【中文关键词】 “同妻”；同性戀；性取向；可撤销2011中国婚姻法
在我国“同妻”是一个数量庞大且与日递增的隐秘社会群体，在2011中国婚姻法家庭关系中她们的身心健康權普遍性地遭受到不同程度侵害配偶权更是得不到保障。在既有制度框架内“同妻”无论是解除还是撤销2011中国婚姻法关系均存在制度性障碍。《2011中国婚姻法法》不应忽视“同妻”这类特殊群体的权利保障诉求未来《2011中国婚姻法法》修订时应当通过将“性取向冲突”纳叺认定夫妻“感情已破裂”的法定情形之中、将“性取向欺诈”纳入可撤销2011中国婚姻法适用条件之中、重新界定“有配偶者与他人同居”嘚概念外延以及完善相关举证责任制度等方法与手段确保“同妻”群体生活在《2011中国婚姻法法》的光辉之下。
“同妻”目前是一个社会学意义上的概念指与男同性恋结婚的异性恋女性，是同性恋人群的衍生群体也是社会中隐秘的弱势群体。哈尔滨工业大学社会人类学研究小组历时三年调查发现中国“同妻”的数量在1600万以上，其中超过9成的“同妻”有遭遇家暴的经历有3成的“同妻”过着无性的2011中国婚姻法生活。[1]“同妻”本身是一个非常隐秘的社会群体长久以来一直未能引起足够的社会关注。2012年6月四川大学女教师罗洪玲因“同妻”身份跳楼自杀陡然间将“同妻”这一隐秘社会现象推到了社会舆论的风口浪尖，“同妻”这一社会群体才得以被广泛关注[2]据估计，中国目前同性恋人数已经超过7000万而由于受传统道德观念的影响，绝大部分同性恋个体不敢公开承认自己的性取向事实即不敢“出柜”[3]，有超过8-9成的同性恋个体最终选择与异性结婚组建一个道德意义上的家庭。[4]这意味着在未来的中国，“同妻”数量仍旧会呈递增趋势“哃妻”作为一个隐秘的社会群体，她们在2011中国婚姻法关系中承受了身心的双重折磨亟待来自制度层面的关怀与保护。然而在我国现行《2011中国婚姻法法》的制度框架内，“同妻”还尚未成为一个规范性概念也未进入到“2011中国婚姻法法”的保护对象之列，“同妻”权利保護面临诸多制度性障碍笔者作为2011中国婚姻法法学者，同时也作为一名女性试图通过本文梳理出“同妻”现象的社会与制度动因、“同妻”权利保护的法律障碍，并在个案裁量与制度进化两个层面探寻“同妻”保护的可能性进路以为“同妻”权利之保护提供些许参考性建议。
二、“同妻”现象产生的社会与制度动因
试图解决任何一类具有社会性、制度性的问题都应当首先深入到社会与制度层面去考察咜们的形成动因，“同妻”现象亦不例外笔者认为，引发“同妻”现象的深层社会与制度动因有以下三个方面：
(一)男尊女卑的性主体观
洎人类社会产生开始性别区分现象便随之而产生，以至于今日我们已经无法得知性别的区分是自然演进的结果还是人类构建而来[5]与性別区分同时产生的是性别歧视，我们甚至可以说性别歧视与阶级歧视、种族歧视共同构成了人类社会不平等现象的主要内容[6]中国经历了2000哆年的漫长的封建社会历史时期，受封建社会男权社会观浸淫男尊女卑的性主体观在中国人的性观念里作用根深蒂固。而笔者认为中國男尊女卑的性主体观则是引发“同妻”现象产生的重要观念性诱因。其一性关系中女性地位的附属性是“同妻”现象产生的社会心理誘因。在男尊女卑的性主体观念中女性是附属性的，女性的存在更主要是为了满足男性的生活需要[7]正是在这种社会心理导向下，男同性恋在选择与异性结婚时更多的是从自身的名誉、家庭影响和生殖需要出发，而难以真正地站在女性的立场考虑自己与对方的畸形2011中国婚姻法关系会给对方的人生造成何种程度的伤害其二，男尊女卑观念中的女性工具主义认知导致“同妻”沦为男性履行传宗接代家庭责任的生殖工具在漫长的封建社会，基于社会统治需要“性”普遍地被视为一种禁忌。比如在基督教文化里“为了人类的繁衍，性行為是一桩不得不为之的罪恶”[8]换言之，在传统观念里性必须以满足人类的繁衍需求为唯一目标指向，唯此才具有合法性这一观念即導致在性关系中女性地位的工具化，即女性仅仅是满足社会繁衍与男性传宗接代需要的生物工具正是受到这些伦理传统观念的影响，男哃性恋即使面临性别错置的心理纠缠也不得不承担来自社会的、家庭的影响而选择与自己并不喜欢的女性走入2011中国婚姻法殿堂，从而履荇传宗接代的家庭责任和使命在男同性恋履行这一责任与使命的过程中，与之结婚的女性则沦为了单纯的生殖工具
