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金融法概念
第一章 金融法概述 教学重点 金融法及其调整对象、金融法的渊源与立法及体系 教学内容 金融法的相关概念 金融法：调整金融关系的法律规范的总称。 金融关系的两层含义： ①金融关系是以银行等金融机构为中心的经济关系， 这种经济关系发 生在金融监管、调控活动和金融业务活动过程中，是与银行等金融机构的活动分不开的，是 一种与银行信用和货币流通密切相关的经济关系，资金的财政分配关系、民间借贷关系，虽 然也在融通资金，但不属于此处所称的金融关系；②金融关系的参与者，除了银行、非银行 金融机构外，还有其他金融主体，包括国家、工商企业、公民个人等，但金融机构是金融关 系的必然主体，而工商企业、个人等则是非必然主体，只有当他们参与到了金融活动中，并 与金融机构之间发生资金融通关系时，才能成为金融关系的主体。 金融法律体系、金融法律责任 金融法的调整对象 金融法的调整对象即金融活动中各种主体之间产生的金融关系 金融宏观调控关系――中央银行 金融监督管理关系――各监管机关 金融业务经营关系（直接金融关系、间接金融关系和金融中介服务关系） 金融机构的内部关系 金融立法的 立法的基本原则 金融立法的基本原则 （一）国际上来看：1、促进金融业发展 2、适度竞争 3、保护投资利益 4、分业、混业经营 与管理 5、与国际惯例相结合（二）我国来看 1、保持币值稳定，促进经济的稳定增长：对 内、对外标志 2、维护金融体系的安全与稳定的原则 3、保护投资者和存款人的利益的原则 4、分业经营、分业监管（现阶段）5、混业经营、混业监管（将来）6、对外开放循序渐进 的原则 金融法的渊源 1、国内法：宪法、金融法律、金融行政法规、金融行政规章制度、法律解释、地方法及判 例 2、国际法：国际条约、国际惯例 注意：国际条约和协定在适用上，优先于国内法律。 我国金融立法表现形式及体系 金融法律（立法机关制定）金融行政法规（行政机关制定）金融行政规章（职能部门）金融 自律性规定（行业协会）(二）我国金融立法体系 1、金融组织法（央行、商行、非银行法 2、 金融行为法《票据法》3、金融工具法 货币（通货、外汇、金银）法、证券法（债券股票） 票据法 4、金融市场法 《股票发行交易管理条例》5、金融调控法 中共中央关于经济体制 改革的决定 6、金融风险防范立法《内控指导原则》 （不良贷款比例通知）7、外资金融机构 监管法 金融法律关系 1、概念 由金融法律调整的在金融监管和金融业务活动过程中形成的具有权利义务内容的 社会关系。 2、 特征 金融管理法律关系的特征：双方主体的法律地位具有不平等性；双方享有的权利 和赋予的义务具有法定性； 双方的权利和义务不存在等价有偿性； 金融管理部分的权利和义 务的一致性。 3、 金融业务法律关系的特征：资金融通双方主体法律地位具有平等性；融资双方的权利和 义务具有等价有偿性。 4、金融法律关系主体1、中央银行、商业银行、政策性银行、其他非银行金融机构 2、经济组织、事业单位、社 会团体和自然人 3、国家 4、内部主体（保监、证监、外管局、银监会） 5、金融法律关系客体 金融法律关系主体享有的权利和承担义务所共同指向的对象 （货币、 金银、 有价证券和行为） 金融法律责任 1．依据．1、违法行为（当事人）义务：金融法直接规定的义务、不违反前提下的约定义 务 2、 责任能力 （主体） 行为人对其违法行为承担法律责任的能力 3、 ： 有过错 （行为人主观） ： 故意（明知） 、过失（预见可能或因疏忽而没预见或预见却轻信可以避免）4、因果关系：违 法行为与损害结果之间。 2．原则。1、责任法定：违法行为发生后，按法律事先规定的性质、范围程序期限、方式追 究责任 2、公正（公平、正义）违法必究、责任与违法程度相适应，法律面前人人平等 3、 必要程序保障：法律责任追究一定要履行法定程序 3、免除责任 1、时效免责（一定期限）2、不诉免责（不告、不处理，只适于某些民事违法行为――金融 业务）3、补救免责（造成损害，及时采取补救措施）4、协议免责（双方当事人在法律允许 范围内协商同意免责） 金融法律责任种类及方式： 金融法律责任种类及方式： 行政责任种类及承担方式 1、 处罚：警告、没收、罚款、停止整顿、扣留 2、处分：记过、记大过、降级、降职、撤 职、开除留用、开除 3、赔偿 民事责任种类及承担方式 1、 合同责任侵权、缔约及其它类别、民事制裁 2、方式：赔偿损失、违约金、返还财产、 加收利息 刑事责任种类及承担方式 1、 破坏金融管理秩序 2、金融诈骗 3、 （拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、没收财 产 小结： 小结：金融安全与中国法制建设 金融安全与国家安全 各国金融危机的法律防范与国际金融监管立法 1．国际金融危机的根源及法律制度的缺陷 2．运用法律手段防范金融风险，用立法推动金融改革 3．世界金融一体化条件下的国际金 融监管立法 第二讲 合同法 教学内容 合同法相关概念 1、 合同：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。2、借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。3、保险合同： 是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。4、合同法：调整平等主体之间的交易关 系的法律，它主要规定合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责 任等问题。5、合同的主体、客体与内容 主体――自然人、法人、其他组织 客体――合 同主体的权利、义务所共同指向的事物 内容――合同主体享有的权利和所承担的义务 注意：强调主体的民事权利和行为能力。6、合同法的形式（渊源）指合同法律规范的具体 表现形式，主要包括：法律、行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释和中国缔结、参 加和承认的双边条约、国际公约及国际惯例。 合同法》 《合同法》新增的权利和制度1、 “缔约过失责任 缔约过失责任”制度 缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚 缔约过失责任 实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效 条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。 2、 “预期违约 预期违约”制度 预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履 预期违约 行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同， 或者以自己的行为表明将不履行合同， 即 构成预期违约。 当事人一方预期违约的， 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 3、 “不安抗辩权 不安抗辩权”制度 指在双务合同中,在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧 失或可能丧失履行债务之能力等情形时,应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩,在对方未 履行对待给付或提供担保之前,可以拒绝自己债务之履行。 不安抗辩权也称为拒绝权，具有 留置担保的性质，在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归消灭。不安抗辩权的 适用条件：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履 行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信 誉； （四） 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的， 应当承担违约责任 4、 “代位权 代位权”制度 当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而有害于债权人的债权时， 代位权 债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。 《合同法》第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的 名义代位行使债务人的债权。举例：a 欠 b 钱，且债务到期，同时 c 欠 a 钱，且债务到期， a 没钱还 b，又懒得跟 c 要钱，b 此时就有代为权，代替 a 向 c 要债。 但是属于债务人的具 有人身属性的债务债权人不得行使代位权。比如养老金、抚养费、损害赔偿金等。比如上面 的例子，c 打了 a 而形成的人身损害赔偿之债，b 就不能代替 a 要。 5、 “撤销权 撤销权”制度 指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实 撤销权 现时，申请法院予以撤销的权利。撤销权适用于债务人与他人实施某种行为，使其作为债权 担保的责任财产不当减少，因而害及债权人的利益，致使债权有不能实现的危险情形。 6、 先合同义务 先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同 而相互接触磋商， 至合同有效成立之前， 双方当事人依诚实信用原则负有协助、 通知、 告知、 保护、照管、保密、忠实等义务。 7、 双务合同 与单务合同相对应。指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。其特点是 当事人具有履行义务的责任和要求他方履行义务的权利， 双方的关系具有相互信赖性， 呈对 应状态。单务合同――赠与、无偿保管合同等。双务合同――买卖、租赁等。 8、 所谓对待给付义务 对待给付义务,即基于利益的交换而形成的双方给付互为依赖的义务关系,俗称“你 对待给付义务 与则我与, 你不与则我亦不与”的义务对待关系。 当事人承担义务的目的在于获取对方给付义 务。义务的对待关系又被称为义务的对价关系。 就是为了获得对方的给付，自己所为的给 付。 合同的订立 当事人订立合同， 应具有相应的民事权利能力和民事行为能力 当事人订立合同， 有书面形 式、口头形式和其他形式 法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人 约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以 有形地表现所载内容的形式。 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定。表 要约 明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 合同法》 《合同法》对格式条款的限制 金融机构在从事各种经济活动时， 为了重复使用而预先拟定好一些合同条款， 这些条款的内 容事先并未与对方当事人协商，如果对方当事人同意条款的内容，只要签字盖章，该合同便生效。 《合同法》要求提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人的权利义务，格式条 款的内容应该有明确的内涵，否则根据《合同法》的规定，相关条款无效或被做出不利于提 供格式条款一方的解释。