的风险
　　目前依托于银联建立的第三方支付平台，除少数几个不直接经手管理往来资金，将其存放在专用的账户外，其它都可直接支配交易资金，这就容易造成资金不受监管甚至越权调用的风险。这类支付服务涉及到支付结算账户和提供支付结算服务，突破了现有的一些特许经营的限制，按照商业银行法等一些，整个支付结算业务和支付清算业务实际上还是属于银行专用的一种业务。开立账户后，在账户里沉淀资金怎么定性，到底是不是做存款，现在很多企业为了避开吸收公共存款这样一个说法，提出其只是提供代理服务。而这种代理服务在商业银行法里面作为代理收付款业务，也是银行的业务。这类业务目前实际上还是属于特许业务，非银行机构从事这方面的业务面临着上的突破。
　　风险二：结算和虚拟账户资金利益归属风险
　　第三方支付平台利用资金的暂时停留，在交易过程中约束和监督了卖家和买家。但是不能忽视了这样一个事实：当卖方把资金划入第三方账户，第三方就将起到了资金保管人的作用。资金的所有权并没有发生转移，买方依然是资金的所有人，当买方和卖方达成某笔交易，买方收到商品，通过第三方向卖方付款时，此时款项的所有权应仍属于买方所有，直至款项进入卖方账户或者买方确认接受付款后，所有权转为卖家。可以看到，第三方作为款项的保管人，始终不具备对资金的所有权，只是保管义务。随着将来用户数量的增长，这个资金沉淀量将会非常巨大。根据结算周期不同，第三方支付公司将可以取得一笔定期存款或短期存款的利息，而利息的分配就成了一个大问题。
　　风险三：沉淀资金流动性风险
　　对于沉淀资金的风险存在两个方面：其一，作为第三方支付机构，是否有权使用沉淀资金，由于第三方机构不具有银行特有的性质。所以，存在使用的沉淀资金的风险。其二，第三方支付机构如果运用这笔资金也处于一种两难的境地，不动用交易带来的沉淀资金，使第三方支付机构坐拥资金而不得动用沉淀资金，则无疑会使得网上交易的消费者的交易安全处于一种不安定的状况。尤其，当第三方支付机构对沉淀资金的使用不善而对用户造成无法弥补的损失时，这种行为和带来的损失将如何定性，如何进行赔付，都需要法律进行约束。
　　风险四：非法转移资金，洗钱风险
　　由于这种机构的出现使得投资人和借款人双方在通过第三方支付保证的同时，增加了诚信和标的质量保证。但是如果非法资金进入了第三方支付体系，那么很快就可以变成合法资金。由于作为第三方支付机构并不能完全地控制交易的真实性，毕竟第三方支付机构并不知道所谓的标是否已经完成了流通，标的数量是否真实，这都是目前无法去管理和跟踪的。
　　风险五：信用卡套现风险
　　第三方支付也会成为资金套现的工具，由此也会带来一定的金融风险。比如有的网上交易实际上并不是进行真实的消费，而是制造一笔虚假交易，通过银行卡支付后，钱进入了支付平台的账户，通过账户转移到银行，从银行取现，时间上就是为了套取现金。对银行卡来讲，信用卡限定了额度，在这个额度内使用，可以预先透支，提供这种支付工具是为了促进或者为了满足支付需要或者消费需要，并不是为了让人大量使用现金。对信用卡的取现有一套控制制度，或者通过交易成本限制他的使用，而网上交易则避开了这些。现在很多网站还是不收费的，成本几乎就是零，通过这样一种途径，套现更为方便。
　　风险六：交易风险
　　一方面，由于网络存在虚拟性，这就必然会有网络欺诈的发生。作为第三方支付平台，对支付资金进行保管，一旦交易完成后，由买卖其中一方产生的欺诈，第三方支付机构必然有一定的连带责任风险。另一方面，由于网络安全所引发的电子支付过程的被盗现象频繁发生，而且电子签名或数字签名在电子支付中的使用不足，第三方支付机构作为一个法律主体参与了交易的过程，其必然也会有一定的法律责任。
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