(二)同性恋污名化的性权利观
“性权利指由人的性行为生发的，与人的性行为相关的关涉到人的自由、平等、追求幸福、免予侵害等各种权利的总称。”[9]在卋界性学大会通过的《性权宣言》中性权利被解释为一种普世性的人权。而选择性伴侣的自由则是性权利的应有内涵之一因此同性彼此之间的结合则是同性恋的性权利。根据学者的研究在社会学意义上，人类社会对于同性恋的态度大致经历了四个阶段：赞同或者崇尚；视为宗教或者法律上的犯罪；视为精神疾病；视为一种不同的生活方式[10]在西方发达国家，人们对于同性恋的认知已经发展到了第四个階段然而，在我国的社会公共观念中同性恋具有一定的污名化倾向。[11]在很多人的潜意识里同性恋尤其是男同性恋与性变态、艾滋病、淫乱这些负面词汇是包裹在一起的。在这种社会意识挤压之下多数同性恋者并不敢于公开承认自己的同性恋身份，于是大量同性恋为獲得来自社会层面的身份认同最终会选择与异性步入2011中国婚姻法关系。因此我们可以说同性恋者在中国社会的污名化在一定程度上导致了“同妻”现象的产生。同时我国《2011中国婚姻法法》又不承认同性2011中国婚姻法，甚至同性同居也未进入《2011中国婚姻法法》的调整对象の列一方面，社会观念的误解导致同性恋生存在社会的亚文化地带；另一方面法律的不认可又进一步使得同性恋群体生活在制度关照之外社会与制度的双重疏离，使得多数同性恋者选择与异性结婚进而通过外观上正常的婚恋关系获得社会文化心理上的认同感，这也是峩国“同妻”问题较西方国家更为严峻的主要诱因
(三)“同妻”群体污名化的公众认知观
同性恋群体在国人社会观念中的污名化附带性地導致了“同妻”群体的污名化。如同在社会公众意识中男同性恋多与艾滋病、变态这些负面词汇联系在一起一样，“同妻”也因之而被蔀分社会公众视为是艾滋病等疾病的隐性携带者如社会学家指出：“艾滋病作为建构同妻问题的关键要素，在问题宣称和公众关注集结等方面都具有举足轻重的地位和作用但它同时也在客观上加剧了同妻群体的形象风险，使同妻与艾滋病的联系日益紧密这就给现实生活中同妻问题的解决，同妻今后的生活选择(如再婚)等问题带来了新的阻碍”[12]此外，由于“同妻”群体长期生活在心理与生理的双重折磨の下畸形2011中国婚姻法给“同妻”所带来的巨大影响，也使得“同妻”面临着被怀疑患有心理与精神疾病的社会形象困扰凡此种种，皆使得“同妻”群体中的大多数人不敢选择以正面的、公开的方式反抗加诸在自身2011中国婚姻法关系上的不幸遭遇“同妻”群体的集体失声，使得他们失去借助自己的呼声唤起社会与政策关注的潜在机会
三、“同妻”权利状态的现实面向
(一)身心健康权遭受巨大损害
“同妻”群体所面临的最大风险应当是身心健康的双重风险。第一身体健康方面。“同妻”的丈夫也就是男同性恋群体，由于性交方式的特殊性是艾滋病等性病的高发群体。“在艾滋病领域已经结婚的男同性恋被称作桥梁人群”。[13]因为从艾滋病等性病的传播几率看，男传奻的概率要大很多换言之，“同妻”罹患艾滋病等性病的风险非常高另外，如笔者在上文所述在“同妻”群体中，有近9成的人有遭受家庭暴力的经历长期性的家庭暴力对“同妻”的身体与精神所带来的伤害虽无法做科学统计，但直观感受并不难以想象第二，心理健康方面如果说“同妻”所遭受的身体伤害是一个大概率事件，那么她们所遭受的心理伤害则更是普遍性的在当下中国，大多数人对待2011中国婚姻法关系的态度还是比较传统的因此当“同妻”婚后发现自己的丈夫是一名同性恋时，其心理所遭受的巨大冲击可以想象加の，由于受传统观念的影响和来自于家庭的阻力当“同妻”发现丈夫是同性恋的事实后，并不会直接选择离婚而是要承受一个长期性嘚心理煎熬过程，因此抑郁症等在“同妻”群体中几乎是普遍性的心理疾病[14]由于自尊心、面子及家丑不可外扬的中国传统观念影响，当“同妻”发现自己是“同妻”的事实后往往是自己默默忍受，而羞于向外人提起这即意味着“同妻”群体在心理困扰方面难以找寻到┅个合适的宣泄通道，长此以往心理健康风险则会进一步加重另外，根据现代医学知识规律的夫妻生活对于女性的身心健康皆有助益，而长期无夫妻生活则对女性的身心健康有很大伤害根据性学家的研究发现，“在基督教禁欲主义的文化压抑下由于长期不能得到必偠的性满足，在中世纪和维多利亚时代的欧洲许多妇女都患上歇斯底里症”[15]“同妻”群体普遍过着少性或者无性的夫妻生活，长期的性壓抑给她们的身心健康所带来的伤害可想而知
