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浅论专利法的“许诺销售”的理解和认定
发布日期： 17:31:48
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& & & &&截止目前，我国专利法已进行过三次修正。&许诺销售&一词作为法律术语最早出现于我国《专利法》第二次修正案中，即日，第九届全国人大常委会第十七次会议讨论通过的《专利法》修正案。该《专利法》第11条集中规定了专利权人的有关权利范围，是该法的核心条款之一。日，对原《专利法》进行第一次修正时，就对该条进行了重要的修改和补充。日对该条再次进行修改，使其显得格外引人注目。修改后的第11条第一款规定：&发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。&对照修改前的相应条款，最大的变化是增加了&许诺销售&的规定。这一新的规定标志着我国《专利法》所体现的专利保护水平有了新的提高。但由于&许诺销售&这样一个术语在我国的正式立法中还是首次出现，对其如何理解、实践中如何认定和应用，笔者认为应当值得探讨，下面略抒拙见，以期抛砖引玉。
& & & &&一、&许诺销售&的含义和特征
& & & &&对于&许诺销售&的含义，新修改的《专利法》中没有做出明确的定义。在《关于（中华人民共和国专利法）修正案（草案）的说明》中，原国家知识产权局局长姜颖对&许诺销售&的含义作了如下解释，即&许诺销售&是指以某种方式做出的销售商品的许诺，同时列举了三种典型的做出许诺销售行为的方式，即做广告、在商品橱窗中陈列和在展销会上展出的方式。后最高人民法院在2001年6月颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，将&许诺销售&定义为&以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示&。
& & & &&笔者认为，专利法领域所称的许诺销售，是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品（包括依照专利方法直接获得的产品），愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。具体来说，&许诺销售&行为应当具有以下特征：第一，许诺销售是一种意思表示，并以出售侵权专利为意思表示内容。第二，许诺销售是一种单方法律行为，不需要相对人相应的意思表示，也就是说，侵权人抗辩其宣传的对象不是原专利权人的消费者并不影响许诺销售的成立。第三，许诺销售行为发生在实际销售之前，行为的目的是为了实际销售，如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，而构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。实际销售的目的可以是直接地表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以是间接地表示将要销售，如展览、公开演示等。第四，许诺销售方式多样，最高院司法解释采用列举和概括相结合的方式定义了许诺销售，但这并非是穷尽式列举，还可以有其他途径。另外，可以看出行为方式既可以是明示的，也可以是默示的，有些行为虽未明确表示销售的许诺，但根据行为主体的营业性质、商业惯例等可以推知其有表示销售的意图，如现场演示等，也可以认定为许诺销售。第五，许诺销售行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。比如，未经许可制造专利产品的侵权人作出许诺销售的表示，就既构成未经许可制造专利产品的侵权行为，又构成许诺销售的侵权行为。
& & & &&笔者同时注意到，我国《专利法》规定的许诺销售不包含以下两种情况：一是不包括许诺提供专利方法的行为。只有许诺提供产品，即专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，才属于许诺销售。二是不包括许诺销售间接侵权产品的行为。即所提供的不是专利产品或依照专利方法直接获得的产品本身，而是制造这此产品所必需的关键设备、关键零部件等产品，属于帮助侵权、为侵权提供必需条件的行为。实际上，不仅在许诺销售这一环节，我国《专利法》对制造、销售等环节的间接侵权行为也都没有明文规定禁止。但对专利权人的保护应更全面、更充分，既是势所必然，也是笔者的期待。
& & & &&二、许诺销售与销售、合同要约的区别
