如此做了，我很忐忑不安。

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2011-10-17 15:56 标签： 忐忑不安
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内蒙古，锡林郭勒
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用“忐忑”给体操做配乐 当时我就震惊了著作权法如此修正，法官将继续忐忑，权利人仍会不安
著作权法修改文集之一
法官将继续忐忑，权利人仍会不安
——著作权法修正案赔偿条款评析
司法实践中，法官往往面临确定赔偿额的难题。同时，很难有权利人获得了令其满意的赔偿。法官在忐忑，权利人在不安。著作权法修正案未能改变现状，法官将继续忐忑，权利人仍会不安。
现行法律如何规定
对于如何确定赔偿额，现行《著作权法》及相关司法解释的路径是：
1、首先，能否确定权利人的实际损失，如能确定，可以按此赔偿；
2、实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；
3、上述路径都不能实现的，由法院根据情节，确定50万元以下的赔偿。
以上前两条路径完全符合民事法律的权利平衡原则，就是说，侵权人不应因侵权而获利，被害者不应因侵权而受损。但是，在目前的中国司法实践中，权利人往往自咽苦果。很多案件，不得不按照第3条路径解决，即由法院在50万元之下酌定。原因何在？
自证损失，只能证伪，无法证明
自证损失的办法虽好，举证责任难以承担。自证损失的通常做法是根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，按因侵权导致复制品减少量乘以单件利润计算。利润=收入减成本。收入好办，成本如何证明？要让一个谨慎的法官根据原告举证，确认原告成本的数额，肯定是个伪命题。原因很简单，在一个谨慎的法官心目中，只有不追求自身利益的人，才可能把真实的成本呈现给法官。如果认可原告是追求利益的，他一定会尽量多地把他花钱的票据放在自己兜里，不提供给法官。例如，拍一部电视剧，有三千张花钱的票据构成成本，法官怎么能相信你就三千张票据而不是四千张票据？
证他侵权获益的困境
如能证明侵权者获益数额，确实能把案子办成铁案。问题是，如果侵权者是自然人，我们到何处去查他的收入。银行吗？现行体制下，他是能开无数个账户。全国那么多银行，谁给查？如果是法人，我们有多大本事能找到他哪笔钱是侵权所得？司法资源本来紧缺，谁能拉着法官到处跑，跟你去查。委托律师取证吗？你终究是律师，调查对象不配合，法院能都去采取强制措施？
著作权法修改之后，法官将继续忐忑，权利人仍会不安
现行《著作权法》规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
《著作权法》修正案规定：权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定，并且经著作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。
我们读到的是：修正案一方面把法定赔偿额提高到100万以下，另一方面，加了个前置条件，即进行了登记。
真正的问题远远没有得到解决。法定赔偿额，一定是基于法官对侵权情节的主观判断的，是没有条条框框限制的。这似乎给了法官权利。但是，任何一个谨慎的法官，一定会想，我为什么判100万而不是10万？我的能经得起考验和诘问的依据在何处？我们妄自揣测，法官将会在定性和给钱之间寻找心理平衡，在一个定性和赔偿都存在复杂性的案件中，给了理，就少给点钱，给了钱，理上就宽一点。权利人争到了权利，将失去部分赔偿额；权利人争到了赔偿额，将可能损失部分权利。
举证责任倒置才可能解决问题
我们是否可以设想，在著作权法中适当规定举证责任倒置原则。即，权利人只需证明减少的收入，侵权人负责证明成本。这种举证责任分配方式下，知识产权法官将不再忐忑，权利人将不再不安。
可惜，著作权法修正案并未迈出这一步。法官，将继续忐忑；权利人，仍会不安。
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