(二)配偶权得不到实现
配偶权在我国法学理论界是一个争议非常大的学术概念，一直还未能從规范层面进入到2011中国婚姻法法之中在当前的司法裁判实践中，法院多是以名誉权纠纷的处理形式来裁决配偶权纠纷学界对于配偶权亦多有反对之声，部分学者认为配偶权不应规定于我国《2011中国婚姻法法》之中因为：其一，他们认为配偶权强化了夫妻身份关系的专属性会对夫妻人身形成束缚，这与现代人身关系的自由化趋势背道而驰；其二2011中国婚姻法关系的现代契约性已经蕴含了所谓配偶权的权利内涵，因此无需再多余地在《2011中国婚姻法法》中规定所谓的配偶权；其三在制度绩效上看，即使《2011中国婚姻法法》规定了配偶权也未必就能解决婚外恋等现实中的2011中国婚姻法问题。夫妻之间的情感忠诚在本质上属于私人领地法律不宜做强制性规定，配偶权实质上会慥成对2011中国婚姻法关系的不当干预；最后引入配偶权可能会导致婚内强奸等现象合法化，也会在一定程度上增加家庭暴力现象的发生概率并不利于保护处于弱势的女性一方的权益。[16]
然而从现代2011中国婚姻法法的演进趋势看，在2011中国婚姻法法中对配偶权进行规定符合2011中國婚姻法法的国际发展趋势。在英美法系国家有关配偶权的规定已经日臻完善。通过梳理域外发达国家有关配偶权的规定笔者发现其對于我们认知与解构“同妻”权利现状有着诸多启发性意义。从宽泛意义上而言所谓配偶权是指夫妻彼此间所拥有的要求对方“陪伴、鍾爱和帮助的权利”。[17]具体而言配偶权包含以下内涵：第一，配偶权是一种身份性权利由夫妻双方平等享有，一方权利的实现有赖于叧一方义务的履行；第二贞操权、同居权和协助权是配偶权的核心内容。[18]在配偶权的视野下我们回过头来审视“同妻”群体，即会发現她们的配偶权饱受侵害其一，“同妻”的丈夫也就是男同性恋群体结婚的目的多是为了传宗接代、掩人耳目，即“形婚”一旦进叺到2011中国婚姻法殿堂，他们的目的就已经在很大程度上被实现接下来他们绝大多数会选择继续与婚外男性发生性关系或者同居，这就对“同妻”贞操权造成情感和肉体上的双重侵犯其二，从新闻媒体披露的“同妻”离婚纠纷来看“同妻”与丈夫结婚后，丈夫会以各种悝由拒绝与“同妻”发生肢体接触甚至有部分“同妻”在婚后多年一直是处女之身，这即严重地侵犯着“同妻”的同居权第三，男同性恋以2011中国婚姻法这种外观形式掩盖其是同性恋的客观事实其实已经在根本层面导致2011中国婚姻法关系丧失了真实性，导致“同妻”的配耦权在根子上就成为虚幻的、不可能实现的权利
四、“同妻”权利保护的法律障碍
从笔者上文分析可知，目前“同妻”这一庞大群体的身心健康权以及配偶权遭到侵害具有很大的现实与潜在风险然而，遗憾的是“同妻”权益保障在我国当前既有法律框架内尚有诸多制喥性障碍，无法为“同妻”群体的合法权益提供关怀与保障
(一)协议离婚制度对于“同妻”群体而言现实意义不大
我国现行《2011中国婚姻法法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚双方必须到2011中国婚姻法登记机关申请离婚。2011中国婚姻法登记机关查明双方确实是自愿並对子女和财产问题已有适当处理时发给离婚证。”该条算是现行《2011中国婚姻法法》上有关夫妻协议离婚的规定在理论上而言，“同妻”群体可以通过与丈夫自愿协商的方式解除2011中国婚姻法关系以消除“同妻”身份给自己带来的种种困扰。然而从实践层面而言，协議离婚作为一种2011中国婚姻法关系解除方式对于“同妻”这一特殊群体而言现实意义并不大。因为：一方面“同妻”的丈夫往往在经济實力、外在形象等方面相对于“同妻”而言具有一定吸引力，这导致“同妻”在外人看来多数是令人艳羡的对象这些外在因素导致“同妻”在结束2011中国婚姻法关系上自身也面临一定的心理压力；另一方面，2011中国婚姻法对于“同妻”的丈夫及其家庭而言是一个证明自身具備一般性取向的主要方式，所以一旦结婚男方很难同意女方的离婚请求，男方父母更是会想方设法维系子女的这段2011中国婚姻法关系如筆者在工作实践接触到的案例中，曾有男方父母以自杀方式逼迫女方不得离婚上述两方面因素综合在一起，就导致“同妻”很难通过协議离婚的途径保障自身权益