& & & &&在这里，我们需要区分一下许诺销售和销售的界限问题。&许诺销售&一词是基于专利侵权的特殊性而创设的，它与&销售&密切相关而又有所不同。销售一般是指买方支付价款，卖方交付标的物的行为。如果仅有销售的意思表示，而没有实际交付的行为，则认为没有形成销售。在这一点上，有一个界限问题不能不谈到：这就是买卖合同关系已经成立而尚未履行时，是属于销售，还是属于许诺销售？笔者认为应当以合同成立作为区分销售和许诺销售的界限。理由是：许诺销售的法律是由其概念所提示的本质决定的，而许诺销售的本质就是&出售专利产品或提供专利方法的意思表示&。另外，许诺销售之所以具有当罚性，并不是因为它造成了专利权人实际的损失，而只是谋求了专利权人可能的商业机会，这种潜在可能的商业机会在步入销售阶段时，就会转变成专利权人实际的损失。而这一点的界限就是合同的成立，合同成立之后的履行是实际损失的开始，因此，以合同成立作为销售和许诺销售的分界线，是符合法理也符合实际情况的。
& & & &&许诺销售和要约也很类似，但要约在合同法中有其特定的含义，是具有法律约束力意思表示，其内容要求具体确定，一旦经受要约人承诺，则导致合同成立。而许诺销售的内涵比要约广泛得多。为订立合同而发出销售专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的要约，固然属于许诺销售，而在合同法中同于要约的寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等，也属于许诺销售，有一些许诺销售行为实际连要约邀请都谈不上，因此，无论是要约，还是要约邀请，都不能代替许诺销售的法律含义。
& & & &&三、&许诺销售&在司法实践中的具体适用
& & & &&根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定：&专利法第十一条、第六十三条所称许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示&。该司法解释采用的是广义解释，亦即只要具备&意思表示&即可构成&许诺销售&，未经权利人同意进行&许诺销售的&即为侵害专利权。但笔者认为该解释实属过于宽泛，因为现实生活纷繁复杂，侵权方式也就多种多样。例如：在网站在刊登专利侵权产品时，是否为&意思表示&？是否构成&许诺销售&？是否属专利侵权？笔者注意到，在《人民法院案例选2009第1期》收录的&伊莱利诉甘李公司侵犯专利权&一案，对&许诺销售&则采取狭义解释，认为除了意思表示以外，还需该侵权产品能够销售的状态，二者同时具备方构成侵权。该判决书这样写到&《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示。许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在于尽可能早地制止专利产品或依照专利方法获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。因此，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时，其产品应当处于能够销售的状态。本案中，尽管甘李公司在其网站在对其侵权产品进行宣传，但现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此，甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。&依该案见解，在网站上刊登侵权产品，只要该产品不处于能够销售的状态，即不构成许诺销售。简单地说，《专利法》对于&许诺销售&侵权方式的认定，可以从两方面来看：1、法律规定上，只要有明确的意思表示即构成&许诺销售&。2、但是在司法实务上，除了明确的意思表示外，还需该侵权产品处于能够销售的状态，二者具备方构成&许诺销售&。
& & & &&四、结语
& & & &&赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在&萌芽&阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失，最大限度地保护专利权人的利益。
& & & & 傅强，民基所专职律师，合伙人，知识产权、海事海商业务部主任。九三学社社员，伍家支委委员
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Unitalen Attorneys at Law
| 总第392期
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寄送样品应当被认定为“许诺销售”行为
文/北京市集佳律师事务所
李洪江 刘晓菲
　　【摘要】2000年修改的《专利法》中增加了“许诺销售”一词，虽然已经有十多年的司法实践，但是一些没有在法律条文中明确规定的行为是否能被认定为许诺销售还有待商榷，如寄送产品样品的行为。笔者从许诺销售的来源及特征出发，结合已被法院裁定的案例，指出寄送样品行为是一种明确的销售意愿的表示，应当被认定为许诺销售行为。
　　【关键词】 许诺销售 寄送样品
