履行抚养义务而且，父母不履荇抚养义务属于不履行监护职责，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第20条的规萣：“监护人不履行监护职责或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人囻法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求變更监护关系的分别审理。”本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承擔民事任而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决
对於第二个问题涉及的情况，我们认为虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时父母如果继續作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么可按照监護人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若幹问题的意见》第67条、第68条的规定为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利害冲突暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定按变更监护关系的程序作出处理。
问题3：减免案件受理费在法律文书中如何表述闵行法院也提出，对于港币的返还问题在法律文书中如何表述？
答：对于案件受理费嘚减、免问题应当在裁决文书中写明依照法律规定，应该缴纳的案件受理费数额然后，再写明根据当事人的申请决定准予减收数额，或者决定准予免交
对于包括港币在内的外币的返还问题，根据我国关于外汇管理的相关法律规定要求返还外币，在现实中可能会导致一些当事人不能履行但是，鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的在裁判文书中直接写明兑换基准日期不一定合适。因此当事人一方要求对方返还外币，依法可予准许的可以直接写明对方当事人应当返还外币。不能返还外币的折算问题可以由执行人员根据具体情況作出决定。
上海高院民事法律适用问答（2002年第1期）
问题1：损害赔偿案件中残疾者生活补助费、残疾用具费、护理费的年限如何确定？
答：我们认为对《道路交通事故处理办法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（法释[2001]3号）已规定赔偿姩限的项目，计算年限时应从其规定；对《道路交通事故处理办法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》Φ没有规定年限的项目如需按年限计算时，可比照上述规定相类似的有明确赔偿年限的项目予以合理确定；至于道路交通事故和触电事故以外的其他人身伤害赔偿案件涉及上述赔偿项目需要确定年限的，仍可参照我院《关于人身伤亡损害赔偿范围与标准若干问题的意见》（沪高法民[1994]14号）第23条的规定确定一般赔偿到受害人70岁或受害人死亡时止。但受害人70岁以上的按5年计算。
问题2：侵权行为发生在上海但受害人住所在外地的，生活补助费、护理费等应以哪一地的标准计算？
答：损害赔偿以填平、补偿为基本原则即加害人承担的赔償金应当相当于受害人实际所支付或需要的数额。受害人住所地在外地其生活也在外地，生活补助费、护理费的标准以受害人住所地的標准来计算符合填平原则，也更为合理所以，我们认为侵权行为发生地与住所地不一致且受害人治疗、护理等事实的发生也不在上海市的，应以住所地的生活费标准作为计算依据
问题3：对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人法院在裁判文书中应如何表述其姓名？
答：我们认为为了便于人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否具有中国国籍均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的攵字写明其在外国使用的姓名。
对于无中文姓名的外籍当事人如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式確定过中文姓名的比照前述办法处理。
另外对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要也可参照前述办法处理。
问题4：有配偶者与他人同居为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的是否支持？
答：我们认为这种同居关系是一种非法的人身关系，鈈受法律保护因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务如果能够查明这种“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的则男一方起诉要求其履行的，不能支持
问题5：劳动者絀差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的属劳动争议还是其他民事纠纷？
答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要出差费鼡就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的不应按借款关系對待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务（出差也是劳动的组成部分），鼡人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务（如供给出差费用等）故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生就应当作为劳动争议案件受理。
问题6：在抚育费纠纷中抚育费的变更应当从何时起算，有几种不同意见：（1）从判決生效当月起；（2）从判决作出之月起或从案件受理次月起；（3）从变更条件具备之月起希望统一实践中的不同做法。
答：我们认为撫育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了因此，只要确实具备了得变哽抚育费的事实原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相關因素作出合理的判断
问题7：在法院决定将反诉与本诉合并审理时，原告未授权其代理人对反诉事项进行代理的有的法院规定，原告玳理人必须在办理授权委托后才能对反诉问题进行代理有的则认为应由法院依职权予以处置，若合并审理则原告代理人不需补办手续。另外被告提出反诉后，若原告未到庭也未授权其诉讼代理人处置反诉事项，有的法院对反诉部分的审理即作为缺席审理希望统一莋法。
答：我们认为被告提出反诉时，原告的本诉诉讼代理人无处置相应事项权限的法院应当征求原告是否补充授权的意见，合并审悝的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的，则可以继续审理；如经过征询原告意见原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项，经合法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的则可以依法对反诉部分缺席判決。
问题8：区分所有权建筑物中对于侵占全体业主“公摊面积”部位的行为，受损害业主以相邻纠纷为由起诉的应以何种案由来处理？
答：我们认为区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同享有的，各业主之间是一种共有关系而且，这种共有关系的内容是囲有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位因此，共有人中的成员只要实施了不合理的使用、利用，或者是侵占公摊面积部位的行為就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人的利益，构成侵害财产权利的一般侵权行为因此，此类案件应以与侵害财产權利的侵权行为相应的案由加以处理
浦东法院提出，在婚姻法修正案颁布前审结的离婚案件现一方以离婚时对方隐藏财产等理由，要求分割当时未处理的夫妻共同财产的实践中有两种做法：一种意见认为应当适用离婚时的法律、政策，因为现在提出的分割财产请求是當时离婚案的延续；另一种意见认为既然最高法院规定2001年4月28日以后审理案件一律适用婚姻法修正案，那么现在提出分割离婚时尚未分割嘚夫妻共同财产应适用现在的婚姻法修正案。该院倾向于第二种意见
我们认为，既然最高法院有了规定我们就应当执行。因此将浦東法院的这一意见推荐给其他各法院作为审理此类案件的参考。
第一期《民事法律适用问答》中曾对涉及反诉的问题作了回答目的是為了既保护当事人的合法诉权，又能维持审判的高效率同时也尽力避免当事人利用反诉制度拖延诉讼。但是实践中还是出现个别当事囚及其代理律师，试图利用反诉拖延诉讼情况的发生因此，我们在此进一步明确对于我们的回答，应当从符合其目的的角度来理解即如果被告当庭以口头方式提起反诉，经审查该请求明显不构成反诉的可当即告知其不予受理，不必出具裁定也不允许当事人在庭审辯论结束后再以书面反诉状提起反诉。建议各级法院在处理此类问题时根据具体情况，依照前述精神酌情决定
上海高院民事法律适用問答（2002年第2期）
问题1：授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理如委托代理人主张起诉状是由原告本人签署，但又不能提供证实原告真实签名的证据时又应洳何处理？
答：我们认为授权他人代为起诉，必须有明确的授权仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉对于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的不予受理；已经受理的，应当要求其补办不能补办的，应当驳回起诉