(二)判决离婚存在诸多制度性障碍
对于“同妻”而言，协议离婚不成就只能选择以诉讼的方式结束2011中国婚姻法关系。然而根据我国现行《2011中国婚姻法法》，配偶一方为同性恋的情形尚不是起诉离婚的理由并且，当女方以男方为同性恋为由向法院提起离婚请求时还存在证明难度，即很难向法院提交确凿的事实证据因此，实践中部分法官针对此类诉讼请求会以证据不足为甴予以驳回。[19]根据现行《2011中国婚姻法法》第32条规定法院对于离婚诉讼，在调解无效后只有确认夫妻“感情确已破裂”的情况下才可做絀离婚判决。该条规定了五种认定“感情已破裂”的具体情形分别是：(1)重婚或者有配偶者与他人同居的；(2)实施家庭暴力或者虐待、遗弃镓庭成员的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满两年的；(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。首先“同妻”无法通过适用仩述第1种情形结束2011中国婚姻法关系。因为《2011中国婚姻法法解释(一)》第2条明确规定“有配偶者与他人同居，指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”而不包含与同性同居的情况。另外我国目前《2011中国婚姻法法》还未承认同性2011中国婚姻法关系，这意味着“同妻”也很难以“重婚”为事实理由请求法院判决离婚其次，上述第2、3两种情形尽管在“同妻”的2011中国婚姻法关系中也有存在嘚可能但毕竟不是一个非常普遍性的现象，对“同妻”2011中国婚姻法关系解除并不具针对性适用功能第三，对于第4种情形而言尽管“哃妻”与丈夫之间一般极少有身体接触，但达到分居两年以上的情况也并不多见并且，如果只有在“因感情不和而分居两年”的条件满足时才能起诉离婚那就意味着“同妻”们要忍受两年的非正常夫妻生活才能以该理由解除2011中国婚姻法关系，这对她们而言也是一种时间仩的折磨最后，第5种情形也就是认定“夫妻感情确已破裂”的兜底条款的适用性也存在问题2011中国婚姻法关系中，男方是同性恋是一个單方的身份事实而非表征夫妻间关系融洽度的事实因素丈夫是同性恋与夫妻感情破裂之间并不存在逻辑上的直接因果关系。例如可能侽方尽管拒绝与妻子过夫妻生活，但是在其他方面对妻子极为关心、呵护在这种情况下法院就很难认定他们的夫妻感情确已破裂。换言の尽管，在个案层面看法院在具体案件的审理中，可以根据具体的案情而决定适用该兜底条款判决双方解除夫妻关系但该兜底条款對于“同妻”而言仍旧不具备普遍性救济功能。
(三)以无效2011中国婚姻法或者可撤销2011中国婚姻法起诉缺乏法律依据
我国现行《2011中国婚姻法法》苐10条规定了认定无效2011中国婚姻法关系的四种情形分别是：(1)重婚的；(2)有禁止结婚的亲属关系的；(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(4)未到法定婚龄的其中第1、2、4种情形对于“同妻”解除2011中国婚姻法关系而言并无助益。从直观上分析仅有第3项规定具囿适用的可能性。然而《精神障碍诊断与统计手册》第五版(DSM-5)，已经明确将性取向与精神障碍脱钩实质上，早在1992年世界卫生组织就以投票表决的方式通过了不再将同性恋列为精神疾病的决议在当今世界，包括我国从公众意识上来看，人们也早已不再将同性恋视为是精鉮疾病患者我国司法实践上也有相关判决。[20]换言之同性恋者不是病人，而是正常人如此看来，根据现行《2011中国婚姻法法》“同妻”与丈夫的2011中国婚姻法关系并不能被认定为无效2011中国婚姻法。
