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浅述公安机关因侦查行为导致侵权的
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　　【公安侦查行为】浅述公安机关因侦查行为导致侵权的司法审查　　一、公安机关因刑事侦查而发生侵权行为的现状　　公安机关以刑事侦查为名侵权的现象已不是新近发生的稀奇事，主要表现在司法实践中屡禁不止的超期非法羁押、非法搜查、任意扣押等以刑事侦查为名行使行政管理职权现象。　　案例一： 近日来，河南赵作海故意杀人案中，赵作海被公安机关刑事拘留，在做了九次有罪供述之后，被商丘市人民检察院提起公诉，并被做出一审判决，以故意杀人罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。日，“被害人”赵振晌突然出现在村里，“死人”复活令蒙冤入狱十一载的赵作海得以昭雪。之后调查中，检察机关坦言，该案因证据不足曾被退回补充侦查，但最终经补充协调后被起诉并判有罪。　　案例二：某县公安局以个体私营企业主刘某收购了盗窃车辆为由，暂扣其卖车款33600元。后因刘某不断上访，某县公安局将一份“XX省当场收缴罚没款收据”交给刘某，没收金额为33600元，备注栏注明将暂扣款转为罚没款，没收依据是《中华人民共和国刑法》第六十四条。该县公安机关扣押卖车款的行为实际是因其存行使行政职权时，缺少支撑其行政决定的法律，转而套用刑事法条款，作为行政执法依据。　　上述两个案件，反映了公安机关依法拥有限制人身自由及扣押财产的权力，并可能因权力不受制约而产生相关隐患。可以看出，公安机关在行使权力过程中，常根据自己“需要”随时将行政执法升格为刑事侦查，也常在行政执法过程中随意贴上行使刑事侦查权的标签。能够如此“有效”地行使权力，主要源于公安机关 “一司二职”，其一是刑事侦查权，其二是治安行政管理权，二者易发生权力交叉及错位的现象。当法院受理起诉其具体行政行为的案件时，公安机关即以其是采取刑事侦查行为作为抗辩理由，规避行政诉讼;而在当事人以公安机关的刑事侦查行为违法向检察机关提起申诉时，公安机关又抗辩其是采取治安行政管理行为。正因为身处这样的环境，公安机关可以充满“自由”地在两项权力之间任意游弋，导致实践中容易产生此类现象。　　二、学术界及实务界对《若干解释》的“误读”　　(一)学者“误读”所述条款的主要观点　　对于上述若干解释规定，学界“误读”的观点大致有以下三类：第一、认为法院无权对采取的强制措施进行审查。如“公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施，没有纳入行政诉讼范围” 1。第二、认为法院受理此类案件没有法律依据。如“公安机关在刑事侦查中的行为不属于行政诉讼受案范围，法院过去对这类案件立案审理是错误的，应予纠正”。2 第三、认为对公安机关在刑事侦查过程中出现的违法问题是由检察院监督，而非法院。如“在我国目前现行的情况下，不宜将法院确定为强制性侦查措施的监督主体，检察机关是强制性侦查措施的法定的、当然的监督主体” 。3　　(二)实务界对所述条款“误读”的观点延伸　　在上述案件审理过程中，公安机关抗辩的依据主要有以下几点，一是若干解释第一条第二款第(二)项的规定;二是最高人民法院行政审判庭针对四川省高级人民法院的请示报告，于1991年6月l8日作出的《关于公安机关未具法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查，被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答复》;三是省级联合下发的规范性文件。如福建省公安厅、福建省高级人民法院下发的(95年098号)《关于办理治安行政诉讼案件若干问题的通知》。检察机关亦认为，根据《中华人民共和国宪法》第一百二十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第八条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第六条的规定可知，法律已明确授权其对公安机关在刑事侦查过程中的违法行为进行监督，并无须法院再行介入。　　(三)对学术界及实务界 “误读”观点的剖析　　学者及实务界之所以产生法院无权受理此类案件的观点，最主要是源于对上述若干解释条款的曲解。相关学者认为上述若干解释条款的规定是“概括式” 地将所有形式上表现为“刑事侦查”的行为，教条式地排除在法院受案范围之外。或只要公安机关具有立案审批表等程序性材料，其行为就是明确授权的刑事侦查行为。这无疑将使保障合法权益的渠道一次次被截断，被堵死，进而导致社会矛盾不断尖锐化。