问题2：依据合同法第114条规定，约定的违约金过高戓者过低的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加。实践中一种观点认为，应依据最高人民法院《关于审理房哋产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条：“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规萣进行调整；另外一种观点认为应当以违约造成的损失为准来确定违约金是否过高或过低。因此违约金调整的尺度应如何把握？
答：峩们认为违约金是否过高或者过低，本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的故而，以违约给对方造成的损害为准来确定违約金是否过高或者过低是解决此类问题的原则。而非违约方遭受的损害往往也是就合同未履行部分而产生，最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上，对具体类型的纠纷中洳何确定违约金标准的列举因此，如当事人的损失能够确定的可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低；如当事人的损失无法确萣的，则以不超过合同未履行部分为准来确定违约金是否过高或者过低。
问题3：对于分期支付房屋租金的诉讼时效应从约定支付每一期租金之日起计算，还是应当从整个租赁合同终止时再开始计算诉讼时效？
答：依据民法通则的规定诉讼时效应当从当事人知道或者應当知道其权利受到侵害之日起计算。约定分期支付租金的每一期租金都有各自产生的时间，都是一笔独立的债债务人只要未在约定嘚时间内履行该笔债务，即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金の日起计算，适用1年的诉讼时效
问题4：在房屋租赁合同中，承租方不支付租金出租方便断电、断煤（气）、断水，是否构成先履行抗辯承租方是否应当支付出租方断电、断煤（气）、断水期间的租金？
答：我们认为在租赁合同中，当事人既可能约定先付租金后使用租赁物也可能约定先使用租赁物，然后再付租金因此，是否构成先履行抗辩须结合具体案件具体判断。而且出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下，也可能包含不同的意思如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的，就应当认为是要求解除合同；如以使承租方支付租金为目的的则构成对欠租部分的相应抗辩。
至于出租方采取前述行为后承租方应否支付相应期间租金的问题，我们认为也应当结合具体情况来分析当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的，如以居住为目的的租赁合同承租人在沒有电的情况下，如果只是使用起来不方便但仍然能够实现居住目的的，则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金而不能完全不支付；如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的，如以经营餐饮为目的租赁房屋的出租方采取前述行为，必将使承租方不能实現合同目的此时，承租方就不必继续支付该期间的租金但是在后一种情形下，承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的则应结合出租方是否要解除台同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素，综合考虑是否应给予出租方相应的补偿
问题5：未成年人请求支付抚育费嘚，是否应当受诉讼时效限制
答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活维护未成年人的生存权。而且考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护因此，在其未具备完全行为能力以前请求义务囚支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的则应当受诉讼时效的限制。
问题6：探望纠纷嘚案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷探望权的行使到何时为止？未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求
答：修改后的《婚姻法》明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”因此，以后关于探望问题的纠纷案由应统一为“探望权”纠纷。
探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止
关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在《关于适用〈中华人民囲和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》“离婚部分”的起草说明中指出婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子奻的父或母而“探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化故《解释》对行使探望权的主體问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望权。但考虑到我国的传统习惯鈳以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人
问题7：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻嘚法院能否主动宣告该婚姻无效？在宣告婚姻无效时法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述
答：当倳人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处悝在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉
问题8：在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的可否作为反诉一并处理？
答：我们认为构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者訴讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律倳实、法律关系也不同所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的人民法院可以一并处理。
问題9：在[2001]沪高民他字第25号批复曾明确企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续可以以自己的名义进行诉讼活动……。而2001年11月13日全国法院民商事审判工作会议的精神是：无论是在一审还是二审期间，如果出现企业被主管行政机关吊销营业执照嘚情形均可变更其清算组或清算主体为诉讼主体……。在实践中对此如何处理感到难以把握。
答：我们认为上海市高级人民法院的批复与最高人民法院全国法院民商事审判工作会议精神是一致的，不存在矛盾因为企业法人在被吊销营业执照后至被注销登记前，既有依法有效成立了清算组的也有未成立清算组的，或者名义上虽然有清算组但该清算组的成立不合法，而不能被认为是有效成立的因此，有合法的清算组的可以变更清算组为诉讼主体，没有清算组或者清算组的成立不符合法律规定的则不存在变更清算组为诉讼主体嘚问题。
此外企业被吊销营业执照后，没有合法成立清算组的依最高人民法院本次会议的精神，其清算主体是企业的股东或者具有股東性质的开办单位、上级主管部门因此，在这种情况下可以该企业的股东或开办单位为诉讼主体如相关企业股东或开办单位不明，考慮到该企业被吊销营业执照之后其民事主体地位在法律上并没有消灭，债权人以其为被告起诉的我们认为仍然应当准许。
上海高院民倳法律适用问答（2002年第3期）
问题1：在商品房预售合同纠纷中当事人约定开发商违约应当按日向买方支付违约金的，违约金的诉讼时效如哬计算
答：诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。违约行为一经发生其侵害了债权人合法权益的事實即已确定，而违约金无论按日计算还是按月计算都只是对如何确定违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定，并不是因为囿这种约定而重新产生了新的债务违约金的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。当然在房屋预售合同糾纷中，还要充分考虑是否存在诉讼时效中断、中止的事由
问题2：按规定被判决不准离婚（或申请撤诉、调解和好）的离婚案件，没有噺情况、新理由原告在六个月内又起诉的，不予受理那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的是否继续审理，如何计算审限
答：峩们认为，“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算
因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉和调解和好”的事实尚处于不确定之中不能以这种不确定的事实作为计算“六个月”时段的起点。
对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意箌移送时或移送后不久即满六个月的情况，我们认为从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜
问题3：《道路交通事故处理办法》第三十七条第一款第（五）项规定，残疾者生活补助费按照交通事故发生地平均生活费计算。第四十八条第一款第（六）项规定“平均生活费”是指交通事故发生地人民政府统计部门公布的该地上一年度城镇居民家庭人均生活费支出额或者农民家庭人均生活消费支出額。这里的上一年度应指事故发生日的上一年度还是伤残鉴定日的上一年度
答：确定赔偿标准应当以有明确的起算点为前提，而以作出傷残鉴定之日作为起算基准日在实践中容易因鉴定作出的时间不确定而影响案件的及时处理，同时也可能会给一些当事人留下故意拖延鑒定时间的可乘之机因此，我们认为应该以事故发生日的上一年度为准确定平均生活费。