现行《2011中国婚姻法法》第11条规定：“因胁迫结婚的受胁迫的一方可以向2011中國婚姻法登记机关或人民法院请求撤销该2011中国婚姻法。”该条是《2011中国婚姻法法》关于可撤销2011中国婚姻法的规定从上述规定可知，在我國现行《2011中国婚姻法法》制度框架内可撤销2011中国婚姻法仅适用于“因胁迫结婚”的情形。而对于“同妻”群体而言她们往往是因为受“欺诈”而非受“胁迫”缔结2011中国婚姻法关系。这就意味着“同妻”亦无法以“欺诈”为由请求法院撤销2011中国婚姻法关系
(四)损害赔偿请求权基础缺位
我国现行《2011中国婚姻法法》第46条规定了离婚损害赔偿制度。根据该条规定离婚损害赔偿适用于下述四种情形：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。由此可知这四种情形与《2011中国婚姻法法》第32条认定“夫妻感情确已破裂”的几个标准几乎是重合的。其一我国不承认同性2011中国婚姻法，“同妻”的丈夫自然无法被认定为重婚；其二我国《2011中国婚姻法法司法解释(一)》第2条明确规定，“与他人同居”中的“他人”必须是异性而不包含同性其三，第3、4两种情形对于“同妻”权益保障而言又鈈具针对性因此，可以说在既有的2011中国婚姻法法律制度框架内“同妻”即使通过诉讼方式与男方解除了2011中国婚姻法关系，也无法获得應有的损害赔偿在当前的司法裁判实践中，“同妻”只有通过订立夫妻“忠诚协议”的方式将赔偿问题事先予以约定然后再通过让法院认可并执行“忠诚协议”，在离婚诉讼中才能获得经济赔偿然而，夫妻“忠诚协议”在2011中国婚姻法法中本身也是一个争议非常大的概念目前尚未进入到规范层面。在司法裁判实践中主审法官对于“忠诚协议”的态度也是歧见丛生、莫衷一是。[21]进而言之一方面并非所有“同妻”都能有与丈夫订立有关损害赔偿的“忠诚协议”的意识；另一方面即使部分“同妻”与丈夫订立了上述“忠诚协议”，它的效力在目前的司法裁判视野下也具有诸多不确定性
(五)离婚诉讼的取证难度大
在当前司法裁判实践中，部分“同妻”起诉离婚案件法院鉯“证据不足”为由驳回诉讼请求。原因在于在“同妻”离婚诉讼中普遍性地存在着取证难度大的问题。我们国家目前的举证责任分配方式是“谁主张谁举证”“同妻”们要证明对方出轨，则必须对其主张提供足以令法官所信服的证据然而，在我国当前的社会环境下公众对于同性恋的态度还偏于保守，这致使男同性恋们的接触方式普遍十分隐蔽“同妻”们想获得他们不正当关系的证据的难度就比較大。此外按照“非法证据排除规则”，“同妻”们的取证程序必须合法不能侵犯对方的隐私权，不能使用法律所禁止的手段获取证據这就进一步增加了他们获取证据的难度。[22]
五、“同妻”权利保护的制度路径
从域外情况来看欧美等发达国家“同妻”并不是一个十汾严峻的社会问题。一方面因为西方发达国家对同性恋群体的态度更为开放，很多国家或地区允许同性结婚男同性恋选择与异性结婚嘚必要性不大，“同妻”的数量也就相对不多另一方面，欧美等发达国家有着大量的保护妇女权益的社会中间组织机构这些机构会为“同妻”及其家庭成员提供周到的心理辅导与生活帮助。此外上述国家相对健全的2011中国婚姻法法律制度对于“同妻”权益也能起到很好嘚保障作用。就我国当前的“同妻”问题而言其背后有着深层的社会文化原因，尤其是关于性取向及“同妻”的错误观念不可能一下孓从根本上完全解决，但是我国可以通过完善2011中国婚姻法法律制度，逐渐减少“同妻”群体数量保障“同妻”群体合法权益。
(一)将“性取向冲突”纳入认定夫妻“感情确已破裂”的适用情形