如社会热议的本文开篇引出的案例——“赵作海案”。在某种程度上，上述学界及实务界的“误读”为相当一部分的违法“行政行为”提供了“保护伞”，令它们可以打着实施刑事侦查行为的旗号规避司法审查，导致刑事侦查领域的监督不力，使之成为公安机关的“独舞”地带。　　三、重新解读《若干解释》条款　　(一)对若干解释条款重新解读内容的依据　　1、立法初衷总结——解读起点　　上述若干解释条款中将公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为排除在行政诉讼的受案范围之外，主要有以下几个原因，其一、是因为《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律将监督公安机关行使刑事侦查权和保障公民合法权益不被侵犯的职责赋予检察机关;其二、为了保障刑事侦查活动得以顺利进行，防止犯罪嫌疑人利用行政诉讼逃避刑事侦查，进而严厉打击各种刑事犯罪活动。其三、如此规定，也较为符合设置行政诉讼的初衷，即监督、维护的是行政机关依法行使治安行政管理职权，而非刑事侦查权。　　2、各国普遍规律——世界视角　　纵观各国刑事诉讼法，普遍由法官行使司法审查权对侦查权进行监督。美国基于正当程序的要求，对警察的侦查行为实行了更为严格的司法审查和控制，法官拥有更多的侦查监督权。大陆法系国家基于刑事诉讼打击犯罪的需要，尽管赋予侦查机关较大的侦查权，但是出于对人权的保护，法律也要求法官对侦查行为的实施予以监督和控制。由此看来，尽管英美法系与大陆法系的诉讼理念及构造有诸多区别，但二者共同的选择却是由法官监督侦查权的行使。因此，在我国，为了纠正公安机关实施的涉及人身或财产的违法侦查行为，应当赋予法院依受害人的救济请求审查此类违法侦查行为的权力。　　3、审判机关性质——公正保障　　法院作为司法保障的最后一道防线，拥有最终的裁决权。如刑事审判中，对“犯罪嫌疑人”是否有罪的裁判;行政审判中，对行政行为是否合法的判定。而公安机关启动刑事侦查程序仅是协助法院进行最后裁判，公安机关行使刑事侦查权的行为是否合法，最终也需要以法院的裁判作为考量依据。　　(二)重新解读所述条款质疑声之评析　　纵观当前我国理论实务界，对于建立监督公安机关行使刑事侦查权的司法审查制度所持的态度褒贬不一，争议颇大。以下笔者主要针对较具代表性的质疑声音，进行反驳。　　1、质疑声音之一：干扰公安机关正常行使刑事侦查权　　有学者认为，“公安机关从事的刑事侦查行为，当然是行政行为，也应当受到司法审查，但如果采取诉讼的途径来解决刑事侦查过程中发生的争议，则显然缺乏效率，会减损公安机关的侦查能力。因此，对刑事侦查行为不宜通过行政诉讼的途径来解决。”4　　但实际上，二者并不会产生冲突。第一、法院进行司法审查一般情况下仅是一种“有限监督”，其只对公安机关行使刑事侦查权的正当性和合法性进行监督，除法定的公民自诉案件外, 法院并不参与刑事侦查程序;第二、法院进行司法审查一般情况下仅是一种“事后监督”， 通常不是对正在进行的“刑事侦查行为”进行监督。并且在行政诉讼过程中依法不停止被诉具体行政行为的执行，也就不存在妨碍刑事侦查权行使的情况;第三，保障法院独立行使司法审查权，可以及时、有效地判定被诉“刑事侦查行为”是否侵权，便于在第一时间解决矛盾。二者可以形成良性互动机制，进而实现各自的政治功能和社会职能，使社会处于稳定有序的状态。　　2、质疑声音之二：与检察机关的法定监督权相冲突　　有学者认为，“在现行的法律框架内，检察机关作为国家法律监督机关，对公安机关采取的强制性措施进行监督既有理论支撑，又有制度基础，是相对最为便宜的选择。”5　　但实际上，现在检察机关的监督机制存在诸多问题，如其仅对公安机关刑事侦查活动过程中的违法问题实行监督，法律并没有授予检察机关对公安机关做出的行政管理行为进行监督。主要表现在以下两个方面：第一是广度上有限监督，主要体现在其对公安机关立案过程的监督，法律中缺乏对公安机关不应当立案而建议撤销立案的程序规定;第二是深度上事后监督，仅仅作用于公安机关刑事侦查行为导致的结果，而欠缺监督权力运行全过程是否公正合法的有效机制。而且检察机关是作为国家法律监督机关进行监督，而法院的监督则是基于司法的特性以及诉讼的要求。由于二者的监督来源不同，所监督的内容便当然地不同。这样看来，它们之间并不会产生冲突，后者是前者的有益补充，二者有效协作，相得益彰，帮助国家实现设立监督权的初衷。　　由上述两点论证可知，基于法治发展的必然要求，我们必须形成正确的观念，走出认识上的误区，加大法院对公安机关实施的“刑事侦查行为”行政诉讼案件的司法审查强度。如此，既能大力支持刑事侦查权的有效运作，又能切实保障公民的合法权益，达到对公民权利的实质性救济。　　