在《合同法》实施后，金融机构应对现有的格式条款进行全面的清 理， 审查有没有违反现有法律或免除金融机构责任而加重对方责任， 排除对方主要权利及解 释内容不明确的条款。 在今后制定合同条款时， 应采取合理的方式提请对方当事人注意免除 或限制金融机构责任条款，并对该条款予以说明。 合同送达的形式 诉讼时效中断的规定 第十条规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四 诉讼时效中断 十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力： （一）直接送交：当事人一 方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖 章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的； 上述情形中， 对方当事人为法人或者其 他组织的， 签收人可以是其法定代表人、 主要负责人、 负责收发信件的部门或者被授权主体； 对方当事人为自然人的， 签收人可以是自然人本人、 同住的具有完全行为能力的亲属或者被 授权主体。 （二）信函催收：当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者 数据电文到达或者应当到达对方当事人的；如何理解“应当到达”？（三）扣收本息：当事人 一方为金融机构， 依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的； （四） 公告催收： 当事人一方下落不明， 对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的 省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的， 适用其规定。 “合同成立 与“合同生效 及其条件 合同成立”与 合同生效 合同生效”及其条件 合同成立 虽然依法成立的合同，自成立时生效，但金融机构在办理贷款业务时，往往会要求借款人提 供保证、抵押等担保，而这些担保手续不到有关部门去办理登记时是不发生法律效力的。因 此，金融机构必须认真对合同效力所附的条件进行约定。附生效条件的合同，自条件成就时 生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。合同的效力还可以约定附期限，附生效期限 的合同，自期限届至时生效，附终止期限的合同，自期限届满时失效。 合同法》分则第十二章中“借款合同 借款合同”的主要内容 《合同法》分则第十二章中 借款合同 的主要内容 金融机构签订的借款合同必须采用书面形式， 不得采用其他形式。 借款合同的内容应该包括 借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。按照贷款人的要求提供与借 款有关的业务活动和财务状况的真实情况及定期向贷款人提供有关财务会计报表等资料是 借款人的法定义务。借款用途作为借款合同的一个重要内容，用款人不得改变借款用途，否 则金融机构有权停止发放借款， 提前收回借款或者解除合同。 未约定借款期限或者借款期限 约定不明确的，借款人可以随时返还，金融机构可以催告借款人在合理期限内返还。对支付 利息的期限没有约定或约定不明确的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付； 借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付；剩余时间不满一年的，应当在返还借款时 一并支付。 借款合同无效的确认与处理 （一）借款合同无效的确认 无民事能力人或限制民事能力人的借款行为；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家 利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共 利益；违反法律、行政法规的强制性规定。 （二）借款合同无效的处理 处理无效借款合同的法律依据 《民法通则》第 61 条规定：“民事行为被确认为无效或者被 撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对 方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”同时还规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产， 收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第 58 条遵从上述规定的精神，对无效经 济合同分下列具体情况分别处理： （1）确认合同无效后，相互返还；不能返还的或者没有必 要返还的，应当折价补偿； （2）一方有过错的，除相互返还财产外，有过错的一方赔偿无过 错方因此造成的损失； （3）双方都有过错，除相互返还财产外，对损失部分各自承担相应的 责任； （4）双方故意违反国家利益或社会公共利益，那么：①故意一方应将从对方取得的财 产返还对方；②非故意一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国家所有。 第三讲 银行业监管法 教学内容 银行业监督管理法概述（性质、特点、对象） 银行业监督管理法概述（性质、特点、对象） 1、 《银监法》的性质 《银监法》的性质不是组织法而是行为法 2、银行业监督管理的对 象 全国银行业金融机构及其业务活动。 这里所说的银行业金融机构， 是指在中华人民共和 国境内设立的商业银行、 城市信用合作社、 农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及 政策性银行。 这是银行业监督管理的主要对象。 在中华人民共和国境内设立的金融资产管理 公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立 的其他金融机构。 经国务院银行业监督管理机构批准在境外设立的金融机构以及前两种金融 机构在境外的业务活动。3、银行业监督管理的原则 依法、公开、公正和效率的原则。独 立性原则；协同原则。 中国银行业监督管理委员会”(简称 银监会”)。 简称“银监会 银行业监督管理机构 中国银行业监督管理委员会 简称 银监会 。 银行业监督管理职责（重点 重点） 银行业监督管理职责 重点 金融监管评级体系和风险预警机制 风险预警通知书 风险预警机制 无论其机构注册于何地， 应在合并 并表监管 指对一家银行或银行集团所面临的所有风险， 报表的基础上从银行集团整体予以综合考虑的一种监管方法。 目的： 防止母子公司利益输送。 银行业监督管理措施（重点 重点） 银行业监督管理措施 重点 1、 强制信息披露制度，提供报表及其他信息。2、实施现场检查 3、约谈高管 4、强制整改 或采取制裁措施 5、对金融机构的接管、重组与撤销 6、查询、申请司法机关冻结账户 违反《银行业监督管理法》的法律责任（重点 重点） 违反《银行业监督管理法》的法律责任 重点 银监机构工作人员的法律责任 《银监法》第 42 条规定：银监机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予 行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。包括：违反规定审查批准银行业金融机构的设 立、变更、终止，以及业务范围和业务范围内的业务品种的；违反规定对银行业金融机构进 行现场检查的；未依照本法第 28 条规定报告突发事件的；违反规定查询账户或者申请冻结 资金的； 违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的； 滥用职权、 玩忽职守的其他行为。 银行业金融机构的法律责任 违反市场准人规定的法律责任； 违反经营管制规定的法律责任； 违反诚实经营和审慎经营义 务的法律责任；违反其他法律、行政法规及有关规定的补充性制裁措施；违反提交财务资料 义务的法律责任。 第四讲《商业银行法》 第四讲《商业银行法》 教学内容 商业银行法概述 商业银行： 商业银行及其主要特征 商业银行：依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存 款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。特征：具备商业银行法规定的条件；经营特殊 特征： 特征 业务；按公司制度设立；按商业银行法规定的审批程序设立。性质：属组织法和行为法 性质： 性质 商业银行法主要内容商业银行经营范围（ （章程规定但需经批准 商业银行经营范围（3 ’ ） 章程规定但需经批准）吸收公众存款；发放贷款；办理结算； （章程规定但需经批准） 办理承兑与贴现；发行金融债券；从事同业拆借；买卖、代理买卖外汇；从事银行卡业务； 提供信用证服务及担保；代理收付款项及代理保险业务；提供保管箱服务；经银监机构批准 的其他业务。还有结、售汇业务。组织机构 按公司法、实行一级法人制、设立分支机构基 组织机构 组织 本与设立法人机构同、境内设立分支机构应按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金 （拨付各分支机构营运资金的总和不得超过总行资本金总额的百分之六十） 变更 名称、 。 注 册资本、 所在地、 业务范围、 变更持有资本总额或股份总额百分之五以上的股东、 修改章程、 其他。存款人的权利：支配和使用存款权、选择结算方式权、依法获取利息权、有权要求银 存款人的权利： 存款人的权利 行办理收付款业务。存款人的义务：遵守现金管理规定、不得出租和出卖账户及套取银行信 存款人的义务： 存款人的义务 用、不得开空头支票及伪造变造票据和结算凭证、只在一家银行开立基本存款账户。开户银 开户银 行的权利： 行的权利：依法实行结算监督、工资基金监督和现金管理；收取一定业务费。开户银行的义 开户银行的义 务：保护存款人的合法权益；按照存款人的委托办理收付款项；为存款人办理挂失手续。贷 贷 遵守人民银行利率规定： 遵守资产负债比例 款业务和其他业务的基本规则 贷款担保规定： 规定：8%；75%；25%；10%；其他规定。关系人贷款规定：不得在境内从事信托投资和证 券业务， 不得向非自用不动产投资或向非银行金融机构和企业投资， 但国家另有规定的除外。 应按规定办理结算，不得压单、压票或违规退票。拆借资金用途的规定。任何单位和个人不 得将单位的资金以个人名义开立账户储存。 违反银行法的法律责任 1、按本法的规定，要根据侵害客体，违法行为的性质、程度等不同，分别适用于行政处罚、 民事赔偿、刑事处罚等责任方式。2、行政责任种类（较详细、具体） ：责令改正、没收违法 所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照、承担赔偿责任、给予纪律处分、予以取缔等。 3、民事责任和刑事责任形式及适用范围较为概括和原则。 常见的法律问题 存款机构与客户纠纷 1、 存款银行与客户的关系 1、商业银行在开展“吸收公众存款”业务时所发生的公民与商行 之间的基本法律关系 2、储蓄关系：储户与银行间，基于储蓄行为而发生的一种债权债务关 系；3、性质：合同关系 4、储蓄关系成立：储蓄存款人须将货币交付给储蓄机构，合同才 能成立；5、风险转移：储蓄存款人须将货币交付给储蓄机构，储蓄机构将存折或存单交付 储户，货币短少风险即行转移给银行。 