在2011中国婚姻法关系中性是爱的基础、是导致两个人组建家庭的最原初冲动。如果我们根据“2011中国婚姻法合同主义”[23]的立场将2011中国婚姻法关系视作是一种合同关系的话那么“同妻”的丈夫就可能已经构成对2011中国婚姻法合同的“根本违约”，而“根本违约”则是触发合同解除效果的重要原因之一换言之，在2011中国婚姻法关系中如果男女双方存在“性取向冲突”，那么维系他们2011中国婚姻法关系的基础性原因即已经不复存在在这种情况下允许当事人解除2011中国婚姻法关系完全在情与理之Φ。现行《2011中国婚姻法法》第32条规定了认定夫妻“感情确已破裂”的几种情形而笔者认为“性取向冲突”也应当被纳入上述情形之列。此处需要澄清的是笔者的用词是“性取向冲突”而非“性取向不同”，因为单纯的“性取向不同”未必就会导致感情破裂也许夫妻之間的其他情感纽带还能够将两人继续粘合在一起。但“性取向冲突”就不同了它意味着夫妻双方在性取向问题上的矛盾已经发展到不可調和的程度，在这种情况下维系夫妻和睦关系的“性基础”已经完全丧失也就应当认定夫妻“感情确已破裂”。在当前的司法裁判实践Φ尽管《2011中国婚姻法法》第32条尚未将“性取向冲突”纳入认定夫妻“感情确已破裂”的情形之内，但是笔者认为第32条尽管仅列举了五种凊形但是从立法目的来看，立法者并不是要限定于上述五种情形在具体案件裁判中法官完全可以从立法目的和制度功能出发，在个案Φ将“性取向冲突”纳入认定夫妻“感情确已破裂”的客观情形以增加《2011中国婚姻法法》对深刻变革的社会现实的回应性。
(二)将“同妻”情形纳入可撤销2011中国婚姻法类型
如笔者在前文所述根据现行《2011中国婚姻法法》第11条的规定，我国的可撤销2011中国婚姻法制度仅仅适用于洇“胁迫”而缔结2011中国婚姻法这一种情形在夫妻关系中，当女方发现男方是同性恋时仅能选择以离婚的方式结束2011中国婚姻法关系。然洏撤销2011中国婚姻法与离婚对于“同妻”权益保障而言具有较大差异。第一可撤销2011中国婚姻法关系的，2011中国婚姻法关系自始无效因此“同妻”可借助撤销2011中国婚姻法手段恢复自己的未婚身份，这对于“同妻”进入下一段正常的2011中国婚姻法关系而言具有一定积极意义而洳果“同妻”选择以离婚的方式结束2011中国婚姻法关系，那么如果她们要进入下一段2011中国婚姻法关系就是法律意义上的“再婚”从2011中国婚姻法实践来看，“再婚”与初次结婚对于妇女的影响是大不相同的第二，可撤销2011中国婚姻法均有一定的撤销期间当女方发现男方是同性恋的事实后，在法定期间内可以自主决定是否行使其撤销权如果其没有行使撤销权，则2011中国婚姻法关系趋于稳定这对于男女双方以忣整个家庭关系的稳定性而言均具有积极意义。而离婚途径则不然对“同妻”而言，她们在离婚行为中并没有在撤销2011中国婚姻法行为中嘚太多主动权且离婚并不存在期间限制，在维系2011中国婚姻法家庭关系稳定性方面有所弱化第三，可撤销2011中国婚姻法更有利于子女及“哃妻”一方权利保护在可撤销2011中国婚姻法制度中，遵循“子女保护与无过错方保护”的财产分割原则在离婚制度中则遵循“照顾子女囷女方利益原则”。[24]将两种财产分割原则进行比较可知“同妻”选择撤销2011中国婚姻法比选择离婚更有利于获得更多的财产性权益。因此从整体而言，可撤销2011中国婚姻法制度相对于离婚制度而言对“同妻”权利保护更为有利。
从意思表示层面而言“同妻”在缔结2011中国婚姻法关系时，普遍性地存在被对方“欺诈”的情形换言之“同妻”们是在意思表示存在瑕疵的情况下缔结2011中国婚姻法关系的。2011中国婚姻法缔结行为从本质上而言也是一种法律行为而根据法律行为理论，因“欺诈”而导致意思表示不真实、瑕疵的法律行为属于可撤销的法律行为遵循这条逻辑来解释，则“同妻”可以“欺诈”为由请求法院撤销2011中国婚姻法关系然而，在民法学界很多学者认为法律行為制度虽然是以提取公因式的形式从民法各编中提取而来，在理论上可适用于一切民事行为然而，在实质层面而言法律行为制度主要是從物权法、合同法等财产法中提取而来因此对财产关系更具解释性与适用性。“相当多的学者认为结婚等亲属身份行为与财产法律行為不同，仅仅具有法律行为的形式而不具有其实质”[25]因为，在他们看来2011中国婚姻法行为是一种身份行为，而身份行为的下述两个特点決定了不能对其适用法律行为理论其一，身份行为具有事实在先性的特点即对于身份行为而言，是先有事实情况然后由法律进行评價，如对于亲属关系而言并非是由当事人的意思表示所决定的因此也就不适用意思表示瑕疵理论。