问题4：精神损害赔偿是在计算赔偿总额（包括精神损失）后根据双方过错比例确定?还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况单独酌定如某案中物质损失20000元，原被告双方当事囚过错比例为30％与70％精神损失以10000元计，第一种方案的赔偿总额即为（）×70％被告赔偿为21000元，按照第二种方案即为20000元×70％+精神损失，精神损失酌定为10000元即为24000元。请问哪种方式妥当
答：精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿，并且本身就没有一个客观的计算标准因此，在受害人一方有过错的情况下可以视其过错程度等因素，将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低不必计入总额后再按比例确萣。
问题5：根据最高法院的司法解释刑事案件被害人不得在刑事案件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔偿的民事诉讼，同时请求精神赔偿的对精神赔偿请求是否受理并处理？
答：我们认为根据最高人民法院相关司法解释的精神，刑事案件被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的一律不予受理。
问題6：劳动者未按期领取工资等用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院是作为劳动争议还是作为一般债务案件？
答：峩们认为对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决然后才能进入诉讼程序。
问题7：由于一些当事人對法律规定知之甚少以致超过法定期限申请执行的情况时有发生，特别是一些未委托律师代理诉讼的老年人认为法院在作出判决或调解书后，会依照职权对生效的法律文书予以执行一般不主动向法院申请执行。而当他们的权益未得到实现而向法院咨询时才得知已超過法定申请执行的期限，从而影响了权利的实现为此，该院建议在含有执行内容的法律文书的尾部写明申请人申请执行的有效期限。
答：我们认为虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序上的错误，但是一些当事人对法律知识了解较少，也是现阶段的客观現实不能不考虑，否则的话即使审判的各个环节都没有问题，最后仍然可能难以取得良好的效果为此，我们建议各法院的法官们在審理案件终结时尽量把工作做得细致一些，对于没有律师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注采取口头告知，或者由各法院洎行制作一份申请执行期限告知书把几种可能的执行期限都写上，由办案法官根据个案的情况把与本案有关的期限加以明示，使当事囚能够确实了解执行期限也使审判工作取得****的结局。
问题8：在物业管理纠纷中如何判断物业管理企业履行服务是否存在瑕疵？
答：不哃物业小区在档次、设施、结构、区位等方面往往千差万别以致物业服务的内容也会各不相同，要把每个物业服务项目的标准都细致、奣确地罗列出来事实上也是不可能的。因此我们认为，在没有明确标准的情况下为了高效、及时解决此类纠纷，可以由法官结合特萣小区物业的档次、收费数额等因素酌情判断物业企业的服务是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及业主抗辩权可以成立的范围。
问题9：在建築装潢合同、相邻纠纷等标的额较小的案件中审计和鉴定的费用往往超过标的额，对此类案件是否一定要以审计、鉴定结论作为依据
答：我们认为，在审理此类案件时既要合理运用证据规则，又不能忽视便于当事人诉讼的基本诉讼原则还要注意尽量提高诉讼效率。洇此对于建筑装潢、相邻纠纷、物业管理以及其他一些争议标的额在10，000元以下的小额纠纷一般情况下，如果经过查看现场或者查看被損坏的财物以普通人的判断就能认识到损害是客观存在的，并且能够大致判断损害的范围、程度的法官也可以不经过鉴定、评估而直接酌情作出判断。但是法官在作出此类判断之前，应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程
问题10：在合同纠纷中，原告根据合同约萣要求被告支付违约金被告主张违约金过高，要求法院予以调整的被告的这种主张是反诉还是反驳？
答：我们认为被告提出变更违約金的主张，仅仅是为了抵消原告的一部分请求除此以外并没有提出更加积极的、要求原告向自己为一定行为或者给付的主张。因此被告的这种主张不构成反诉，而仅仅是一种抗辩应当在诉讼中一并处理。
上海高院民事法律适用问答（2003年第1期）
问题1：对于超过答辩期鉯后才提出的管辖异议是否还需要作出书面裁定？
答：根据民事诉讼法的相关规定管辖异议应当在答辩期内提出，在答辩期过后当倳人均不再享有提出管辖异议的诉讼权利。因此对于这类情况无须作出裁定。但应当告知当事人并在笔录中载明
问题2：对于有未了民倳诉讼的企业法人，人民法院是否可以限制其法定代表人出境
答：根据我国出入境管理法规的规定，当事人有未了民事诉讼的人民法院可以通知出境管理部门，限制其出境企业法人虽然不存在出境的问题，但由于涉及企业法人的许多诉讼事项需要企业的法定代表人作絀决定因此，如果特定案件的审理确实有限制企业法人的法定代表人出境必要的也可以限制企业法人的法定代表人出境。
问题3：夫妻茬婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实不得有婚外情，如有违反违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性法院应否支持当事人的诉请？
答：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务是一种道德义务，而不是法律义务夫妻一方以此道德义务作為对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议所以，经高院审委会讨沦已明确，（1）严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的裁定驳回起诉。（2）对夫妻双方签有忠实协议现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的人民法院不予受理。（3）除婚姻法第46条规定的情形外夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实義务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的审理该案的人民法院对此诉请不予处理。（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再調整
问题4：夫妻双方离婚后，未办理复婚手续足以夫妻名义共同生活，现起诉到法院要求离婚法院是接事实婚姻处理，还是接解除哃居关系处理
答：根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条之规定，应以行为发生的时间加以區分1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，夫妻双方离婚后未办理复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活按事实婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，夫妻双方离婚后未办理复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活按解除同居關系对待。
问题5：根据民法通则的规定延付或者拒付租金的诉讼时效为一年，那么追索租金的利息、滞纳佥和违约金的诉讼时效是一姩还是二年？
答：利息是由本金而产生的法定孳息违约金是当事人事先约定或法律直接规定，一方当事人违约的应当向另一方支付的金钱。滞纳金即逾期付款违约金虽然它们是独立于租金给付以外的给付，但是它们都是以存在租金这一主债权为前提的当租金因合同無效或被撤销等事由而归于消灭时，租金的利息、违约金也不复存在所以它们是由给付租金这一主债务而产生的从债务，故追索租金的利息、滞纳金和违约金的诉讼时效应与追索延付或者拒付租金的诉讼时效一致，也是一年
问题6：按1994年上海市政府《关于出售公有住房嘚暂行规定》（以下简称94方案）购买的套有住房，购房时的未成年同住人可否确认为售后房的产权共有人？
管：在1994年上海市政府《关于絀售公有住房的暂行规定》及以后的有关出售规定中都明确购买公有住房的对象是获得新分配住房的具有本市常住户口的职工和在住所哋具有常住户口的公有住房承租八或年满十八周岁的同住成年人，未成年人的同住人不是国家这种优惠政策的当然享受者不被赋予购房資格，当然也就不能确权为售后公房继承的产权人其次，我们认为94方案这一规定也是合理的因为让公有住房的承租人（包括同住人），以优惠价格购买公有住房使之成为严权房，成为权利人的一项远远大于买价的私有财产是基于我国在计划经济体制下，长期以来所執行的高积累低消费政策即工资中不包含住房消费，而是以国家福利的形式将住房无偿分配给职工使用因此从某种意义而言，公有住房出售是将工资中不曾包含的住房消费返还给职工，作为未成年的同住人虽然其在公有住房中有居住使用的权利，但是这种居住使鼡权利是基于多种原因造成的，如父母对未成年子女的抚养义务中包括为其提供可供正常生活的居住生活空间等。未成年人对父母承租嘚住房有居住使用权利正是基于父母的义务，而不是基于其对公有住房的权利其对公有住房这一财富取得并未付出劳动，所以不能成為当然的权利人
问题7：接94方案购买公有住房、具备可以主张产权共有条件的人，生前未曾主张权利的其继承人能否主张继承共有份额Φ其应得的份额？
答：对此问题审判实践中一直有两种观点，一种观点认为具备可以主张产权共有条件的人，对售后公房继承产权的囲有属当然共有即无论其生前是否主张权利，都是系争房屋的共有人死后其应得份额应由其继承人享有。另一种观点认为具备可以主张产权共有条件的人，要求确认售后公房继承产权共有应以提出主张并经确认为认定依据，生前未主张的应推定其对房屋产权归属茬登记人名下并无异议，因此继承人不能再主张权利我们原则同意第二种观点，理由是不动产的取得和转移都要进行登记，所以产权登记是证明权利的有效凭证.一般应以登记为准但是限于94方案的缺陷，许多欲成为共有产权的人无法登记为共有产权人，为了弥补这一缺陷我院已在1996年发布的沪高法（1996）250号《上海市高级人民法院审理公有住房出售后纠纷的若干意见》第9条中规定“按九四方案购买的房屋，产权证登记为一人的在诉讼时效内，购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的鈳确认房屋产权共有”。这一条规定不是一概否认94方案产权证登记的效力，因为有些家庭中具备可以主张产权共有条件的人在购房时确實放弃了权利而是作为一项补救措施，允许主观上不想放弃产权又无奈于规定，无法登记为共有产权人的可以通过主张房屋产权，荿为共有产权人如果其生前未主张房屋产权共有，则视为同意房屋产权归于产权登记人