2、存单纠纷案件的认定 当事人以存单或进帐单、 对帐单、 存款合同等凭证为主要证据向人民法院提起诉讼的存单纠 纷案件和金融机构向人民法院提起的确认存单或进帐单、 对帐单、 存款合同等凭证无效的存 单纠纷案件，为一般存单纠纷案件。 《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》 3、存单纠纷案件的处理 处理原则 除应审查存单、进帐单、对帐单、存款合同等凭证的真实性外、还应审查持有人 与金融机构间存款关系的真实性，并以存单、进帐单、对帐单、存款合同等凭证的真实性以 及存款关系的真实性为依据，作出正确处理。处理方式 一是，持有人以上述真实凭证为 处理方式 证据提起诉讼的， 金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款关系负举证责任。 如金 融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的， 人民法院应认定 持有人与金融机构间不存在存款关系，并判决回原告的诉讼请求。二是，持有人以上述真实 凭证为证据提起诉讼的， 如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据， 或仅以金融机构 底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的， 人民法院应当认定持有人与金融 机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务。三是，持有人以在样式、印鉴、 记载事项上有别于真实凭证， 但无充分证据证明系伪造或变造的瑕疵凭证提起诉讼的， 持有人应对瑕疵凭证的取得提供合理的陈述。 如持有人对瑕疵凭证的取得提供了合理的陈述， 而 金融机构否认存款关系存在的， 金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款关系负举 证责任。 如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的， 人 民法院应当认定持有人与金融机构间不存在存款关系， 判决驳回原告的诉讼请求； 如金融机 构不能提供证明存款关系不真实的证据， 或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内 容不符为由进行抗辩的， 人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立， 金融机构应当 承担兑付款项的义务。四是，存单纠纷案件的审理中，如有充足证据证明存单、进帐单、对 帐单、存款合同等凭证系伪造、变造，人民法院应在查明案件事实的基础上，依法确认上述 凭证无效， 并可驳回持上述凭证起诉的原告的诉讼请求或根据实际存款数额进行判决。 如有 本规定第三条中止审理情形的，人民法院应当中止审理。 谁有权查询、冻结、扣划个人存款？ 谁有权查询、冻结、扣划个人存款？ 单位名称 人民法院 税务机关 海关 人民检察院 公安机关 国家安全机关 军队保卫部门 监狱 走私犯罪侦查机关 监察机关（包括军队监察机关） 审计机关 工商行政管理机关 证券监管管理机关 查询 单位 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 个人 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 无权 无权 无权 单位 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 无权 无权 暂停结算 无权 冻结 个人 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 有权 无权 无权 暂停结 算 无权 单位 有权 有权 有权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 扣划 个人 有权 有权 有权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 无权 无权以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定和处理 1、认定 在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用， 金融机构向出资人出具存单或进帐单、 对帐单或与出资人签订存款合同， 出资人从用资人或 从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件， 为以存单为表现形式的 借贷纠纷案件。但符合本规定第七条所列委托贷款和信托贷款的除外。2、处理 处理原则 以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金 融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。处理方式 一是，出资人将款 处理方式 项或票据（以下统称资金）交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单 或与出资人签订存款合同， 并将资金自行转给用资人的， 金融机构与用资人对偿还出资人本 金及利息承担连带责任；利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。二是，出资人未将 资金交付给金融机构， 而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人， 金融机构给出资人 出具存单或进帐单、 对帐单或与出资从签订存款合同的， 首先由用资人偿还出资人本金及利 息， 金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任； 利息按人民银行 同期存款利率计算至给付之日。三是，出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出 具存单或进帐单、 对帐单或与出资人签订存款合同， 出资人再指定金融机构将资金转给用资 人的， 首先由用资人返还出资人本金和法定利息。 利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。 金融机构因其帮助违法借贷的过错， 应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿 责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之四十。四是，出资人未将资金交付给金融机构， 而是自行将资金直接转给用资人， 金融机构给出资人出具存单或进帐单、 对帐单或与出资人 签订存款合同的， 首先由用资人返还出资人本金和法定利息。 利息按人民银行同期存款利率 计算至给付之日。 金融机构因其帮助违法借贷的过错， 应当对用资人不能偿还出资人本金部 分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之二十。五是，出资人未将资金交付给 金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单 或与出资人签订存款合同的， 首先由用资人返还出资人本金和法定利息。 利息按人民银行同 期存款利率计算至给付之日。 金融机构因其帮助违法借贷的过错， 应当对用资人不能偿还出 资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之二十。 对存单纠纷案件中存在的委托贷款关系和信托贷款关系的认定和纠纷的处理 1、 认定 存单纠纷案件中，出资人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有 委托贷款协议的， 人民法院应认定出资人与金融机构间成立委托贷款关系。 金融机构向出资 人出具的存单或进帐单、 对帐单或与出资人签订的存款合同， 均不影响金融机构与出资人间 委托贷款关系的成立。 出资人与金融机构签订委托贷款协议后， 由金融机构自行确定用资人 的， 人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。 委托贷款协议和信托贷款协议 应当用书面形式。口头委托贷款或信托贷款，当事人无异议的，人民法院可予以认定；有其 他证据能够证明金融机构与出资人之间确系委托贷款或信托贷款关系的， 人民法院亦予以认 定。2、处理 构成委托贷款的，金融机构出具的存单或进帐单、对帐单或与出资人签订的 处理 存款合同不作为存款关系的证明， 借款方不能偿还贷款的风险应当由委托人承担。 如有证据 证明金融机构出具上述凭证是对委托贷款进行担保的， 金融机构对偿还贷款承担连带担保责 任。委托贷款中约定的利率超过人民银行规定的部分无效。构成信托贷款的，按人民银行有 关信托贷款的规定处理。 申请支付令 支付令是人民法院依照民事诉讼法规定的督促程序，根据债权人的申请，向债 务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。 债权人对拒不履行义务的债务人， 可 以直接向有管辖权的基层人民法院申请发布支付令， 通知债务人履行债务。 债务人在收到支 付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的，债权人可直接申请人民法院强制执行。 申请执行公正文书《中华人民共和国民事诉讼法》 申请执行公正文书《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条 经过法定程序公证证明的 法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公 证证明的除外。 第二百一十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书， 一方当事 人不履行的， 对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行， 受申请的人民法院应当执行。 公证债权文书确有错误的， 人民法院裁定不予执行， 并将裁定书送达双方当事人和公证机关。 代位执行权 代位执行，是基于民法中债权人代位权的原理，而形成的一种执行法律制度。 它是指被执行人不能履行生效法律文书确定的义务， 而对第三人享有债权的， 法院可依申请 执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。代位执行权的行使，既使被执行人的可供 执行财产范围扩大，增加申请执行人受偿的机会，又省去许多诉讼环节，减少当事人的诉讼 成本，同时也提高了申请执行人实现债权的效率，因而受到当事人的欢迎，并在执行实践中 得到广泛适用。 审查不严导致存单项下存款被骗， 审查不严导致存单项下存款被骗，银行是否承担民事责任 一、基本案情 1998 年 8 月 10 日，原告天津市旭帝商贸有限公司（以下简称旭帝公司）在被告中国建 设银行天津市分行南开支行（以下简称南开建行）处开立账户 512-。于 8 月 11 日向该账户存入人民币 500 万元； 同年 8 月 28 日， 原告天津开发区迈柯恒工贸有限公司 （以 下简称迈柯恒公司）也在被告南开建行处开立账户 512-，并于 8 月 28 日至 10 月29 日，先后存入人民币 2000 万元。