　　为了保持与TRIPs第28条的规定相一致，也为了能充分保护专利权人的利益，2000年修改的《专利法》对第11条第1款进行了修改，增加了任何单位或者个人未经专利权人许可不得许诺销售其专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的规定。这一变化标志着我国《专利法》对专利权人的保护又上了一个新的台阶。然而，对于“许诺销售”的涵义，新修改的专利法中没有给出明确定义，但在日颁布的最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的司法解释第24条做出如下限定：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式做出销售专利产品的意思表示。
　　除了司法解释明确表示的这三种方式为许诺销售，寄送产品样品的行为可以被认定为许诺销售吗？由于国内外学者迄今为止没有对这个问题有明确的答案，笔者拟对这一问题略抒浅见。
　　一、“许诺销售”的由来及特征
　　“许诺销售”一词来源于TRIPs第28条所述的“offering for sale”，其中“offer”一词的日常含义为“提供”，合同法的含义为“要约”。世界各国对“许诺销售”的表达方式不完全相同，适用范围和具体要求也有所差异，但是立法目的在于使专利权人能够及时制止早期商业交易阶段的侵权行为，保护专利权人的权利。根据这一立法目的，我国立法机关在定义“offering for sale”时，既没有定义为《合同法》第十四条“希望和他人订立合同的意思表示”的要约（该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明要经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束）；也没有定义为《合同法》第十五条“希望他人向自己发出要约的意思表示”的要约邀请（要约邀请包括寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等行为）。而是另辟蹊径，采用“许诺销售”这个词。
　　2003年中国知识产权局发布的《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》第63条对专利法第11条所称的许诺销售做出解释――许诺销售是指要约、要约邀请，还包括其他宣传性展示等方式作出的愿意或者将要在专利有效期内销售专利产品的明确意思表示。
　　根据“许诺销售”的含义以及立法目的，我国学者们对“许诺销售”的特征各自持有不同的观点，本文总结如下：
　　1、“许诺销售”必须明确表示销售专利产品及依照该专利方法直接获得的产品的愿望，即以生产经营为目的。非生产经营目的，如技术交流等不能认定为许诺销售。
　　2、“许诺销售”的对象可以是个人也可以是公众，形式可以是口头形式，也可以是书面形式。可以通过展示或者演示的方式，也可以采用电话、电传广告或其他途径。例如将专利产品陈列在商店中、列入拍卖清单或者为其做推销广告等行为。①对于其他途径或行为，法官应有一定的自由裁量权来认定②。
　　3、“许诺销售”的行为发生在实际销售之前，行为目的是为了实际销售。如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，则构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。实际销售的目的可以是直接地表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以使间接地表示将要销售，如展览、公开演示等。③
　　4、许诺销售行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。比如未经许可制造专利产品的侵权人做出许诺销售的表示，就既构成未经许可制造专利产品的侵权行为，又构成许诺销售的侵权行为。④
　　二、寄送产品样品的行为应当被认定为许诺销售
　　根据2008年修改后的《专利法》第63条规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
　　虽然在理论上国内外还没有学者提出给客户和代理商寄送侵权产品样本是否为许诺销售的权威观点，但是在实务中已经有一些被法院判定给客户和代理商寄送侵权产品样本是许诺销售行为的案例。
　　例如2003年龙年电子有限公司诉广东科龙冰箱有限公司专利侵权纠纷案中，龙年公司获得名为“温度均匀的半导体制冷冷藏装置”实用新型专利授权，科龙公司向龙年公司购买了3台该实用新型专利产品，龙年公司又免费赠送一台。后来龙年公司发现科龙公司在其产品宣传册上印制科龙公司向龙年公司购买的该专利产品，并将少量样品寄送给客户，广东省高级人民法院认为科龙公司将龙年公司生产的少量样品寄送给客户的行为为样品的宣传性展示，是一种希望他人向其订立产品的意思表示，应认定为许诺销售。⑤
　　再例如在2002年江苏宏宝五金股份有限公司诉张家港市新达五金工具制造有限公司专利侵权纠纷案中，原告取得“多功能木工凿”的外观设计专利授权，被告未经原告许可，寄送给原告委托代理人样品“木工凿”1只。经与原告外观设计专利的“多功能木工凿”对比，样品只是在该专利产品的基础上多加了手柄的木工凿，如将手柄卸下则“与原告外观设计专利产品外型相同、其中齿的形状近似”。所以法官认为两者为相同产品，判定本案被告寄送样品行为属于许诺销售行为。⑥