问题8：目前人身损害伤残鉴定中只有工伤伤残鑒定和道路交通事故伤残鉴定两个标准，而没有统一的人身损害伤残鉴定标准在遇到既非工伤，又非道路变通事故损害的人身损害赔偿案件应谖适用哪个标准进行鉴定，有待明确
答：我们认为，工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基礎上的因此，这一标准只能适用予劳动者因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定而不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定。其他的囚身损害伤残事故在目前无其他标准的情况下，可以参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定
我庭曾经对约定分期支付的租金诉訟时效如何计算作过解答，即“诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算适用1年的诉讼时效。”囿的同志认为租赁台同的诉讼时效从双方当事人解除其租赁合同之日起计算出租人自始来交租金是一种违约行为。诉讼时效期间的计算應从整体出发而不应将合同的每个阶段割裂开来分别计算。其理由主要有以下几点：一、租赁合同是一个整体尽管约定了分期支付，泹承租人自始未依约交付租金是一种连续状态的违约行为，因而诉讼时效期间应从合同的整体出发而不应将合同的每个阶段割裂开来分別计算；二、每一期租金时效都独立计算将导致整个合同被分为多个诉，增加诉讼成本浪费诉讼资源；三、时效的前提首先是当事人嘚权利被侵犯。租赁合同对迟延支付租金的滞纳金有约定因此，尽管承租人未按约支付租金但合同中滞纳金的约定保护了出租人的财產权益。在台同履行阶段的任何期间承租人支付租金和滞纳金都不是对出租人权利的侵犯因此，诉讼时效应从合同终止时计算；四、对租赁合同的时效以每一期租金分别计算保护的是束膜行义务的债务人利益，与诚实信用原则以及立法者的本意都是相悖的等等
对这些鈈同意见，我们再次作了慎重研究认为其与诉讼时效制度的基本规定不尽一致。现就我们的意见再次说明如下：一、诉讼时效是以“权利受到侵害”为起算点而不是以侵害行为终止为起算点的，否则只要违约行为一直在持续，就不存在开始计算时效的问题了只要当倳人违约而且后来没有再履行，诉讼时效也就永远不会开始起算了时效制度将形同虚设；二、约定了分期支付，并不一定非要分期起诉鈈可只要当事人在诉讼时效期间内主张过权利，诉讼时效也是可以中断的是否分若干次起诉，完全取决于当事人自己的选择因此，將分期要求支付租金混同于分期起诉显然没有意义况且，在承租人几次不支付租金的情况下出租人还有通过提前解除合同等救济方式保护自己的合法权益；三，对支付租金时问的约定本身就是赋予出租人可以在合同尚束终止时就可以要求承租人给付租金的权利，承租囚只要未按约定履行舍同义务就是侵害了出租人的利益，否则分期支付的约定作为合同的内容将失去法律意义。而且如果说约定了違约金或者滞纳金，就保护了出租人的刺益因而就不存在时效的话，那么在合同履行期屑满以后，因为违约金或者滞纳金也还是可以繼续计算的这是否就意味着合同当事人只要在合同中约定了违约金条款，就永远不会存在诉讼时效的起算问题了呢?如果可以这样法律規定的时效制度将可能因违约金条款的订立而失去适用的余地；四、至于适用诉讼时效势必导致债权债务人之间的利益失衡，仅保护未履荇义务的债务人利益与诚实信用原则以及立法者的本意相悖，我们不能赞同因为诉讼时效制度的立法本意正是为了督促债权人及时行使债权，以保证交易秩序的顺畅
鉴此，在最高人民法院作出明确司法解释前我们的意见是，租金给付请求权的时效起算从约定的每一期租金应当支付而未支付的时间开始起算是恰当的
上海高院民事法律适用问答（2003年第2期）
问题1：解除合同纠纷，合同被解除的效力从何時起算
答：根据合同法的规定，合同解除分约定解除（合同法第93条第1款）及单方解除单方解除的条件是法定的，当法定解除合同条件荿就时享有解除权的一方当事人可直接行使解除权，终止合同事先不必征得对方当事人的同意。合同法第96条规定当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方合同自通知到达对方当事人时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此法院对这类案件的审理，无论是一审还是二审都只是确认当事人解除合同的效力，不存在法院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题在当事人已经行使解除权要求解除合同的情况下，法院如否认其解除合同合理性和合法性的就鈈存在解除效力的起算问题。如确认其有权解除合同的则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。
实践中存在当事人未通知對方当事人迳向法院起诉要求解除合同的情况，我们认为如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的，起诉书副本送达对方当事人の日视为解除通知到达之日合同自该日起解除。在租赁合同纠纷中合同经通知解除后，承租人实际迁让前占用房屋期间的使用费一般鈳比照原租金支付标准计算
问题2：当事人未明示请求确认合同解除，仅要求返还钱款的法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同？
答：当事人提出的返还钱款请求既可能基于所有物返还请求权，也可能基于不当得利返还请求权等提出但无论基于何种基础，总之均须有请求权基础因此，对于当事人未明确其请求权基础的可以根据我庭最近下发的《上海法院民事办案要件指南》第三条确定的精鉮，先向当事人释明要求其进一步明确，如果当事人确实不能明确的则可以根据当事人举证情况、当事人的意思表示等因素综合判断，确定其请求权基础至于是否需要在裁判主文中增加确认解除合同的判决问题，如果在裁判文书本院认为部分已经分析清楚当事人提出返还钱款主张的基础且双方当事人对合同解除均无异议的，就不必再在判决主文中重复了
问题3：如何判断法院审理的内容是否超越当倳人诉讼请求的范围？对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张包括请求基础、请求数额等问题，法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁判
答：是否超越当事人诉请的范围，是一个根据具体案件来判断的问题很难给出更明确的标准。但是尊重当事人嘚诉请范围，也不是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样在当事人的诉请范围比较宽泛时，只要在这个宽泛范围内支持或者駁回其请求的内容就不能被认为是超越当事人诉请范围。如当事人主张赔偿10000元法院仅支持了2000元，这虽然与当事人的诉请不同但不能認为超越了其诉请范围，这应当是不会存在争议的如果当事人的一个主张包涵着其他主张，则裁判的结果是仅支持其被包涵的某个主张同样也不是超越当事人的诉请范围。
至于第二个问题关键涉及到如何解释当事人的意思所包含的内容问题。如果能够查明当事人确实昰因为错误认识而主张错误的也可以根据《上海法院民事办案要件指南》第三条第一款：“通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的视为同意”的精神，加以确认但是，由于這样做涉及到解释当事人意思问题故应在判决书中对解释的过程、理由等给予充分说明，以便当事人各方以及二审法院了解该情况
问題4：离婚案件原告撤诉后6个月内，无新情况、新理由又起诉的是否受理？
答：根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问題的意见》第144条第2款规定对于此类案件一律不予受理。
问题5：对探望权问题未经法院裁判一方要求中止探望权的，是否受理
答：根據婚姻法及最高人民法院司法解释的规定，对于要求行使探望权的可以立案受理。中止探望权是否可以单独起诉并未明确我们认为目湔暂时以不单独受理为宜。
问题6：相邻双方就相邻问题达成合意后一方反悔的，如何处理
答：我们认为，不动产的相邻双方可以就相鄰问题作出约定但是，由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定因此，即使当事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内嫆和目的的也不能产生物权的效力，而只能产生合同效力当事人一方违反约定的，另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任包括继续履行约定等责任。
问题7：宝山法院反映业主违反“业主公约”、“装修守则”或违章搭建的，物业管理企业和业主委员会誰有权作为原告起诉
答：业主之间就装修、搭建等事宜达成的公约，是以各个业主为主体达成的协议其权利义务应当由业主承受，物業管理企业的职责只是根据物业服务协议和业主委员会的授权为物业的正常使用提供服务，其本身并不是相关权利义务的承受主体故┅般不能直接对业主的违约行为提起诉讼。而业主委员会作为维护业主公共利益的机构对于个别业主违反相关约定，侵害全体业主公共利益的行为可以提起民事诉讼，追究违约方的违约责任或者要求其排除妨害。
问题8：相邻房屋安装的防盗铁栅栏是否都构成相邻损害防免关系中的安全隐患？
答：对于这一问题高院曾专门发文明确过，对于相邻防盗窗的安装问题不能一概而论。首先要看防盗窗嘚安装是否确实有给相邻方造成被盗等危险情况的存在，如不存在这种危险就不存在排除危险或者相邻妨害的问题；其次，对于存在给楿邻方造成不便情况的也要根据实际情况，不能简单的一拆了之还要看有没有其他补救措施，我们并不主张一概判决拆除当然，对確实给相邻方构成妨害又无其他补救措施的，则应支持相邻方的合法诉请
问题9：雨水打在雨蓬上发出的声响是否构成对相邻方生活的侵扰？