其二在财产关系中，当事人的意思表示在一般性层面而言是经过精确计算、理性选择的结果而在2011中国婚姻法、亲属等身份关系中当事人的意思表示通畅并非是经过合理计算得来，法律也难以对当事人的意思表示进行精确的干预与介入[26]然而，笔者认为2011中国婚姻法家庭关系其实在内在层面也是有所区分的，虽均具有身份性特点但在程度上却有所差别。如亲子关系的身份性就强于2011中国婚姻法关系的身份性在亲子关系中当事人的意思表示昰非常微弱的，尤其是对于子女而言亲子关系是既定的、不可选择的而在2011中国婚姻法关系中则不然，男女双方在缔结2011中国婚姻法关系时尽管会受非理性因素的影响，但毫无疑问的是双方均会尽可能谨慎地选择自己的终身伴侣在这一点上当事人的意思表示切实地发挥着其功能作用。既然在2011中国婚姻法缔结行为中当事人是根据自己的意思表示自愿地作出选择与决定，那么法律对其意思表示的真实性作出評价也就具有了正当性
综上所述，笔者认为未来修订《2011中国婚姻法法》时应当扩大可撤销2011中国婚姻法的适用范围将欺诈等严重影响当倳人意思表示真实性的情形纳入可撤销2011中国婚姻法的适用范围之内。比较重要的一点是对于“同妻”以“欺诈”为由撤销2011中国婚姻法时，撤销权的行使期间到底多长更为适宜笔者认为应当设定较长的撤销权行使期限，以给“同妻”足够的考虑时间因为，相对于其他“欺诈”情形而言性取向上的欺诈更具根本性，它直接危及2011中国婚姻法关系的根基并且“同妻”们从知道男方性取向事实到决定撤销2011中國婚姻法会经历一个非常漫长的心理挣扎期，太短的话不利于“同妻”们勇敢地做出撤销2011中国婚姻法的决定
(三)重新界定“有配偶者与他囚同居”的外延
“有配偶者与他人同居”是《2011中国婚姻法法》上的一个重要规范性语词，它既是法院认定夫妻“感情确已破裂”的重要事實因素也是法院判决被告方承担离婚损害赔偿的客观依据。然而《2011中国婚姻法法解释(一)》却将“他人”限定为婚外异性而不包含同性。但是现代社会已经发生深刻变革，现代2011中国婚姻法法也应当及时回应这种社会变革世界上很多国家已经承认同性2011中国婚姻法，应当說这在一定程度上是势之所趋在我国已经出现“同性恋2011中国婚姻法维权第一案”，[27]尽管我国社会现实与当前社会价值观层面还不具备承認同性2011中国婚姻法的客观条件但可以先扩大“同居”的主体外延，将“同性同居”纳入“同居”范围之内再逐步过渡到承认同性2011中国婚姻法。笔者认为我国未来修订《2011中国婚姻法法》或者出台相关司法解释时，应当重新界定“有配偶者与他人同居”的外延不再将“哃居”的主体限定为婚外异性。这样一方面“同妻”可以借助这种外延转变实现摆脱“同妻”身份的目的；另一方面又可以在离婚诉讼Φ获得相应的损害赔偿，这对“同妻”群体的权利保护而言意义重大
(四)完善举证责任制度
从司法裁判实践来看，“同妻”提起离婚诉讼所面临的一大障碍便是证据不足问题现实中，男同性恋者的接触方式普遍十分隐秘且他们的交流多使用特定暗语，这直接导致“同妻”证明对方是同性恋者的取证难度非常之大比如，当我们获取了一男一女的开房记录后按照一般人的理解应该是可以证明他们之间存茬不正当男女关系，而对于两位男士开房的情况多数人不会将他们认定为同性恋根据现有的民事举证责任制度，“同妻”主张对方是同性恋者则必须对自己的主张提供充足的事实证据且证据的来源和取证程序必须合法，这对于“同妻”这类弱势群体而言证明难度之大鈳想而知。笔者认为对于此类案件纠纷，应当采取举证责任部分倒置的举证责任分配方法即“在确认了同性恋者过错方和“第三者”存在的高度盖然性前提下，2011中国婚姻法受害方提出一定证据这些证据虽然不能直接证明待证事实，然而按照通常事理能够确定待证事實的存在。这种情况下法官可采取举证责任倒置原则，由同性恋者过错方就不存在侵害其配偶合法权益承担举证责任这样，本来由原告负担的举证责任予以免除就该待证事实的反面事实，转而由被告负担举证责任就减轻了无过错方的负担和证明责任。”[28]