二原告于同年 12 月 9 日到被告南开建行处取款，被告 南开建行告知款已经取走，其中旭帝公司的 500 万元被他人以旭帝公司的名义分三次取走 493.6 万元；迈柯恒公司的 2000 万元被他人以迈柯恒公司的名义分十次取走 1998.8 万元。 二原告于 1998 年 12 月 14 日向天津高院提起诉讼，请求判令被告南开建行支付存款 2500 万元。1998 年 12 月 11 日，被告南开建行向天津市公安局报案，公安部门在初查后于同年 12 月 14 日以“经刑科所鉴定，取款票据上的印鉴伪造的，犯罪嫌疑人以伪造票据为手段骗 取在银行的存款，涉嫌票据诈骗”。立案侦查。犯罪嫌疑人成敬供述：其以高额利息为饵， 诱旭帝、迈柯恒公司在南开建行存款 2500 万元，成敬采用电脑扫描、喷涂等高科技手段伪 造汇票委托书、转帐支票等凭证，分数次从南开建行骗取存款 2490 余万元后潜逃，直至被 抓获。 在讯问犯罪嫌疑人成敬后， 我局派员对存款方的主要经办人李峰和赵建风再次分别进 行询问。对旭帝、迈柯恒公司在建行的存款情况基本核清。关于收取成敬高额利息等相关情 节，赵、李二人均予否认，目前尚无据可查。经侦查目前没有发现贵院受理的原、被告涉嫌 参与共同诈骗问题”。 二、天津高院的请示意见 在审理中，天津市高级人民法院审判委员 会进行了研究，对如何适用法律存在两种意见：一种观点认为：二原告与被告南开建行之间 的存款关系是明确的、 真实的， 由于公安机关经过侦查未发现二原告有参与犯罪或有过错行 为，也没有证据证明二原告有与成敬相互勾结，共同作案。且被告南开建行不能证明二原告 在存取款及保管印鉴上有过错，因此，应当依照最高人民法院法函[1996]65 号《关于银行以 折角核对方法对印鉴应否承担客户存款被骗取的民事责任问题的复函》“折角核对虽是现行 《银行结算会计核算手续》规定的方法，但该规定属于银行内部规章，只对银行工作人员有 约束作用， 以此核对方法核对印鉴未发现存在的问题而造成客户存款被骗取的， 银行有过错， 应当对不能追回的被骗款项承担民事责任”的规定判令被告南开建行归还二原告存款。 另一种观点认为：依据 1997 年 9 月 9 日银发[ 号《支付结算办法》第十七条“银行 以善意且符合规定和正常操作程序审查， 对伪造、 变造的票据和结算凭证上的签章以及需要 交验的个人有效身份证件， 未发现异常而支付金额的， 对出票人或付款人不再承担受委托付 款的责任，对持票人或收款人不再承担付款的责任”的规定，由于南开建行在对外付款时已 经履行了自己的审查义务，并按照正常的操作程序办理手续，因此，南开建行可以不再承担 付款责任。 鉴于本案在适用法律规定上出现两种截然相反的意见， 究竟适用那一个规定妥当， 希望最高人民法院给予答复。 三、对请示的答复意见 最高人民法院经研究后认为，两笔 款项被骗，银行的损失是很大的，就一般法律关系来说，存款人依有效存单向银行主张存单 项下的权利，是符合法律规定的，也符合公正、公平原则。当事人的款项存在银行，其当然 有权行使取回权。当事人并未因此损害其他当事人的民事权利。可见，并不能以假存单取走 了存款，银行就可以免责。根本原因是存款人并未取款。当然，如果能够证明当事人与诈骗 犯有勾结，就可以肯定，诈骗犯的行为实际是代表存款人的行为。银行就不必再付出一份存 款。对于假存单，银行未能审查清楚，即以无暇疵为由予以兑付，理由是不能成立的。也就 是说，审查不严，责任在银行。另外，也不能得出存款人有何种错误，银行也就不能推委其 应当承担的法律责任。根据最高人民法院 2000 年 11 月 14 日公告，2000 年 11 月 21 日施行 的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第 69 条之规定：付款人或者代理付款人未能 识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第五十七条规定的“重大过 失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。付款人或者代理付款人承担责任后有 权向伪造者、变造者依法追偿。该规定也十分明确，付款人应当承担法律责任。天津高院请 示中的第二种意见虽有一定道理，但是，却忽视了存款人的利益，是不足取的，故最高人民 法院同意第一种意见，并同意拟函答复：认定付款人的过错和责任，应当依照《中华人民共 和国票据法》第五十七条和最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十 九条之规定处理。至于存款人是否应当承担民事责任，需经过审理，在查清事实的基础上，根据其过错一并处理。 企业之间通过金融机构违法借贷金融机构是否承担责任？ 企业之间通过金融机构违法借贷金融机构是否承担责任？ 近一时期，有几家单位持 B 行出具的单位定期存单向法院提起诉讼，要求 B 行兑付存款。B 行经调查发现：上述存单均为 B 行某业务部门负责人超越职权擅自出具的，且上述资金均 未进入 B 行存款帐目，而是直接转入其他单位帐户内使用，并且出资人已收取了用资人支 付的高额利差。请问：对于这类案件应如何处理？B 行是否承担责任？ 1、 出资人将款项或票据（以下统称资金）交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或 进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，并将资金自行转给用资人的，金融机构与用资人 对偿还出资人本金及利息承担连带责任； 利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。 2、 出资人未将资金交付给金融机构， 而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人， 金融机 构给出资人出具存单或进帐单、 对帐单或与出资人签订存款合同， 首先由用资人偿还出资人 本金及利息， 金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任； 利息按 人民银行同期存款利率计算至给付之日。3．出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出 资人出具存单或进帐单、 对帐单或与出资人签订存款合同， 出资人再指定金融机构将资金转 给用资人的， 首先由用资人返还出资人本金和利息。 利息按人民银行同期存款利率计算至给 付之日。 金融机构因其帮助违法借贷的过错， 应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔 偿责任，但不超过不能偿还本金部分的 40%。4．出资人未将资金交付给金融机构，而是自 行将资金直接转给用资人， 金融机构给出资人出具存单或进帐单、 对帐单或与出资人签订存 款合同的， 首先由用资人返还出资人本金和利息。 利息按人民银行同期存款利率计算至给付 之日。 金融机构因其帮助违法借贷的过错， 应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿 责任，但不超过不能偿还本金部分的 20%。所谓交付，指出资人向金融机构转移现金的占 有或出资人向金融机构交付注明出资人或金融机构 （包括金融机构的下属部门） 为收款人的 票据。出资人向金融机构交付有资金数额但未注明有收款人的票据的，亦属交付。如以存单 为表现形式的借贷行为确已发生，即使金融机构向出资人出具的存单、进帐单、对帐单或与 出资人签订的存款合同存在虚假、 瑕疵， 或金融机构工作人员超越权限出具上述凭证等情形， 亦不影响人民法院按以上规定对案件进行处理。 公司经人介绍曾在某银行存入 1 年定期存 B 款 3000 万元，除取得了存单外，还收到了一张 190 万元的用于支付息差的支票（付款人为 A 企业） 。存款到期后，B 公司持存单要求支取存款本息，该银行承认收到上述存款，但同 时还向 B 公司出示了一份委托人为 B 公司，受托人为该银行、用款人为 A 企业的《委托贷 款合同》 ，并以 A 企业未能还本付息为由拒绝兑付存款本息。B 公司调查核实后发现该《委 托贷款合同》中 B 公司的公章系伪造，且 A 企业及该银行的主要经办人员均因涉嫌犯罪被 逮捕，现刑事案件尚在侦查之中。请问：在这种情况下，如 B 公司起诉，法院是否会作为 经济纠纷案件受理？受理后能否判令该银行向 B 公司承担兑付存款的责任？一、B 公司的 案件是否为经济纠纷案件， 经济犯罪嫌疑案件的审理对于经济纠纷案件的审理有何影响对于 案件性质应属经济犯罪嫌疑案件还是经济纠纷案件， 关键取决于当事人之间债权债务关系的 产生是否是由于一方向对方实施了《刑法》中明文规定的经济犯罪行为。如因一方向对方实 施犯罪行为，导致对方遭受经济损失，则受害一方通常应向公安、检察报案，由公安、检察 机关作为经济犯罪嫌疑案件处理， 受害一方可提起附带民事诉讼要求赔偿损失。 但如果受害 一方有证据证明相关单位对于犯罪嫌疑人实施犯罪行为导致受害一方遭受损失存在明显过 错，且该过错与损害结果之间存在因果关系，也可对该单位提起民事诉讼。在存单案件中， 常见的经济犯罪嫌疑案件主要有： 犯罪嫌疑人持伪造、 变造、 虚开的存单实施金融诈骗案件、 存款人与用款人合谋实施贷款诈骗后， 又持存单要求支取存款的诈骗案件、 犯罪嫌疑人盗窃、 盗用、私刻金融机构公章或业务专用章出具存单诈骗存款人资金的案件等。在司法实践中， 除上述情况外， 大多数存单案件均属经济纠纷案件， 且大多数存单纠纷案件均涉及经济犯罪嫌疑。对于这类案件的处理，最高人民法院在《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌 疑若干问题的规定》中作出了明确规定：即“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律 事实， 分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的， 经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审 理。”在本纠纷中，B 公司与银行之间的存款关系是基于存款行为产生的，纠纷的产生是基 于银行未按存单内容兑付存款本息， 公司与犯罪嫌疑人伪造公章诈骗贷款的行为无任何关 B 系，故该案件性质属经济纠纷案件，B 公司可以存单纠纷为由提起民事诉讼。虽然该存单纠 纷案件涉及经济犯罪嫌疑， 但刑事案件依据的法律事实是犯罪嫌疑人伪造公章签订 《委托贷 款合同》以骗取贷款，该事实与存单纠纷依据的存款事实属不同的法律事实，故这两起不同 性质的案件应分开审理，互不影响。二、B 公司案件所属类型，即是以存单为表现形式的借 贷纠纷还是委托贷款关系中的存单纠纷这两类存单纠纷最明显的共同之处是： 存款人持有金 融机构开具的存单，但其资金被用资人实际使用。最大的区别在于：在以存单为表现形式的 借贷纠纷中， 用资人使用资金缺乏合法前提， 用资人与出资人或用资人与金融机构之间形成 的借贷关系属违法借贷，出资人、金融机构和用资人应按过错大小，依法承担相应的责任， 其中， 金融机构因出具存单无论在何种情况下均不能免责； 在委托贷款关系中的存单纠纷中， 出资人、金融机构和用资人不仅签订有委托贷款合同，而且该合同依法成立，金融机构与用 资人之间形成了合法借贷关系， 出资人、 金融机构和用资人应按合同规定以委托贷款的有关 规定承担相应的责任，其中，金融机构在履行了发放贷款、监督使用、划转本息的责任后， 不因出具存单而承担任何责任。