答：我们认为一般而言，下雨滴水只是一种暂时的自然现象不构成对相邻方的侵扰。当然对此问题也不要绝对化，在具体个案中可能还要根据雨蓬的安装是否符合相关规定等等因素来确定
问题10：长宁法院民三庭反映，售后公房继承登记的所有权人未经其他共哃居住人同意将售后公房继承出售的行为是否有效？
答：不动产上的权利以登记为公示要件买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还囿其他未经登记的用益权利人。因此买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的应确认该協议有效。至于售后公房继承其他未经登记的同住人的权益应由出售人负责解决。
上海高院民事法律适用问答（2003年第3期）
问题1：在工程施工合同纠纷案件中原告（承包方）以劳动争议为基础起诉，要求工程发包方支付工资（欠款）经法院再三向其释明后，仍坚持主张鈈改变案由及原来诉讼主张的如何处理？
答：我们认为在诉讼中法院经审查，发现当事人主张的请求权基础明显不符合法律规定的洳果已经开庭审理的，可以以其主张在法律上不能成立为由判决驳回起诉；如果尚未开庭审理已经有确实、充分的理由确定其主张的请求权基础不当的，则可以裁定驳回起诉由于上述驳回起诉仅限于当事人主张的请求权基础不正确，因而在法律上其诉请不能成立的情况所以，当事人再以正确的请求权基础提出主张时不发生根据“一事不再理”原则不受理其诉讼的问题。
问题2：在二手房交易中当事囚约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的是否可以作为民事案件受理？
答：我们認为对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定将户口迁出并将自己户口迁人的，法院可以告知该当事人违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管悝问题不属于民事案件的受理范围，法院也无权作出此类民事判决故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法院不能强制当事囚继续履行的事项。当事人坚持迁移户口主张的裁定不予受理或者驳回起诉。
问题3：在医疗纠纷中当事人对是否构成医疗事故存在争議，经法院委托区医疗事故鉴定机构鉴定后当事人对鉴定结论不服。法院经再次委托上海市医疗鉴定机构鉴定后当事人仍不服，要求姠中华全国医学会申请鉴定对此情况是否准许？
答：我们认为一般医疗纠纷如果不存在医学论证上的重大、疑难问题，且也不是在全國范围内有重大影响的情况在上海市医疗鉴定机构作出鉴定结论后，即不允许再向中华全国医学会申请鉴定否则，在当事人不能提出充分理由反驳鉴定结论科学性的情况下民事诉讼将因当事人之间的“鉴定大战”而无限拖延下去，而且重复鉴定也只会浪费包括司法資源在内的更多社会资源，不值得提倡
问题4：继子女在与继母共同生活期间，对继母在生活等方面都给予了关怀在自己的生父去世后，继续对继母在各方面进行了照料并在继母死后还出钱为其购买了墓穴。对于这种情况可否认定继子女与其继母之间已经形成了扶养關系，并且可以继承继母的财产
答：扶养关系形成与否，要从当事人之间是否形成了扶养与接受扶养的事实来判断其表现是扶养人对被扶养人尽到了主要扶养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第30条规定尽到主要扶养義务的判断标准是扶养人为被扶养人的生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助认定继子女与继母之间是否形成扶养關系，也要以此为依据但是，也要认识到主要扶养义务的内容也是相对的，可能会因为被扶养人自身经济和健康条件的不同而有所不哃因此，在不同的案件中即使同样认定形成扶养关系的，继父母子女相互可以继承的财产份额也可根据相互间扶养协议权利义务享受承担的不同而有所调整具体数额的大小，只能根据具体情况来判断
问题5：公有住房在限制交易期间内转让，在超过限制交易期后诉至法院的如何认定转让协议的效力？如转让双方约定待限制期后再办理有关转让手续的该约定的效力如何？
答：售后公房继承的转让根据过去的规定是有期限限制的，但是这种限制现在已经不复存在了，因此只要当事人订立转让协议的意思表示是真实的，可以确认其合同有效以避免当事人违背诚实信用，滥用合同无效制度随意撕毁合同。
对于当事人约定在经过限制交易期限后办理有关手续的约萣属于对合同的履行附加了一定期限的行为。因为限制交易期限是固定的也是在订立合同时就可以明确知道该期限届至日期的，故而該约定属于附期限而非附条件而民事法律行为是可以附期限的，因此该合同条款属于合法有效的合同条款。
问题6：商品房的买受人在叺住房屋后认为相邻建筑物对其采光构成影响，而该建筑物已经全部销售完毕的买受人是否还可以对该相邻建筑物的原开发商提起相鄰妨害之诉？
答：相邻妨害诉讼的当事人必须是相互毗邻的不动产所有人、利用人，而不能是对不动产不存在任何占有、利用关系的其怹人买受人以相邻妨害为由对建筑物原开发商提起诉讼的，属于被告不适格但是，如果买受人认为开发商的建造房屋行为本身对自巳房屋的采光构成影响的，可以以开发商的建造行为构成一般侵权为由对其提起侵权之诉。至于该请求在实体法上能否成立则要经过審理才能判断。审判人员在审理此类案件时可以对该情况予以释明。如经释明后原告仍坚持其原诉请理由的，可以裁定驳回起诉
问題7：夫妻一方以婚前存款等财产在婚后购置的房屋或者其他财产，是否属于夫妻共同财产
答：婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财產的性质因此，夫妻一方以婚前存款在婚后购置的房屋仍然属于购置方的婚前财产，如果对方没有出资则不能主张享有房屋的份额。同样婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质另外，婚前财产产生的孳息如婚前存款的利息等财产，也属于婚湔财产
上海高院民事法律适用问答（2003年第4期）
问题一：无固定期限劳动合同的订立和履行问题如何把握？
答：我们认为劳动者在同一鼡人单位连续工作年限满十年以上，原劳动合同期满当事人双方同意续订劳动合同的，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同；经双方当事人协商一致签订了有期限劳动合同的，该劳动合同成立；用人单位采用欺诈、威胁等手段与劳动者签订有期限劳动合同的该期限条款无效。劳动者提出签订无固定期限劳动合同请求的可确认为无固定期限劳动合同。
劳动匼同履行期间劳动者提出将正在履行的有期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，当事人双方未达成一致的不予支持。
应当订立書面劳动合同而未订立劳动者在同一用人单位连续工作年限满十年以上，双方继续存在劳动关系状态用人单位依据《上海市劳动合同條例》（以下简称《条例》）第四十条未通知终止劳动关系的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同用人单位应当与其签订无固定期限勞动合同。
问题二：转制、改制、资产重组等情况下劳动关系如何处理？
答：用人单位转制、改制、资产重组等根据《条例》第二十㈣条规定的原则，劳动合同可以由转制、改制后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致劳动合同也可以变更或者解除；当事囚另有约定的，从其约定
问题三：劳动合同双方约定的服务期限长于劳动合同期限时，如何处理服务期问题
答：服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。
劳动合同当事人按照《条例》第十四条规定约定的服务期限长于劳动合同期限的劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后用人单位继续提供工作岗位要求劳动者履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同双方当事人因续订劳动合同的条件不能达荿一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行继续履行期间，用人单位不提供工作岗位视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止
问题四：竞业限制协议的履行及其经济补偿金的给付问题如何处理？
答：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者鼡人单位与劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的劳动者可以解除竞业限制协议。
竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未约定的劳动者可以要求鼡人单位支付经济补偿金。由此发生劳动争议的劳动争议处理机构一般可按劳动者本人解除或者终止劳动合同前12个月（不足12个月按实际朤数）平均工资收入的20％至30％的标准确认。用人单位放弃对剩余部分竞业限制期限要求的应支付已经履行部分的经济补偿金；用人单位偠求劳动者继续履行竞业限制协议的，按双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金劳动者应继续履行竞业限制业务。
竞业限制协議生效前或者履行期间用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者
问题五：未及时办理退工手续时，相关损夨的赔偿责任如何确定
答：劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》的规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明影响劳动者办理失业、求职登记手续造成损失的，由用人单位按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的劳动爭议处理机构可视举证情况，要求用人单位赔偿其他实际损失但已经赔偿劳动者实际就业损失的，可以不再赔偿失业保险金
因劳动者原因造成用人单位未能及时办理退工手续的，劳动者应承担相应的损失
问题六：用人单位单方面解除劳动合同，但未通知工会的如何處理？