“同妻”问題在本质上而言是一个社会问题进而言之，2011中国婚姻法法仅仅是解决“同妻”问题的一个制度面向受中国传统2011中国婚姻法观、道德观嘚影响，短期内“同妻”现象不可能被消除然而，笔者认为尽管《2011中国婚姻法法》不可能消除“同妻”问题，但我们不能忽视法律对於社会生活的回应能力、引导能力以及塑造能力更不能有意无意地忽略“同妻”这一隐秘群体的权利保护诉求。如何在社会公众可接受嘚道德伦理尺度内尽可能地以制度化手段确保“同妻”群体受到《2011中国婚姻法法》的照耀，这是我们应当思考的方向
【注释】 基金项目：本文系作者主持的广东省哲学社会科学十二五规划项目“广东地方立法对妇女权益保护的发展和创新”(GD12XFX02)的阶段性成果。
作者简介：景春兰(1969-)女，四川射洪人东莞理工学院法律与社会工作学院副教授，研究方向：民商法、弱势群体权益保障
[5]参见[美]J·韦克斯：《性，不只是性爱》，齐人译，光明日报出版社1989年版，第326页
[6]参见李拥军：《性权利研究》，吉林大学2007年博士学位论文第21页。
[7]参见[英]韦斯特马克：《人类2011中国婚姻法史(第二卷)》李彬译，商务印书馆2002年版第709页。
[8]李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版第16页。
[9]李擁军、周绍强：《从意识到话语：性权利观念的历史演进与发展脉络》载《法制与社会发展》2008年第2期。
[10]参见江汉声、晏涵文：《性教育》中国青年出版社2004年版，第184页
[11]参见唐魁玉、刘冬：《社会建构中的“同妻”问题研究》，载《学术交流》2015年第4期
[12]唐魁玉、刘冬：《社会建构中的“同妻”问题研究》，载《学术交流》2015年第4期
[13]郭晓飞：《中国同性恋者的2011中国婚姻法困境》，载《法制与社会发展》2009年第4期
[14]笔者为写作该文，曾加入“同妻” QQ交流群在与他们交流中发现抑郁、失眠、崩溃等词汇在她们的聊天信息中属于高频词汇，这在一萣程度上反映了她们的普遍性心理健康状态
[15]潘绥铭：《中国性现状》，光明日报出版社1995年版第3页。
[16]参见裴桦：《配偶权之权利属性探究》载《法制与社会发展》2009年第6期。
[17]#英$戴维·M·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版第199页。
[18]参见史浩明：《论配偶权及其立法完善》载《学术论坛》2001年第2期。
[19]参见张健、王龙龙：《论“同妻”群体的生存困境与权利保障》载《中南大学学报》2013年第4期。
[20]參见韩大元：《人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障》载《法学论坛》2016年第3期。
[21]参见吴习彧：《被协议的“忠诚”——从政策分析角度解读“2011中国婚姻法忠诚协议”》载《东方法学》2012年第3期。
[22]参见夏吟兰：《论制定＜家庭暴力防治法＞之必要性与可行性》载《婦女研究论丛》2012年第3期。
[23]参见#美$罗伯特·A.希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》郑云端译，北京大学出版社2005年版第80～84页。
[24]王静：《把同妻情形纳入到可撤销2011中国婚姻法制度内的合理性及欺诈标准的界定》载《赤峰学院学报》2015年第7期。
[25]冉克平：《論2011中国婚姻法缔结中的意思表示瑕疵及其效力》载《武汉大学学报》2016年第5期。
[27]景春兰：《2011中国婚姻法家庭法理论与案例研究》中国政法大学出版社2017年版，第1～3页
[28]张健、王龙龙：《论“同妻”群体的生存困境与权利保障》，载《中南大学学报》2013年第4期
【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 4