　　从以上两个案例中，我们可以看出法院之所以认定寄送样品为许诺销售，其首要前提和寄送价目表、打广告、参加展览会等行为的前提一样，首先要求被控侵权产品已经落入了涉案专利权的保护范围。由于寄送的样品为实物，所以只要将获得的样品实物作为证据提交法院，便有了将被控侵权产品与涉案专利权利要求进行比对的可能性。
　　由上述这两个案例还可以看出，认定寄送样品为许诺销售的根本原因在于寄送产品是一种明确的愿意销售的表示，而这一原因也正是许诺销售最重要的特征。在商业中，赠送免费的样品往往是企业进行市场营销经常使用的策略，由于空间和时间的局限，企业会选择寄送的方式将样品送给客户或代理商。比起仅仅寄送产品宣传册等行为，寄送产品样品能够使客户或代理商更加直观地了解产品的品质、外观、尺寸等产品信息，从而激起客户或代理商购买产品的欲望。所以一般情况下，寄送产品是企业明确表示销售该产品的愿望，是以生产经营为目的的。
　　在现实中，寄送样品除了简单表示希望销售产品的意愿，还有一种特殊的行为――凭样品买卖的行为。凭样品买卖多用于订货交易，是用样品表示货物品质的方法，即以买卖双方约定的样品作为交货品质依据的买卖。凭样品买卖的货物必须具备两个条件：1、用文字不易描述货物的品质规格；2、卖方能够保证做到未来交货的货物质量与样品一致或基本一致。凭样品买卖通常是由卖方提供样品，称为凭卖方样品买卖；但有时也可以由买方提供样品，称为凭买方样品买卖。买卖双方约定的样品称为标准样品。卖方须承担交货时货物的品质与标准样品一致或基本一致的责任。同时，该样品应视为买卖合同中不可分割的部分。⑥可见在凭样品买卖中，销售的目的已经彰显无遗。
　　那么在这种情况下，寄送样品应当被认定为销售还是许诺销售呢？《中国专利法详解》中尹新天先生认为“销售”行为是买卖当事人之间进行的一种交易行为，即出卖人将标的物所有权转移给予买受人，而买受人将相应价款支付给出卖人。关于销售行为应该从买卖合同订立之日算起，还是从买卖标的物所有权的实际转移之日算起，学者们各自持不同的看法。但是笔者认为不管是哪种看法，只要寄送样品发生在签订合同之前，都应当被认定为许诺销售。因为虽然寄送样品是凭样品买卖合同中的一个关键环节，但是它只是起参照作用，并不属于标的物，所以它的转移不应当认定为销售行为。如果寄送样品发生在签订合同之后，销售行为已经构成，不满足许诺销售应当发生在销售之前的特征，所以这种情况下寄送样品不能认定为许诺销售。
　　综上所述，由于寄送样品是一种明确表示愿意销售的行为，其前提是寄送侵权产品，目的是为了生产经营，一般都发生在销售之前，这些要点都符合许诺销售的特征，所以寄送样品应当被认定为许诺销售。
　　三、实务中的寄送样品问题
　　《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在实务中，由于取证难的问题，专利权人往往通过假扮成客户，以向被告订购产品为名，要求被告先寄送样品来取证。从证据学角度，这种行为叫“陷阱取证”。我国最高人民法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准，一是看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；二是看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。诱使被告寄送样品这种“陷阱取证”行为并没有侵害被告的合法权益，更没有违反法律禁止性行为，所以不属于非法取证。
　　但是，仅凭寄送的样品是否能证明涉嫌侵权人进行许诺销售呢？显然这种证据的证明力还不够。除了样品本身，认定被告许诺销售的侵权行为还应当有为使得被告寄送样品而与被告进行联系的往来邮件或者通话录音、收到样品的快递收货单、随样品一起寄送的产品宣传册、价目表、公司简介、公司业绩等资料或者其它证据来进行佐证，对此法官应有自由裁量权。
　　此外，凭寄送的侵权样品是否能推定被告生产制造侵权样品呢？根据国家技术监督局于1997年颁布并实施的《产品标识标注规定》第4条“产品应当具有标识。裸装食品和其他根据产品特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识”和第9条“产品标识应当有生产者的名称和地址”，如果产品上标注了被告企业的名称、地址等，则可以认定样品系被告制造生产，从而认定被告制造侵权产品。
　　注释：
　　①王利明、杨立新，侵权行为法[M]，法律出版社，1996。
　　②赵晓艾，论专利权人的许诺销售[D]，对外经济贸易大学，2005。
　　③衣庆云，浅析“许诺销售”[J]，知识产权，），36-37。
　　④广东省高级人民法院民事判决书，2006，　　/ArticleShow.aspx?classID=10&boardID=1112&id=7763。
　　⑤姚兵兵,寄送样品行为不构成专利侵权[N],中国知识产权报。
　　⑥黄海东，海商法大辞典[M]，人民交通出版社，1998。电大知识产权网考试题_百度文库
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