在本纠纷中，因《委托贷款合同》中加盖的 B 公司公章系 伪造，故不论该合同条款是否符合委托贷款的有关规定，均应认定为无效合同，在 B 公司、 银行及 A 企业之间不能产生合法、有效委托贷款关系，基于该无效合同而在银行和 A 企业 之间产生的事实上的借贷关系，应属违法借贷，鉴于 B 公司收取了 A 企业支付的利差，故 应认定 B 公司参与了违法借贷，本纠纷应认定为以存单为表现形式的借贷纠纷。同时，因 B 公司对于《委托贷款合同》的签订及银行划款行为的发生无任何过错，故银行不得以用款人 尚未还款为由拒不履行还本付息的责任，但 B 公司收取的息差应充抵本金。 行能否直接扣划债务人存款？ 银行能否直接扣划债务人存款？ 首先，一般情况下银行无扣划权。其次，合同约定的除外。抵销制度 抵销是指双方互欠债 抵销制度 务，且其标的物种类，品质相同，并均届清偿期，任何一方都有权将自己的债务与对方的债 务在对等额内相互消灭，由此而产生的权利称抵销权。按照其产生根据不同：法定抵销、约 定抵销法定抵销是指当事人按照法律规定直接行使的抵销。 须符合以下条件： ①双方互负债 务，互享债权②双方债务标的种类相同（如互负支付金钱义务）③双方债务均届清偿期（未 届，则不抵）下列债权不得抵销 1．性质上不得抵销者 2．法律上规定不得抵销者符合条件 下列债权不得抵销 时，抵销权的行使，不需对方当事人的同意，也不需法院的判决或裁决。 约定抵销 约定抵销，是指 双方按照合同的约定使相互所负债权，债务消失。约定抵销贯彻当事人意思自治原则，其行 使条件、程序均由双方当事人自主商定，据司法实践，只要双方有关于抵销的约定，该约定 不违反法律的规定，不损害国家利益和公共利益，对当事人双方具有约束力，受法律保护。 贷款人能否签订与判决书规定期限不同的还款协议？ 贷款人能否签订与判决书规定期限不同的还款协议？ 第一， 分期还款的最终期限应不超过判决书中规定的履行期限届满后 6 个月。 我国法律明确 规定，申请执行的期限，双方是法人或其他组织的为 6 个月，也就是说超过判决书规定履行 期限届满后 6 个月的，法院将不受理该判决书的执行申请。第二，如果借款人在判决书中规 定的履行期限届满后 6 个月内确实无法全部清偿欠款， 那么， 考虑到借款人的还款诚意及其 实际清偿能力，A 行还可以与其协商先由 A 行向法院申请执行，然后在法院主持下双方达 成分期还款协议，还款的最终期限可不受 6 个月的限制。 诉讼时效届满后重新签订还款协议的法律后果 【案例】诉讼时效届满后重新签订还款协议的法律后果A 行近期组织清理一批逾期贷款，对于逾期超过 2 年，又没有效催款证明的，A 行要求 业务人员与借款方重新签订还款协议，约定还款的时间、方式等。在执行过程中，某贸易公 司在与 A 行签订还款协议的 1 周后，致涵 A 行，提出法律规定诉讼时效期间为两年，其欠 款至今已 3 年有余，诉讼时效期间已过，故不再有义务向 A 行偿还欠款及利息。针对此事， A 行工作人员查阅了有关的法律法规， 对于诉讼时效届满后， 重新签订的还款协议是否受法 律保护产生了分歧。一种意见认为，贸易公司与 A 行重新签订的还款协议，属于贸易公司 对超过诉讼时效债务的自愿履行，根据《民法通则》规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿 履行的，不受诉讼时效限制。因此，贸易公司应按重新签订的还款协议履行还款义务。第二 种意见认为，贸易公司有权拒绝履行还款协议。我国法律规定的诉讼时效期间为 2 年，当事 人应当从权利受到侵害或知道权利受到侵害的 2 年内请求人民法院予以保护， 否则就丧失了 胜诉权。并且，最高人民法院也有规定，即过了诉讼时效，义务人履行义务后，又以超过了 诉讼时效为由反悔的，不予支持。这一规定只是在“义务人履行义务后”，才不能以超过诉讼 时效为理由反悔。而现在贸易公司只是签订了还款协议，并未实际履行，故其有权拒绝履行 还款协议。 请问： 从上两种意见哪种正确？诉讼时效届满后重新签订还款协议会有什么法律 后果？上述两种观点实际都是将借款人签订还款协议的行为视为其自愿履行的行为， 但根据 民法理论， 诉讼时效届满后重新签订还款协议是当事人双方对原有债权、 债务的重新确立和 约定，是在当事人之间产生了新的权利、义务关系，这与当事人自愿履行原有债务是两个不 同的概念， 因此上述两种意见在重新签订还款协议这一行为的认识和理解上存在着同样的错 误。 因此， 超过诉讼时效的还款协议依法受法律保护且重新签订的还款协议使诉讼时效重新 计算。 第五讲 担保法 教学内容 担保法概述 担保 表示负责,保证做到或保证不出问题。它是一种承诺，是对担保人和被担保人行为 的一种约束。担保一般发生在经济行为中，如被担保人到时不履行承诺，一般由担保人代被 担保人先行履行承诺。 担保一般有口头担保和书面担保， 但只有书面担保才具有真正意义的 法律效力。担保法 调整债的担保关系的法律规范的总称，换言之，设立担保关系的目的， 担保法 就是为了保障债权的实现。担保性质 附属性：合同与担保之间的关系是从属关系，即担保 担保性质 附属于合同。 选择性：我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。 保 障性：保障合同的履行是担保的最根本的特征。担保方式 担保方式可分为保证、抵押、质 担保方式 押、留置、定金五种。物保与人保。 担保合同的种类及形式 担保合同包括保证合同、抵 押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。担保合同可以是单独订立的书面 合同（包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等） ，也可以是主合同的担保条款。保证 保证 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担 责任形式 一般保证 保证责任的一种保证方式。 连带责任保证： 。 连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务 承担连带责任。两者的区别 区别如下：承担保证责任的条件不同 “一般保证”：债务人不能履行 区别 承担保证责任的条件不同 债务，丧失了履行条件，保证人才承担责任。债务人能履行债务而不履行，则保证人不承担 保证责任。连带责任保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务， （不管什 么原因，只要有这种状态，就承担其范围内责任。 抗债权人的权利不同 “一般保证”人享 ）抗债权人的权利不同 有催告抗辩权和先诉抗辩权（催告抗辩权：指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求 债权人先向债务人催告由债务人履行债务， 如果债权人未先向债务人催告履行而要求保证人 履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。先诉抗辩权：债权人要求保证人代为履行时，保 证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行， 或在设有物的担保时先执行担保物 权。如债权人没有此行为时，保证人就可以拒绝其清偿要求。“连带责任保证”的保证人无催告抗辩权、先诉抗辩权。 约定方式不同 “一般保证”由当事人约定 表是二者的对比 比较点 一般保证“连带责任保证”由当事人约定或法律规定 连带责任保证下保证方式 的认定明确约定： 债务人不能履行债务时， 1）明确约定：保证人与债务人对 （ 明确约定： 债务人不能履行债务时， ）明确约定： 债务承担连带责任； （2）推定： 由保证人承担保证责任 债务承担连带责任； ）推定：对 （ 保证方式没有约定或者约定不明确 先诉抗辩权： 无先诉抗辩权： 先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷 无先诉抗辩权：连带责任保证的债 未经审判或仲裁， 未经审判或仲裁，并就债务人财产 务人在主合同规定的债务履行期届 依法强制执行仍不能履行债务前 满没有履行债务的， 行仍不能履行债务前， 依法强制执行仍不能履行债务前， 满没有履行债务的，债权人可以要 可拒绝承担保证责任； 求债务人履行债务， 可拒绝承担保证责任；不得行使的 求债务人履行债务，也可以要求保 情形： （1）债务人住所变更， 情形： ）债务人住所变更，债权 证人在其保证范围内承担保证责 （ 人要求 其履行债务发生重大困难 任。 债务人下落不明、移居境外， （债务人下落不明、移居境外，且 无财产可供执行）（2） 无财产可供执行）（ ）人民法院受 ； 理债务人破产案件， 中止执行程序； 理债务人破产案件， 中止执行程序； （3） ） 保证人以书面形式放弃前款规 定的权利。 定的权利。 （1）未约定的，保证期间为主债务 与一般保证相同 ）未约定的， 履行期届满（或宽限期届满） 履行期届满（或宽限期届满）之日 个月； （2） 起 6 个月； ）约定的早于或等于 （ 约定的早于或等于 主债务履行期限的，视为没约定， 主债务履行期限的，视为没约定， 保证期间为主债务履行期届满之日 个月； （3） 起 6 个月； ）约定保证人承担保 （ 证责任直至主债务本息还清时为止 等类似内容的，视为约定不明， 等类似内容的，视为约定不明，保 证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。保证人的 权利保证期间保证责任 的免除在保证期间内， （1）在保证期间内，债权人未对债 在保证期间内，债权人未要求保证 ）在保证期间内， 务人提起诉讼或申请仲裁的， 人承担保证责任的， 务人提起诉讼或申请仲裁的，保证 人承担保证责任的，保证人免除保 人免除保证责任； （2） 人免除保证责任； ）债务履行期 证责任 （ 届满后， 届满后，保证人向债权人提供了债 务人可供执行的财产情况， 务人可供执行的财产情况，债权人 怠于或放弃行使致使该财产不能执 行，保证责任相应免除保证合同 诉讼时效 的计算债权人在保证期间届满前对债务人 债权人在保证期间届满前要求保证 提起诉讼或者申请仲裁的，从判决 人承担保证责任的，从债权人要求 提起诉讼或者申请仲裁的， 人承担保证责任的， 或者仲裁裁决生效之日起开始计算 保证人承担保证责任之日起开始计 算 主债务诉讼时效中断， 主债务诉讼时效中断， 主债务诉讼时效中断，保证债务诉 主债务诉讼时效中断，保证债务诉 讼时效中断； 讼时效不中断； 讼时效中断；主债务诉讼时效中止 讼时效不中断；主债务诉讼时效中 止的， 的，保证债务的诉讼时效同时中止 止的，保证债务的诉讼时效同时中 止 债权人向债务人和保证人一并提起 债权人可将债务人或保证人作为被 诉讼的， 告提起诉讼， 诉讼的，人民法院可将债务人和保 告提起诉讼，也可将债务人或保证 证人列为共同被告参加诉讼； 证人列为共同被告参加诉讼；但应 人作为共同被告提起诉讼 在判决书中明确在对债务人财产依 法强制执行后仍不能履行债务时， 法强制执行后仍不能履行债务时， 由保证人承担保证责任保证债务 诉讼时效 的中断与 中止 当事人的 诉讼地位担保范围： 、保证担保范围： 担保范围：1、保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保 证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证 人应当对全部债务承担保证责任。