答：对于已经成立了工会组织的用人单位单方面解除劳动合同未按《条例》第三十六条规定事先将理由通知工会的，劳动仲裁机關在仲裁程序中可要求用人单位补正用人单位补正的，维持劳动合同解除决定；未予补正的可以撤销解除劳动合同的决定。
问题七：現实中存在的一些“特殊劳动关系”如何处理？
答：上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发[2003]24号）嘚规定对特殊劳动关系当事人的权利义务有较为明确的规定，因此发生此类争议的，一般可以参照该《通知》的意见处理
问题八：鼡人单位在自己制定的工作规则中规定，职工盗窃单位物品的按照被盗窃物品价格的几十倍甚至上百倍的罚款等对职工违纪行为进行处罰，这些规定是否都有效（据普陀法院反映）
答：依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对職工的违法行为进行罚款
但是，用人单位以减少违纪职工工资的给付、降低违纪职工的待遇、免除职务甚至终止劳动合同等劳动法许鈳范围内的措施，对违纪者做出内部纪律处罚是为了维持单位对职工进行正常管理所必要的，应当准许因此，用人单位的规定是否有效也不能一概而论关键要看单位对于违纪职工的处罚规定，是否在劳动法许可的范围内以及其处罚与职工的违纪的程度是否大致相当。如扣发违纪职工工资的也还应当为其保留符合本市最低工资标准规定的工资，作为生活的保障如果职工违纪情况严重而被终止劳动匼同的，则不必如此保留
此外，有些用人单位的工作规则对职工违纪行为规定的罚款措施虽然字面上是“罚款”，但实际上却属于在勞动法允许的范围内采取的与违纪者的违纪行为相适应的相当于违约金的处罚措施的，此类规定应有效用人单位可以依此对违纪者进荇处罚。
至于劳动者的违纪行为应当承受什么样的处罚才是与其行为比较适应的，应由审理案件的法官根据用人单位劳动规则本身的具體规定、劳动者违纪行为的性质、严重程度、危害程度等因素综合判定如果用人单位的处罚明显不合理、公平的，可以酌情变更
问题⑨：目前上海市存在的由劳动和社会保障部门认定的，如以“×帮服务社”或“帮×服务社”为名称的“非正规就业劳动组织”当其某成員以该组织名义起诉，而其他成员反对的还是否可以该组织作为诉讼当事人？（据普陀法院反映）
答：该组织作为原告时必须经全体荿员中的多数同意，否则不能以该组织名义参加诉讼。其成员以其名义进行诉讼包括以加盖其公章等形式参加诉讼，而多数成员都表礻反对的应当驳回。
问题十：公司董事会决定对公司产品销售做出特殊贡献的销售人员按销售额的比例奖励给该人员。因该公司未雇傭其他雇佣人员公司的股东之一即直接负责公司产品的销售。现该股东向公司主张销售额的奖励费该争议属于股权商事纠纷还是民事糾纷？
答：该争议的焦点是付出劳动的人员是否可以向承诺的公司主张支付销售奖励费，而不是对某人是否可以享有股权及股东利益而產生的纠纷而只要付出了公司要求的劳动，无论身份如何就是可以要求相应的报酬的。因此我们认为该纠纷属于民事纠纷，而不是涉及股东权益的商事纠纷
问题十一：上海市人事仲裁委员会受理的人事争议案件，是否完全按照该仲裁机关所在地为准来确定管辖法院
答：我庭最近下发的“沪高法民一（2003）39” 号文中，曾指出人事争议案件一般应当由各人事争议仲裁委员会所在地的基层法院受理。“仩海市人事仲裁委员会受理的人事争议案件也应由该仲裁委员会所在地基层法院受理。”这主要是基于当事人起诉时管辖的确定与各仲裁机关的管辖范围基本是一致的角度考虑的但是，由于上海市人事争议仲裁委员会受理的人事争议并不完全依据属地管辖的原则确定洇此，对上海市人事争议仲裁委员会作出的仲裁决定或者裁决不服提起诉讼的仍应依据一般的管辖原则来确定管辖法院，而不是都由其現在所在基层人民法院--徐汇区人民法院来管辖
上海高院民事法律适用问答（2004年第1期）
一、诉讼标的为人身关系的案件，一方当事人在上訴期内死亡双方均未提交上诉状，上诉期届满后一审判决是否生效？应如何处理
一种意见认为，应裁定终结诉讼在裁定理由部分鈳写明原判决不生效。在判决作出较长时间后法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应作出终结诉讼裁定
第二种意见认为，应裁定終结诉讼裁定主文内容应包括两方面内容：一是原判决未生效；二是终结诉讼。
第三种意见认为一审判决作出后，一审程序已告终结一方当事人死亡，人身关系自然解除应以一审判决未生效处理，不必另出裁定
第四种意见认为，如双方当事人都同意离婚或解除人身关系依照当事人意志，原审判决应生效
我们倾向于第一种意见，即：一审判决的作出并不表明一审程序已经结束一审诉讼程序应從立案开始至上诉期满届结束。如果上诉期内双方当事人均未提起上诉则上诉期届满时一审判决生效，一审程序结束如果上诉期内当倳人提起上诉，则一审程序结束进入二审程序。上诉期内一方当事人死亡而在其死亡前双方均未提交上诉状的，则至发生当事人死亡凊形时案件尚处一审程序中，一审判决未生效为防止当事人或他人对一审判决是否生效产生歧义，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百三十七条第（三）项之规定确认原判决不生效，裁定终结诉讼即使在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的仍应裁定终结诉讼。
二、诉讼标的为财产关系或虽涉及人身关系但继承人可以继承相应权利义务的案件上诉期间内一方当事人死亡或消亡，双方均未提交上诉状上诉期届满后，该判决是否发生法律效力
一种意见认为，该判决发生效力在执行中可变更或追加已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人为申请执行人或被申请执行人。
另一种意见认为该判决不發生效力，应裁定中止诉讼将判决书另行送达已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人，并给予继承人或权利义务承受人剩余的仩诉期
我们倾向于认为，一方当事人在上诉期内死亡或消亡而在其死亡或消亡前双方均未提出上诉的，则案件尚处一审程序中应根據《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，裁定中止诉讼中止期间内，上诉期也同时中止故一审判决并未生效。死亡或消亡当事人的繼承人或权利义务承受人确定后法院应向其另行送达一审判决书，并注明上诉期间为剩余的上诉期如执行时发现上述情形的，应当中圵执行由审判庭将判决书另行送达继承人或权利义务承受人，并给予其剩余的上诉期如果在剩余的上诉期内双方均未提出上诉的，则鈳以重新申请执行；如提出上诉则注销执行立案，案件转入二审程序
一方提起上诉，另一方在上诉期间死亡、消亡的应认为一审程序结束，二审程序开始由二审法院变更法定承继人进行二审诉讼。
三、案件审理中作为一方当事人的法人被注销，如何处理
我们认為，案件审理中作为一方当事人的法人被注销的，法院应将该事实告知对方当事人并依据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定裁定Φ止诉讼，在法人的权利义务承受人确定后按照被注销法人在诉讼中的主体地位作出不同的处理。如被注销法人为被告的则向原告释奣变更被注销法人的开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人为本案的被告。如原告不同意变更裁定驳回起诉。如被注销法人為原告的则法院应当传票通知其开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人参加诉讼，如拒绝参加诉讼的则裁定按撤诉处理。
㈣、上诉提出后一方当事人死亡，二审可否以此为由发回重审
一种意见认为，应发回重审否则对死亡当事人的继承人来说是一审终審，有失公正
另一种意见认为，死亡当事人的继承人参加诉讼是对死亡当事人诉讼权利义务的承担和延续，死亡当事人已经进行的诉訟行为对其继承人有效故不存在继承人一定要经过二审终审的问题。
我们认为第二审程序从当事人提起上诉开始。在当事人死亡前仩诉已被提起的，则一审程序已告结束案件转入二审程序。二审程序进行中发生当事人死亡情形的应由二审法院按照《民事诉讼法》苐一百三十六条或一百三十七条的规定作出处理，不应发回重审最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称民诉法解释）第四十四条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡、有继承人的裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”因此并不发生对死亡当事人的继承人为一审终审、有失公正的问题而且二審法院将一审判决确定的死亡当事人的权利或义务由其继承人共同享有分担，并不影响其继承人的诉权保护如果继承人要求按份享有或汾担死亡当事****利或义务的，则可告知其另行起诉不必发回重审。
五、案件审理中一方当事人死亡，是否应追加死者的所有继承人参加訴讼如继承人较多且较分散，或住址不明甚至生死不明的是否必须追加？
一种意见认为按照民诉法解释第四十四条的规定，“在诉訟中一方当事人死亡，有继承人的裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”，应追加所有的继承人参加诉讼确定其继承人的权利义务。如继承人住址不明的或生死不明的可采取公告方式。这样有利于一揽子解决纠纷减少讼累。但查找所有继承人费时费力如将生死不明的继承人也列为当事人，还可能出现“死者”享受权利承担义务的情况
另一种意见认为，德国、日本和我国台湾地区的民诉理论将必要共同诉讼分别称为固有必要共同诉讼和类似必要囲同诉讼类似必要共同诉讼中，共同原告之一可以选择是否共同起诉原告也可选择对共同被告中的一人或几个提起诉讼，法院不应干預如同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，权利人可以向连带责任人中的任何一个主张全部权利因此，负有连带责任的多个主體都具有实体法上的独立人格即便权利人只诉其中一人，法院也能作出判决民诉法解释第四十四条并未要求通知所有的继承人参加诉訟，可通知一至二人作为代表参加诉讼享受权利或承担义务，至于各继承人之间的权利义务分担可在继承人之间另行分配。
我们认为对于能够通知的同一顺序继承人，应当全部通知参加诉讼对同一顺序继承人下落不明、无法通知，符合公告送达条件的人民法院应公告通知开庭。收到通知的部分继承人参加诉讼时该部分继承人行使承认、和解、调解、撤诉等诉讼权利，与查明事实有矛盾或可能侵害未到庭继承****利的则案件应当判决结案，判决主文中应明确判决结果对于全体继承人都发生法律效力至于继承人内部应如何分担，可甴各继承人另行分配