(三)求解方案——所述条款之重新解读内容　　行政诉讼法第十一条具体列举了七类可诉的具体行政行为，并以“认为行政机关侵犯其人身权、财产权”作为兜底条款。另一方面，行政诉讼法第二条的概括性授权说明，行政相对人只要认为行政机关的行为侵犯其“合法权益”即可提起行政诉讼。所以不宜将行政诉讼法第十一条的规定理解为判断哪些行为可以提起行政诉讼的唯一依据。相反，只要行政相对人不服的行为未在第十二条列明的不予受理的行为之列，便应推定该行为是可诉的。　　针对学术界及实务界对若干解释第一条第二款第二项产生的“误读”观点，即符合刑事诉讼法明确授权实施的行为，仅须满足程序性的形式要件，而忽略了相关实质要件的要求。据笔者比较发现，任何一种刑事侦查行为或刑事强制措施，均有其实施或采取的前提。如：我国刑事诉讼法第八十九条规定了公安机关刑事侦查权的启动前提是：刑事案件已经立案，并且侦查行为主要是为了收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。而根据刑事诉讼法第八十三条、第八十六条的规定可以认为，公安机关进行刑事立案必须同时满足以下两个前置性条件：其一是存在犯罪事实;其二是需要追究刑事责任。从以上内容可以推断出，存在犯罪事实是行使刑事侦查权的法定前提，亦是采取刑事强制措施的重要前提。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定，在没有证据的情况下，严禁仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施，该条款是从另一方面证明了以上推断。而采取强制措施不仅要存在犯罪事实这一大前提，还需具备相关的小前提。如“监视居住”的适用对象是“主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上，采取监视居住等方法足以防止发生社会危险性而无逮捕必要的被告人”。　　综上所述，(1)此类以刑事侦查为名的案件属于行政诉讼受案范围;(2)若干解释中规定的依照刑事诉讼法明确授权实施的行为不仅需要满足刑事诉讼法规定的法定程序等形式要件，更为重要的是必须符合采取某个刑事侦查行为或某个具体刑事强制措施的实质要件，即前提是要有相关证据证明所称的“嫌疑人”有罪或无罪;(3)法院对此类案件的审理不仅限于形式性审查，还必须进行实体审理，即进行合法性审查。　　四、对公安机关以刑事侦查为名侵权行为的制约　　(一)司法审查前提条件必须满足　　当事人须向法院提起诉讼，即法院应是依申请进行审查，而非依职权进行审查。这与行政诉讼法的设立初衷相契合，否则难免有逾越权限之嫌，也不能体现最高院出台上述司法解释的价值。　　(二)立案期间仅进行形式性审查　　对于当事人的起诉，首先依照行政诉讼法第四十一条规定，对提起的诉讼应当符合的起诉四要件进行形式性审查。若公民因被限制人身自由而不能提起诉讼，可根据行政诉讼法第十一条第二款，由其近亲属依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。提起诉讼后，法院应当对被限制人真实的起诉意愿进行核实;其次对当事人提供的证据材料进行形式性审查。根据最高人民法院日发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》，当事人在起诉时，并不需要提供确凿的证据材料对公安机关的违法行为进行证明，只需提供证明其诉讼请求的事实依据即可。　　(三)法定举证期限亟需保证　　由于行政诉讼法对举证责任的规定采取倒置方式，即由被告承担证明自己行为合法的举证责任。而由《若干解释》第二十六条第二款规定可知，被告公安机关拥有十日的法定举证期限，即举证期限届满之时，若未能提供证据予以证明，则推定其行为不合法。故法院在司法审查时，必须依法给足法定的举证期限。　　(四)实体审理遵循合法性审查原则　　判定公安机关是否以刑事侦查为名行使行政管理职权，应从以下两方面进行审查。一是审查其行为是否依照刑事诉讼法规定履行了完备的程序;二是审查公安机关所提供的证据材料，是否能证明其所称的犯罪嫌疑人具有犯罪事实或证明扣押的财产与犯罪事实相关联。　　整个社会及人民大众期盼行政诉讼制度能突破其“象征”意义和“摆设”地位，鉴于若干解释条款被“误解”的现状，我们知道，若要使设立行政诉讼制度的初衷不致化成一厢情愿的美丽泡影，就必须使整个学界及实务界接受重新解读上述若干解释条款这一解困路径构想，为法院进行司法审查提供强有力的支持，使人民法院真正担负起对公民合法权益进行高效保护的重任。反之，司法监督将荆棘丛生，沦为难以完成的“悬空使命”。
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