2、抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金 、抵押担保范围： 和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。3、质押担保范围：主债权及利息、 、质押担保范围： 违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。 4、留置担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的 、留置担保范围： 费用。 担保合同的内容：保证合同内容：被保证的主债权种类、数额：债务人履行债务的期限； 担保合同的内容 保证合同内容： 保证合同内容 保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完 全具备前款规定内容的，可以补正。抵押合同内容：被担保的主债权种类、数额：债务人履 抵押合同内容： 抵押合同内容 行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； 抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的， 可以补正。质押合同内容：被担保的主债权种类、数额：债务人履行债务的期限；质物的名 质押合同内容： 质押合同内容 称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间性；当事人认为需要约定的其他 事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 银行贷款保证合同实务中有三种方式：除主合同外，出贷人保证人→保证合同 出贷人、 银行贷款保证合同实务中有三种方式 债务人、保证人三方在保证条款的主合同上签字盖章。征得债权人同意，由保证人出具符合 规定的担保书。 担保合同生效的时间：抵押合同 抵押合同中，必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效，自愿 担保合同生效的时间 抵押合同 办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 质押合同 定金 合同自实际交付定金之日起生效。 合同 担保合同无效的原因：主体违法 主体违法： 担保合同无效的原因 主体违法：当事人是无行为能力人或限制行为能力人；保证人资格 保证人资格 不合法： 不合法 【1、国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律提供担保 2、企业法人 的职能部门提供保证 3、企业法人的分支机构未经法人书面授权（ 未经法人书面授权（ 未经法人书面授权 （1） 有法人书面授权的， 可在授权范围内提供保证。 （2） 若法人的书面授权不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 （3） 分支机构未经法人书面授权导致保证合同无效或者超 出授权范围导致超出部分无效。①债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；②债权人和 企业法人有过错的，应当各自承担相应的民事责任。 的 4、董事、经理违反《公司法》的 ） 规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。 】其它情 况。客体违法：抵押财产是担保法等禁止的（1、董事、经理违反《公司法》的规定，以公 客体违法： 客体违法 抵押财产是担保法等禁止的（ 司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。2、以法律、法规禁 止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效 3、以金融机构开具的、未有 实际存款或与实际存款不一致的存单进行质押。 ;抵押或质押财产是赃物或遗失物。内容违 ） 内容违 法：如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危。 担保合同无效的法律后果：返还财产，赔偿损失，在必要的情况下还要追缴财产。具体法 担保合同无效的法律后果 具体法 律规定 （1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权 人的损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应 超过债务人不能清偿部分的二分之一。 （2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错 的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务 人不能清偿部分的三分之一。 担保法》 《担保法》的主要内容 保证 概念、 概念、特征 指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或 者承担责任的行为。属于人保；保证人为主合同当事人以外的第三人；保证人必须有代为清 偿债务的能力 保证人 积极（能做保证人）具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保 证人。共同保证规定：两个或两个以上的保证人为同一债务作保证的行为。有约定的――按 约定份额承担保证责任。无约定的――承担连带责任。消极（不能做保证人）国家机关；以 公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构、职能部门；不得强令银行等金融 机构或企业为他人提供担保 书面形式。内容：1、被保证的主债权种类、数额 2、债务人 保证合同 形式――必须采用书面形式 书面形式 履行债务的期限 3、担保方式 4、保证担保的范围 5、保证期限 6、其他事项。最高额保证： 在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同提供保证 保证方式 一般保证（保证人具有先诉抗辩权 ）→不能履行 连带责任保证→期满未履行 不能履行 期满未履行 未约定或约定不明确的按连带责任保证 保证责任 保证范围：约定、法定（主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用） 债权的转让与保证责任（保证人继续在原保证担保的范围内承担责任） 债务的转让与保证 债权的转让与保证责任 责任和主债的变更与保证责任（未经保证人书面同意的，其不再承担保证责任）人保、物 人保、 责任和主债的变更与保证责任 人保 保并存（同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担 保并存 保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的， 保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承 担保证责任； 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权， 致使担保物的价值减少或者 毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内 减轻或者免除保证责任； 同一债权有两个以上抵押人的， 当事人对其提供的抵押财产所担保 的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的， 抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使 抵押权）债务人破产，保证人的责任主债务人破产对保证人责任的影响 现从主从合同效 债务人破产， 债务人破产 力之间的关系作具体分析。 一、主合同有效，保证合同也有效，主债人破产对保证人责 任的影响 1、保证人可能提前承担保证责任。 根据《破产法（试行） 》第 31 条：“破 产宣告时未到期的债权，视为已到期债权”的规定，因主债权到期，保证人应从主债务履行 期限届满之日起，即破产宣告之日起承担保证责任。通常情况下，主债务未到期，保证人不可能承担保证责任，但因主债务人破产的行为，使得保证人可能提前承担保证责任。 2、 保证人可以预先行使对主债务人的追偿权。 在债权人没有向受理主债务人破产的人民法 院申报债权， 但通知保证人主债务人破产的情况下， 保证人可以在没有承担保证责任时预先 向主债务人行使追偿权，即向人民法院申报债权，参加破产财产分配。而通常情况下，只有 在保证人承担了保证责任后，才有权向主债务人追偿。 3、一般保证人享有的先诉抗辩 权丧失。 《担保法》第 17 条第 2 款规定：“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”一 般保证人享有的该权利称为先诉抗辩权， 或者称为检索抗辩权。 但因为人民法院受理主债务 人破产案件，中止执行程序的，一般保证人享有的该权利丧失。对此， 《担保法》第 17 条第 3 款第 2 项有明确的规定。 4、保证人承担保证责任的范围受到限制。 在此特指有利 息的主债务。 。 《破产法（试行） 》第 31 条规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期 债权，但是应当减去未到期的利息。”最高院《破产法（试行）意见》第 64 条规定：“计息 的破产债权，计算到破产宣告之日止。”最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第 61 条第 1 款第 2 项、 3 项、 4 项分别规定的“债务人未执行生效法律文书应当加倍支 第 第 付的迟延利息”、“破产宣告后的债务利息”、“债权人参加破产程序支出的费用”均不属于破 产债权。 《担保法解释》第 44 条第 2 款前句规定：“债权申报债权后在破产程序中未受清 偿的部分，保证人仍应承担保证责任。”也就是说，保证人承担的保证责任的范围只是债权 人在破产程序中未受清偿的部分， 即主债务加破产宣告之日止的利息加其他应承担的费用减 去在破产程序中受清偿的部分的余额。 需注意的是，根据《担保法解释》第 45 条规定： “债权人知道或者应当知道债务破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先 行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”也就是说， 债权人未申报债权，也没有通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人承担保 证责任的范围同债权人申报债权的范围完全相同。二、主合同有效，保证合同无效，主债务 人破产对保证人赔偿责任的影响 1、保证人承担赔偿责任。 《担保法解释》第 7 条前 句规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人 的经济损失，承担连带赔偿责任。” 因主债务人破产，不可能再继续承担合同责任，所以， 不能与保证人共同承担连带责任， 只能由保证人承担赔偿责任。 保证人承担赔偿责任的范围 同上述保证合同有效，主债务人破产时保证人承担保证责任的范围基本相同。 2、保证 人承担赔偿责任的范围为主债务人不能清偿部分的二分之一。 