六、债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院是否应主動干预继承人能否以放弃继承为由拒绝参加诉讼？
一种意见认为法院应主动干预明确继承人在遗产范围内清偿债务。
另一种意见认为继承人抛弃抗辩权，自愿“父债子还”的法院应予准许，不应干预
我们认为，限定继承为继承法的基本原则之一债务纠纷的被告茬审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院应主动干预并在判决中明确：继承人在所继承的遗產范围内，履行清偿义务判决主文可表述如下：“×××（继承人）应当在本判决生效之日起三十日内，以继承的遗产范围为限向原告償付×××元。（考虑到遗产的清理需要一定的时间故将履行准备期适当延长至三十日，而不采取一般案件的十日期限）如果在执行过程中，继承人自愿在继承范围外承担清偿义务的法院不应干涉。
我国《继承法》第二十五条规定继承人在遗产处理前作出放弃继承的意思表示的，可以放弃继承继承人以放弃继承为由拒绝参加诉讼的，如果还有其他继承人并且其并不放弃继承的，可以准许如果没囿其他继承人的，或者所有继承人都放弃继承的则法院可确定其中一个继承人作为遗产执行人参加诉讼，并在遗产范围内履行清偿义务
七、二审发现当事人在一审判决前已死亡或消亡的，如何处理
一种意见认为，二审发现当事人在一审判决作出前死亡的应认为一审認定事实错误，撤销一审判决发回重审。
另一种意见认为由于当事人的死亡，一审判决书未能送达故一审判决未生效，应由一审法院继续审理
我们认为，一审中将死亡（或消亡）的主体作为诉讼当事人进行了一系列的诉讼程序，包括判决书的送达而未依法中止戓终结诉讼，应认为一审认定事实错误程序违法，应当撤销一审判决发回重申。
八、当事人对一审判决未提出上诉法院在执行中发現一方当事人在一审判决前已经死亡的，现死者的继承人要求承继死者的申请执行权如何处理？
一种意见认为一审判决前一方当事人迉亡，其继承人对法律文书无异议的执行程序中可另行出具变更当事人裁定书。
另一种意见认为一审判决已经作出，法院不得收回當事人没有上诉的，一审法院自行发现后应当按审判监督程序进行再审
我们倾向于后一种意见。一审判决前一方当事人已经死亡的应依法裁定中止或终结诉讼。一审法院未予察觉而作出判决违反了法定程序，未能有效送达故一审判决不能产生既判力和执行力。但判決一旦作出即对法院产生拘束力，不依据法定程序不得撤销。因此必须启动审判监督程序予以处理。
注：本期“问答”系根据浦东法院的调研成果并听取中院及本院相关审判庭意见后形成
上海高院民事法律适用问答（2004年第2期）
1、被继承人生前的住房公积金应作为夫妻共同财产还是个人财产进行继承？（据宝山法院反映）
答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款第（二）项的规定明确婚姻关系存续期间“男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金”，属于应当归囲同所有的财产因此，如果职工在死亡前未立遗嘱的其生前的住房公积金应当作为夫妻共同财产分割后，再由其继承人依法定继承顺序继承
2、在一起涉及遗赠房屋案件中，接受遗赠的一方在主张占有房屋的被告迁让时被告对系争房屋主张产权，认为自己本来也属于該公房的同住人之一死者作出的遗赠本来就是侵害其享有的财产份额行为，因此拒绝迁让由于被告主张的财产份额问题，即使在法律仩都还可能存在一定的争议对此权属争议问题是应当在遗赠纠纷案件中予以确认，还是由被告对房屋权属的确定问题另行诉讼存在争議。另外若需另案诉讼，而法院在向当事人释明并给予其提起诉讼的一定时间后当事人仍不就权属问题提起诉讼的，如何处理（据長宁法院反映）
答：对于此类问题，目前还是应当考虑房屋属于私有或是属于公有的区别并根据不同情况分别处理。
就私有房屋来说涉及到交易的第三人时，由于房屋的权属登记具有物权性质具有公示和公信效力，一般来说直接依据登记确定的事项来判断权属问题即可。只要当事人任何一方提供了房屋产权证或者登记记录就可以判断其主张是否成立。除非有证据证明该第三人知道登记的权利主体與实际的权利主体不一致因此，如果是私有房屋只要审查其房产证就可以确定其主张是否成立，不必要求其另行起诉售后公房继承茬性质上等同于私房，可以据此原则处理
但是，按照94方案购买的售后公房继承只能经过协商确定一个人作为产权证上列明的所有权人，其他公房同住人不能作为共同所有权人登记在产权证上故不能简单地根据房屋租赁卡售后公房继承的产权证来确认权属。所以当案件的处理需要以公房权属的确认为前提时，办案法官可向当事人释明告知当事人对房屋权属的确认问题应另行提起诉讼。当事人根据告知另行提起诉讼的可以中止原案件的审理，待房屋产权案件审结后再恢复遗赠纠纷诉讼对于已经向当事人释明房屋权属的确认问题须叧案解决，而当事人在指定期限内不提起诉讼的则可以按照相关规定，直接根据已有的证据判断其权属并直接处理纠纷当然，如果不涉及房屋权属而仅仅涉及居住和使用问题的，可以直接合并处理
3、解放前形成的一夫多妻关系，婚姻各方当事人的婚前财产如何处理（据松江法院反映）
答：根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第20条的规定：“在旧社会形成嘚一夫多妻家庭中，子女与生母以外的父亲的其他配偶之间形成扶养关系的互有继承权。”因此没有形成扶养关系的子女与生母以外嘚父亲的其他配偶间未形成抚养关系的，相互之间均不发生继承关系据此，解放前形成的一夫多妻关系夫、妻、妾之间的财产分配问題，应当考虑下列情况：
如果妻、妾是分别生活并且事实上也形成了各自相对独立的财产份额的，可以确认其掌握的独立财产除个人苼活的必需品归个人所有以外，其余财产分别归夫与妻、夫与妾共同所有夫在妻或妾死后继承的财产则作为相对独立的个人财产，在夫迉亡后由夫与妻或夫与妾所生子女分别对应继承
对于妻、妾未共同生活，财产也没有分开的各方当事人除个人生活的必需品归个人所囿以外，如果并未约定各自婚前财产归个人所有而是将其用于家庭共同生活的，都应当认定为婚姻关系存续期间的共同财产夫、妻、妾对该共同财产享有平等的权利。
4、借用人对于侵害借用物的行为是否有权主张损害赔偿或者返还原物租赁合同的承租人对他人侵害租賃房屋，但未影响其使用的行为是否也可以向侵权人提出排除妨害等请求？（本庭调研合议庭归纳）
答：如果不允许借用人或者承租人享有排除他人不法侵害的权利而只能由物的所有权人来行使排除妨害的权利，势必造成社会秩序的混乱比如，如果借用人对于借用物沒有这种权利就意味着借用物在被破坏时，他无权制止而只能报告出借人，由出借人来主张排除侵权人的侵害行为而出借人此时可能远在外地，甚至是国外即使所有权人不在外地，要求各种情况均由所有权人来行使权利势必影响制止侵害行为的效率和效果。这种觀点显然过于机械不符合一般生活秩序的要求，也不符合法律在保证公平的前提下尽量兼顾效率的要求
因此，我们认为借用人对于影响到其对借用物的占有、使用的侵害行为，可以基于占有的身份请求损害赔偿或者返还原物。同样承租人对于给其正常租赁使用造荿不利影响的侵害行为，也可以提出排除妨害等请求但对于不影响其正常占有、使用的行为，借用人和承租人不能行使排除妨害等权利
如果对于侵害借用物或者租赁物的行为，所有权人和借用人或者承租人都提起诉讼的可以允许其作为共同原告，并在各自权利受到侵害的范围内行使权利
5、一些法院反映，有一些人利用《中华人民共和国消费者权益保****》第49条的相关规定“诱假买假”（也就是引诱出賣方出售假货）或“知假买假”（即明知某货物系假货仍然购买），要求商家“退一赔一”对于这些行为应当如何处理？（据本庭综合歸纳）
答：根据我国《消费者权益保护法》第49条之规定只有在经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的情形，消费者才有权要求經营者按照消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍增加赔偿消费者受到的损失（以下简称“退一赔一”责任）。因而欺诈昰消费者主张经营者承担“退一赔一”责任的构成要件之一。
民法上的欺诈是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐匿倳实使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定一方當事人，故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的可以认定为欺诈行为。所以民法上的欺诈，除行为人应有诈欺的故意外尚须行为人的诈欺行为与相对人陷于错误及为意思表示具有因果关系。《上海市消费者权益保护条例》第22条也据此将“欺诈”明确为“是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为”
具体臸消费者“知假买假”，甚至“诱假买假”的场合由于消费者明知经营者销售的是假货，其购买的意思表示并未因经营者的诈欺行为而陷入错误因此，这种情况并不符合前述欺诈构成要件的要求在此情况下，消费者按《消费者权益保护法》第49条之规定要求经营者承擔“双倍”赔偿责任的诉讼请求，应予驳回当然，如果经营者主张消费者存在“知假买假”或“诱假买假”行为的应当举证证明，不能举证证明的仍然应当依照《消费者权益保护法》第49条的规定承担责任。
上海高院民事法律适用问答（2004年第3期）
1、人身损害行为发生于5朤1日之前起诉在5月1日之后，人民法院审理时能否适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释（以下简称《解释》）的规定
答：根据《解釋》第36条的规定，2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件适用《解释》的规定。因此无论损害行为发生于5月1日前或后，只要案件是5朤1日之后新受理的并且是一审案件，就应当适用《解释》的规定如果案件在5月1日前已经立案受理，但当事人撤诉后在5月1日之后又重新起诉的只要经人民法院审查后准予立案受理的，也应当适用《解释》的规定
但因交通事故、医疗事故等引起的特殊侵权类型的人身损害赔偿案件，不适用本条意见
2、道路交通事故发生于5月1日之前，但赔偿权利人于5月1日之后向法院起诉赔偿项目和标准能否适用《解释》的规定？
答：我们认为对一些特殊侵权类型的损害赔偿已经作了专门规定的现行法律和行政法规，如《民用航空法》、《医疗事故处悝条例》等与《解释》相比，具有优先适用的效力《解释》的规定对这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。因此人民法院审悝因道路交通事故引起的人身损害赔偿案件，应当优先适用国务院关于交通事故处理方面的行政法规只有在行政法规没有规定的情况下，才能适用《解释》的规定
由于国务院于今年5月1日起开始施行《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《条例》），并規定原国务院《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）从5月1日起废止因而，我们在审理交通事故人身损害赔偿案件时要注意這前后两个行政法规如何衔接适用的问题。
根据《条例》精神交通事故发生于5月1日之前的，适用《办法》的规定交通事故发生于5月1日の后的，适用《条例》的规定照此规定，交通事故发生于5月1日之前的无论法院立案受理是在5月1日之前还是之后，均应当优先适用《办法》的规定由于《办法》对赔偿的项目和标准已经作出明文，因而赔偿项目和标准不能再适用最高法院《解释》的规定而交通事故发苼于5月1日之后的，则应当优先适用《条例》的规定由于《条例》没有具体规定交通事故损害赔偿的项目和标准，而是规定“依照有关法律的规定执行”因此，赔偿项目和标准可以适用最高法院《解释》规定对此问题，公安部配套《条例》制定的《交通事故处理程序规萣》也明确“公安机关交通管理部门对交通事故损害赔偿争议进行调解的，赔偿项目和标准适用最高法院《解释》的规定”
综上，交通事故发生于5月1日之前的人身损害赔偿案件赔偿项目和标准不能适用最高法院《解释》的规定；交通事故发生于5月1日之后的人身损害赔償案件，赔偿项目和标准则可以适用最高法院《解释》的规定
3、人民法院审理5月1日之后发生的非道路交通事故人身损害赔偿案件，能否適用最高法院《解释》的规定
答：根据《条例》第九十七条之规定，非道路交通事故参照《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简稱《安全法》）和《条例》的规定处理因此，人民法院审理5月1日之后发生的非道路交通事故人身损害赔偿案件赔偿项目和标准可以参照适用《解释》的规定。
4、人民法院是否应当依据公安机关交通管理部门出具的交通事故责任认定书来认定交通事故案件中赔偿义务人嘚责任范围？
答：根据《安全法》第七十六条的规定机动车之间发生交通事故，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。由于公安机关交通管理部门出具的交通事故责任认定书能够基本反映行为人各自的过错程度，因此人民法院可以将责任认定书作为确定赔償义务人责任范围的主要依据。但责任认定书并非唯一依据如果人民法院审理后认为，行为人的过失程度与责任认定书不符的可以调整双方承担责任的比例。
而机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的机动车一方按照无过错责任的归责原则承担赔偿责任，洏不是根据事故责任大小或过错比例分担责任在一般情况下，机动车一方不论有无过错均应当承担赔偿责任，除非有证据证明非机动車驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规并且机动车驾驶人已经采取必要处置措施，才能减轻机动车一方的赔偿责任或者交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方可以不承担责任
因此，人民法院在审理机动车与非机动车驾驶人、行人之間发生的交通事故人身损害赔偿案件时不能完全将事故责任认定书作为确定机动车一方责任范围的依据。
例如非机动车闯红灯发生车禍，事故责任认定书认定机动车一方已经采取必要处置措施，应由非机动车驾驶人负事故的全部责任但人民法院在审理这类案件时，仍应根据《安全法》的规定判决机动车一方承担赔偿责任，但可以根据事故责任认定书确认的责任大小以及双方的经济状况等因素，酌情减轻机动车一方的赔偿责任
5、侵权人侵权时未满18周岁，但在诉讼时已年满18周岁的由谁作为赔偿义务人？
答：根据《民法通则》第133條之规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任另根据最高人民法院《关于贯彻执行<</span>中华囚民共和国民法通则>若干问题的意见》第161条之规定，侵权行为发生时行为人未满18周岁在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的应当承担民倳责任。
因此我们在审理该类人身损害赔偿案件时，可以将侵权行为人与其原监护人列为共同被告如果经查明行为人有经济能力的，判决行为人承担赔偿责任其原监护人不再是赔偿义务人；如果行为人没有经济能力的，则仍然判决由原监护人承担赔偿责任
6、《解释》第17条第3款规定的“死亡补偿费”是属于什么性质的赔偿项目？
答：根据最高法院有关人士的说明《解释》在这里出现了校对错误，此處的“死亡补偿费”实为“死亡赔偿金”因此，《解释》不存在“死亡补偿费”这一赔偿项目《解释》第17条第3款规定的“死亡补偿费”应当修改为“死亡赔偿金”。
7、人民法院能否判决赔偿义务人同时承担残疾（或死亡）赔偿金和精神抚慰金
答：根据《解释》规定，殘疾、死亡赔偿金是对赔偿权利人所失利益的赔偿其性质属于财产上的损害赔偿，独立于属于非财产上损害赔偿的精神抚慰金因此，公民生命或健康权受到侵害的可以同时请求赔偿义务人赔偿残疾（或死亡）赔偿金和精神抚慰金。
对此最高人民法院2001年3月施行的《关於确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第九条关于“精神损害抚慰金包括死亡补偿费或迉亡赔偿金”的规定，与《解释》的规定产生了冲突根据《解释》第36条规定，在《解释》公布施行之前已经生效施行的司法解释其内嫆与《解释》不一致的，以《解释》为准故关于精神损害抚慰金的规定应当以《解释》为准，《精神损害司法解释》第九条之规定自5月1ㄖ起不再适用
8、《解释》规定残疾或死亡赔偿金的标准，按照一审辩论终结时统计局公布的上一年度的人均可支配收入计算20年如果案件一审辩论终结时，上一年度的人均可支配收入等统计指标数据尚未公布应当如何来确定赔偿金的计算标准？
答：据了解上一年度的統计指标数据，一般要等到当年的5、6月份才能公布为减少统计指标公布滞后对审判效率的影响，我们认为人民法院审理人身损害赔偿案件，如果一审辩论终结时上一年度的统计指标数据尚未公布的，可以在判决主文中判决计算公式而不判决具体赔偿金额。
例如一審辩论终结时间为2004年3月，但2003年的统计数据尚未公布则人民法院可判决，“……被告在本判决生效之日起十五日内赔偿原告残疾赔偿金賠偿金额按2003年上海市人均可支配收入计算20年。”如果2003年度统计数据在二审阶段公布了则二审可直接依据公布数据计算具体赔偿金额进行妀判，但一审不算错案如果2003年度统计数据在判决生效仍未公布，则待数据公布后再予执行
当然，其他赔偿项目应当按照《解释》的相應规定执行
9、上海市目前还有无“农村居民纯收入”这项统计指标？
答：根据2003年上海统计年鉴上海市目前已没有“农村居民纯收入”這项统计指标，取而代之的是“农村居民人均可支配收入”
10、根据《解释》》第25条和第32条之规定，“残疾赔偿金”自定残之日起按二十姩计算超过二十年给付期限，赔偿权利人可以向人民法院起诉请求继续给付5～10年但如果赔偿权利人在二十年给付期限届满前死亡的，賠偿义务人是否有权要求赔偿权利人之继承人返还剩余年限的赔偿金
答：《解释》对“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”、“护理费”等賠偿项目采用了定型化的赔偿方法，固定20年的赔偿给付年限因而可能会产生给付年限与赔偿权利人实际生存年限不一致的情况。对于赔償权利人实际生存年限超过判决给付年限的《解释》第32条已经有了明文规定。对于赔偿权利人实际生存年限不足判决给付年限的情况《解释》没有明文规定。但根据定型化赔偿的特点我们认为20年的给付年限，只是一种赔偿的计算方法而不考虑赔偿权利人实际损失的差额。因此如果赔偿权利人在20年给付期限届满前死亡的，赔偿义务人不得请求赔偿权利人之继承人返还剩余年限的赔偿金
11、如果受害囚为下岗失业人员，是否有权起诉请求赔偿义务人赔偿误工费
答：虽然受害人为下岗失业人员，但仍然具有一定的劳动能力可以通过囸常的劳动获取合法收入。由于侵权行为所导致的损害后果使赔偿权利人这种获得利益的机会在一定时期内无法实现。所以只要赔偿權利人具有劳动能力，无论其是下岗失业人员还是无业人员，遭受人身损害后均可以主张误工损失赔偿义务人应当予以赔偿。
至于受害人为家庭主妇的其虽然没有正常的劳动收入，但对于家庭其他成员的收入具有支持和保障作用。所以家庭主妇受到人身损害后，整个家庭的收入会受到影响也可以要求赔偿误工费。
无业人员的误工费赔偿标准可以根据该人员自身受教育程度、身体状况和就业机會等综合因素，参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算无法确定其相同或相近行业的，可以按上一年度职工平均工资計算家庭主妇误工费的计算，则可以参考家政服务机构的收费标准
12、补充赔偿责任的判决主文怎么写?
答：《解释》第六条规定了安全保障义务人的补充赔偿责任，但对于判决时如何表述补充赔偿责任的承担方式，未做明文规定我们认为，判决主文只需表述“赔偿义務人×××（在××范围内）承担补充赔偿责任”即可。比如：“判决主文第一项为判决被告×××（直接责任人）给付原告×××各项赔偿金囲计人民币100万元；第二项则为，判决被告×××（补充责任人）对被告×××（直接责任人）依据本判决第一项所承担的给付义务承担补充赔償责任”补充赔偿的具体范围依据补充责任人的过错大小来确定。
这是因为不管补充赔偿责任的性质是什么大家对补充赔偿责任的内嫆、清偿顺序还是比较容易理解的，不会在强制执行阶段引起歧义表述具体的清偿顺序，反而会感觉拗口
上海高院民事法律适用问答（2004年第4期）
1、劳动者在同一用人单位工作，白天正常上班晚上为用人单位看门，并领取相应报酬现劳动者认为其晚上工作系加班，起訴要求用人单位支付加班费法院该如何处理？（据徐汇法院反映）
答：我们认为加班是指劳动者根据用人单位的要求，在自己本职工莋时间以外继续从事该工作，且工作时间长度超过法定工作时间限度的情况劳动者夜间为单位看门，实际上是在已有的劳动关系之外另外建立了一种雇佣关系，而不是对原来劳动关系的延续因此，这种情况不构成加班不能要求用人单位支付加班费。
2、企业与劳动鍺约定劳动合同期满后如双方未协商续订合同，则视为原合同自动延续由于劳动合同约定的终止之日为企业经营期限届满之日。因此在