担保法解释》 7 条后句规定： 第 “债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 二分之一。”即在债权人、担保人均有过错的情况下，保证人承担赔偿责任的部分不应超过 债务人不能清偿部分的二分之一。 在主债务人破产时， 保证人承担赔偿责任的部分不应超过 保证人承担保证合同有效时保证责任范围部分的二分之一。 三、 主合同无效而导致保证合 同无效， 主债务人破产对保证人赔偿责任的影响 1、 保证人不承担民事赔偿责任。 《担 保法解释》第 8 条前句规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人 不承担民事责任。”即在保证人对保证合同无效没有过错的情况下，保证人对债权人的经济 损失不承担民事赔偿责任。 2、保证人承担赔偿责任的范围为主债务人不能清偿部分的 三分之一。 《担保法解释》第 8 条后句规定：“担保人有过错的，担保人承担民事责任 的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”也就是说， 在主债务人破产时，保证 人承担赔偿责任的部分不应超过主债务人不能清偿部分的三分之一。 四、 保证合同另有 约定时，主债务人破产对保证人责任的影响 《担保法》第 5 条第 1 款但书规定：“担保 合同另有约定的，按照约定。”该条规定的保证合同，理论上界定为独立担保合同，即指与 主合同之间没有从属关系的担保合同， 主合同的效力对担保合同不发生任何影响。 对于独立 保证合同，由于其不受主合同效力的影响，当然也不受主债务人是否破产的影响。因此，不论主债务人是否破产，保证人均应依照独立保证合同承担保证责任或者承担民事赔偿责任。 也就是说，主债务人破产，对独立保证合同的保证人的责任没有任何影响。 保证期间 有约定，按约定，无约定或约定不明确的依法定 ： 一般保证――主债务履行届满之日起 6 个月 连带责任保证――主债务履行届满之日起 6 个月内 最高额保证――可随时书面通知债权人终止担保. 特殊：视为没有约定的两种情况 ――约定保证 期间至主债务履行期间届满时止， 或者约定保证期间早于主债务履行期， 这 类约定会使主债务清偿期到了，保证责任期限也到了，债权人来不及行使保证债权；约定保 证期间较长，超过普通诉讼时效期间――两年，在金融部门制定的贷款合同文本中，经常可 以看到这样的条款： 保证人承担保证责任至借款方全部偿还所欠贷款本息和费用时止， 想把 保证人长期套住。这类约定，应当属于约定不明确的情形，并不具有法律效力。 一般保证 债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 保证的诉讼时效 （1） 债权人对一般保证人的诉讼时效中断， 从判决或者仲裁裁决生效之日起， 开始重新计算。 （2） 连带保证 债权人在保证期间内要求保证人承担连带保证责任的， 从债权人要求保证人承担 保证责任之日起，开始计算债权人对连带保证人的诉讼时效。 保证责任的免除 第 30 条 抵押 概念、 概念、特征 抵押：指债务人或者第三人不转移对法定财产的占有，将该财产作为债权的担 保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财 产的价款优先受偿。特征：是一种财产担保(担保物权)；抵押人不转移对抵押物的占有；抵 押物必须为特定的、可处分的财产；抵押权具有不可分性；抵押权人对抵押物卖得款有优先 受偿权；抵押人可以是债务人，也可以是第三人。 抵押物：法律许可抵押的财产【1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机 抵押物：法律许可抵押的财产 器、交通运输工具和其他财产；2、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他 地上定着物；3、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；4、抵押人 依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （集体所有 的土地）5、依法可以抵押的其他财产。 】 法 律 禁 止 抵 押 的 财 产 【 1、 土 地 所 有 权 2、集体所有的土地使用权（但有两个例外）3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业 单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 4、所有权、使用权不明 或有争议的 5、依法被查封、扣押、监管的财产 6、其他财产】 禁止绝押合同： 在合同中不得约定在债务履行届满抵押权人未受清偿时， 抵押物 抵押合同 禁止绝押合同： 的所有权转移为债权人所有。 抵押物需登记的自登记之日起生效,自愿登记的自签订之日 起生效 抵押物登记及其效力 法定登记、自愿登记（法定应办理登记的抵押物之外的财产）登记部 门――抵押人所在地公证部门 合同无约定的，抵押合同自签定之日起生效 合同无约定的， 抵押效力 1、抵押担保的范围 第 46 条 2、抵押不破租赁 、抵押不破租赁（1） 先出租后抵押的，租赁合 同优先（租赁合同在有效期内对受让人继续有效）（2） 先抵押后出租的，抵押权优先（抵 ； 押权实现后，租赁合同对受让人不具有法律约束力）（3）抵押人将已抵押的财产出租时， 。 如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的， 抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担 赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失， 由承租人自己承担。 3、抵押物的转让 、抵押物的转让（1）在抵押期间，抵押人转让已登记的抵押物的， 应通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。 否则转让行为无效， 抵押权人仍可以 行使抵押权。 （2）在抵押期间，抵押人转让未登记的抵押物的不得对抗第三人 4、抵押物的 、 毁损灭失（1）抵押人无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提 毁损灭失 供担保。 （2）抵押人有过错的，抵押权人有权要求其停止侵害，恢复价值或提供与减少价值 相当的担保 5、抵押物的孳息的收取 第 47 条抵押权的实现 1、一般方式和程序：前提：履行期届满抵押权人未受清偿 方式：双方协 议；法院诉讼抵押物折价或拍卖、变卖后价款超过债权数额的部分归抵押人，不足部分由债 务人清偿 2、特殊情况 同一财产上有两个抵押权 最高人民法院 2000 年 9 月 29 日最高人民法院审 判委员会第 1133 次会议通过自 2000 年 12 月 13 日起施行的 《最高人民法院关于适用 〈中华 人民共和国担保法〉若干问题的解释》明确：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先 的抵押权与该财产的所有权归属一人时， 该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的 抵押权。同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵 押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。 顺序在先的抵押权所担 保的债权先到期的， 抵押权实现后的剩余价款应予提存， 留待清偿顺序在后的抵押担保债权。 根据（最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》 同一债权有两个以上抵押人的 若干问题的解释）的规定，同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担 保的， 其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。 同一债权有两个 以上抵押人的， 当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不 明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向 债务人追偿， 也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。 同一债权上数个担保物权并存 时， 债权人放弃债务人提供的物的担保的， 其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除 担保责任。 债务人提供物的担保：优先执行物的担保。如果债权人放弃物的担保， 抵押与保证共存 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 第三人提供物的担保： 物的担保不优先执 行。 质押 将该动产作为债权的担保， 债务人 概念和特征 债务人或第三人将其动产移交债权人占有， 不履行债务时， 债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、 变卖该动产的价款优先 受偿。特征： （１）动产质权是一种担保物权，即质押权的设定须以有效的债权债务的设定 为前提，主债权消失，质权即不存在。 （２）质物只能是动产，并且是可转移占有权的特定 的动产，具有流通性和可转移性。动产质权人必须占有质物，质权人与出质人不能约定由出 质人代为占有质物。 质押合同及其效力：必须采用书面形式,合同生效时间：实践合同即自质物移交 动产质押 质押合同及其效力 于质权人。禁止流质合同。动产质押担保的范围：比抵押多一个质物保管费。质物的孳息的 收取：质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先 充抵收取孳息的费用。质权人的义务。质物自然损坏的质权救济。质物灭失的效力。质权的 质权的 可以与出质人协议以质物折价， 也可以依法拍卖、 实现 债务履行期届满质权人未受清偿的， 变卖质物。――与抵押不同 可以质押的权利种类： 权利质押 可以质押的权利种类：1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单 2、 依法可以转让的股份、股票（登记生效,包括记名存单）3、依法可转让的商标专用权、专利 权、著作权中的财产权 4、依法可质押的其他权利 质押合同的生效时间：发生效力的形式 质押合同的生效时间： 不同：交付生效【背书生效（记名的汇票、本票、支票、仓单、提单、债券 ） 、单纯交付（不 不 可对抗善意第三人： 可对抗善意第三人：善意第三人，即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人。法律保护 善意第三人的目的就在于保护交易安全。民法之核心是交易之法，如果不保护善意第三人， 就会造成交易萎缩。具体而言，包括以下三点： 1、债的关系不公开，不为第三人所知。2、 第三人只能根据权利外观作出判断，决定是否交易；3、善意的含义――不知；恶意――明 知 ）、登记生效 】 权利质押的效力 1、汇票的到期日先于债务履行期限的，质权人可以在债务履行期限届满前兑现款项；汇票到期日后于债务履行期限的，质权人只能在到期以后兑现款项。2、以票 据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效 3、质押股份、股票 以及知识产权的原则上不得转让，除非质权人同意 ；质押则以动产 抵押与质押的区别 1、抵押的标的物通常为不动产、特别动产（车、船等） 为主。2、抵押要登记才生效，质押则只需占有就可以。3、抵押只有单纯的担保效力，而质 押中质权人既支配质物，又能体现留置效力。4、抵押权的实现主要通过向法院申请拍卖， 而质押则多直接变卖。 常见的法律问题 1、银行贷款实务中混合担保的问题 银行贷款实务中混合担保的问题：住房抵押贷款中的回购保证，其实也是双重的担保， 银行贷款实务中混合担保的问题 有房产作为物的担保， 同时也有开发商作为人的保证。 开发商的保证不是作为物的担保以外 的第二位的保证，而是保证购回房产，房产的抵押人以前是小业主，现在通过回购保证协议 变成了开发商，仍然是物的担保，不存在放弃的问题。因此，这说明银行在开展资产业务的 时候，应该考虑我国法律的实际情况，不是担保越多越好，而是要符合法律规定，有实际效 果。具体来讲，要非常注意我国《担保法》对不同担保方式的要求。总之，银行在混合担保 的情况下，应该使不同担保方式之间相互协调，并利用担保法来保护自己的利益。2、“国有 划拨土地抵押无效”为逃债亮绿灯 3、 另类担保” 总公司的保证担保： 无效 （2） 警惕 “另类担保 （1） 另类担保 经当地人大同意的国家机关保证担保：无效（3）母公司的股权质押：不宜（4）不转移占有 的质押：无效（5）缺乏依据的各种名目的收费权质押：无效（6）浮动抵押：禁止 4、特定 财产抵押 5、贷款抵押率、转按揭、加按揭 第六讲 票据法 教学内容 票据法概述 票据概念： 广义的票据是指各种商业活动中与权利结合在一起的有价证券和凭证。 狭义的票 据仅指货币证券（三票） 票据法：广义：各法中有关票据规定的法律规范的总称。狭义： 专门规定票据制度和调整票据关系的法律规范。 票据的特征：设权证券流通证券；文义证 券；占有证券；返还证券；票据是提示证券；债权证券；货币证券；要式证券；无因证券。 票据法的特征：票据法具有强行性；票据法具有技术性；票据法具有统一性。 票据法律关系 票据关系： 票据关系：基于票据行为而产生。票据关系是指基于票据行为所产生的债权债务关系，或称 权利义务关系。当事人：指享有票据权利，承担义务的法律关系主体。根据我国《票据法》 当事人： 当事人 第 94 条的规定， “票据当事人”是指在票据上签章并承担责任的人和享有票据权利的人，包 括出票人、背书人、承兑人、保证人、汇票和本票的付款人、持票人、收款人。票据当事人 分为基本当事人与非基本当事人两种。出票人是基本当事人。非票据关系：基于票据法直 出票人是基本当事人。 出票人是基本当事人 非票据关系： 接规定而产生。票据的基础关系：基础关系 1、原因关系 票据的基础关系： 票据的基础关系 、原因关系（常见的票据原因有买卖、借贷、 赠予、设定担保或委托等。原因关系可以是有对价的，也可以是无对价的，如买卖、借贷是 有对价的，赠予便是无对价的。 、资金关系 ）2、资金关系（票据资金关系是存在于汇票或支票的出票人 与付款人或其他资金义务人之间的基础关系。 （1）付款人处有出票人可支配的资金。这种资 金关系在支票中最为常见。 （2）出票人与付款人之间订有信用合同，付款人允诺为出票人垫 付资金（如是支票，称透支合同）（3）付款人对出票人欠有债务。 。 （4）虽未订有契约，但 付款人因信用关系代出票人付款。 （5） 付款人或承兑人于付款后， 得向出票人请求补偿。 3、 ）、 预约关系（票据上所记载的事项如票据种类、票据金额、票据到期日、是否记名等问题进行 预约关系 约定。票据预约是沟通票据原因与票据行为的桥梁。票据关系与基础关系的关系：1、票据 票据关系与基础关系的关系： 票据关系与基础关系的关系 关系与非票据关系相分离 2、票据关系与非票据关系的联系 、票据关系与非票据关系的联系（1）如果原因关系与票据关系 存在于同一当事人之间时，债务人可用原因关系对抗票据关系。 （2）持票人取得票据如无对价或无相当对价，不能有优于其前手的权利。 （3）票据债权与原因债权并存时的行使顺序① 票据债权成立后，原因债权消灭，债权人只能行使票据债权。②两种债权并存，债权人可任 选一种。待行使一种后，另一种债权立即消灭。③债权人应先行使票据权，如行使票据权无 效果，可以再行使原因债权。 票据行为（汇票） 票据行为（汇票） 票据行为种类： （一 票据行为种类： 一）出票 1、出票的记载事项：绝对必要记载事项 （ 、出票的记载事项：绝对必要记载事项（“汇票”；无条件支付 字样；确定的金额；付款人；收款人名称；出票日期；出票人签章。――没有记载的，汇票 无效。 相对必要记载事项 相对必要记载事项（没有记载的适用法律的补充规定，票据并不无效；付款日期---未记载的则“见票即付”；付款地-----为付款人的营业场所、住所或经常居住地；出票地-----为出票人的经营场所、住所或经常住所地） 任意记载事项 不得记载事项 2、出票的效 、 力（对出票人--承兑和付款担保责任；对收款人--获得付款请求权和追索权；对付款人--可以 承兑） 二）背书 1、概念、特征（附属票据行为；转让（记名） 质押、委任背书；使背 、质押 （ 、概念、特征（附属票据行为；转让（记名） 质押、委任背书； 、 书人成为债务人） 、分类【 ）转让背书： ：必须要记 书人成为债务人）2、分类【 1）转让背书：一般转让背书（完全背书（记名） （ 载的事项：被背书人的姓名和背书人的签章。不得记载的事项：A、部分背书的记载----不 可分割性 B、背书条件的记载----无条件性、空白背书：空白背书，又称无记名背书、略式 背书、 不完全背书， 是指不记载被背书人名称而仅由背书人签章的背书。 国外的票据实践中， 存在空白背书的情况。空白背书的票据再转让时，一般采取三种方式： （1）以单纯交付票 据的方式转让 ； （2）再以空白背书的方式转让； （3）由空白背书票据转为记名背书票据。、 ） 特殊转让背书（无担保背书、禁止背书的背书、回头背书、期后背书） 2）非转让背书 （ ）非转让背书（委 任背书、设质背书） 3、背书的格式 4、禁止背书 5、背书的连续 6、背书转让的特点 】 、 、 、 、背书转让的特点（1） 是单方法律行为（即无须经票据债务人同意 ）（2）是要式行为； ； （3）票据转让后，让与人 依然承担担保承兑和担保付款义务（即不退出票据关系 ）（4）对受让人无限制； ； （5）不得 部分转让、不得附条件。7、背书转让的效力 、背书转让的效力（权利移转效力---转移力；权利担保效力---担 保力；权利证明效力----证明力（三）承兑 1、概念（正式承兑、单纯承兑、承兑自由）2、 （ 承兑的程序（必要记载事项：签章、承兑文句和承兑日期；提示承兑；承兑或拒绝承兑；汇 票的回单和交还）3、承兑的效力（一旦承兑，应承担到期付款的责任；提示：持票人没有 按照规定期限提示承兑的，丧失对前手的追索权。（四）保证（五）付款 ） 保证（ 实质性要件（1、即行为人必须具有从事票据行为的能力、2、意思表 票据行为生效的条件 实质性要件 示必须真实或无缺陷、3、行为内容必须符合法律、法规的规定 4、行为方式必须符合法定 形式。 程序性要件 ） 程序性要件（1、书面形式 2、记载事项（必要记载事项、金额）3、签章 4、交付） 票据权利 是持票人以取得票据金额为目的凭票据向票据行 概念和特征 是票据上所表示的金钱债权， 为人所行使的权利。1、权利行使的目的：是以票据金额为目的的权利 2、权利行使的条件： 以占有票据为条件 3、权利行使对象：向票据债务人行使 4、权利性质：双重性（付款请求 权和追索权） 票据权利的取得： 票据权利的取得：1、原始取得：出票取得、善意取得 2、继受取得：背书取得、继承、合 并、受赠。取得票据不等于取得票据权利 取得票据不等于取得票据权利：1、凡是通过连续背书取得票据的，就合法的取 取得票据不等于取得票据权利 得票据权利 2、凡在取得票据时是善意的、无重大过失，则取得票据权利 3、凡是无代价或 以不相当的代价取得票据，则不得享有优于其前手的票据权利---因欺诈、偷盗、胁迫、恶意 或者重大过失而取得票据的，不得享有票据权利。 票据权利： 追索权行使的条件：实质要件 （追索原因） （1）汇票被 票据权利：付款请求权、追索权 追索权行使的条件 、追索权（追索权行使的条件 拒绝承兑的； （2）承兑人或者付款人死亡、逃匿的； （3）承兑人或者付款人被依法宣告破产 的或者因违法被责令终止业务活动的。形式要件：票据权利保全行为（1）提示：包括承兑 提示和付款提示。 （2）作成拒绝证书 追索权的主体：1、追索权人：持票人、因清偿而取 追索权的主体：得票据的人 2、被追索人：出票人、背书人、保证人 追索权行使的程序：1、票据提示： 追索权行使的程序： 保全追索权 2、做成拒绝证明 3、通知拒绝事由―3 日内 4、确定追索对象 5、请求偿还―追 索金额 注意：持票人为出票人的，对其前手无追索权。持票人为背书人的，对其后手无追 注意： 索权） 票据权利的行使和保全： 票据权利的行使和保全：票据权利的行使、票据权利的保全（提示：包括承兑提示和付款提 示、作成拒绝证书、中断时效） 票据权利的抗辩：对物的抗辩（一切票据债务人可以行使的物的抗辩包括： （1）欠缺票据上 票据权利的抗辩：对物的抗辩 应记载事项或记载了票据上不得记载的事项而使票据无效的抗辩； （2） 票据上记载的到期日 未到或票据上记载的付款地与持票人请求付款的地点不符而对权利人可以行使的抗辩； （3） 票据应依法付款或依法提存而使票据权利消灭的抗辩； （4） 票据因法院作除权判决而使票据 权利失效的抗辩。 ）对人的抗辩 、抗辩的限制 抗辩的限制（其一，票据债务人只能对基础关系中的直接 抗辩的限制 相对人不履行约定义务的行为进行抗辩， 不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗 辩对抗持票人。其二，凡是善意的，已给付对价的正当持票人，可以向票据上的一切债务人 请求付款， 不受前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响， 否则债务人可以对抗持票人前手的 抗辩事由对抗该持票人。 ） 票据权利的消灭： 票据权利的消灭：1、持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票 即付的汇票、本票，自出票日起二年； 2、持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月； 3、持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；4、持票人对前手 的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人 依法确定。 汇票、本票、 汇票、本票、支票 常见法律问题 伪造和变造票据： 伪造和变造票据：我国《票据法》规定，票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪 造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。所谓票据伪造，是指行为人 假冒他人的名义在票据上为一定的票据行为， 包括票据本身的伪造和票据上签名的伪造。 票 据上签名的伪造是对已经存在的票据实施伪造签名的行为， 其票据仍然是真正的票据。 如果 是票据本身的伪造（即发票的伪造） ，这种票据是无效的票据。所谓变造是指无权而擅自变 更票据文义的行为， 即改变签名以外的票据上的其他记载事项的行为。 票据变造的前提是该 票据在变造前须为形式上有效的票据， 而在变