“微信”商标“不良影响”之辩 - 智合
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整理| 柳楠
华东政法大学知识产权专业研究生
来源 |华政东方知识产权（Oriental-IP）
导读 ? Guide
2015年3月11日，北京知识产权法院以“有损公共利益和公共秩序”为由，判决驳回原告创博公司对于“微信”商标的诉讼请求，使得原告在先申请的“微信”商标不能被核准。本判决虽仅适用了一个条文，但反映出诸多商标法的理论问题与我国现行商标制度的现实困境。此判决一出，引来知产实务界、理论界各方热议。本文基于案件焦点反映出的商标法理论问题，梳理各方争议观点，以期对微信商标案做一个全面的综述。
一、基本案情
■（一）基本事实
创博亚太公司（以下简称创博公司）是“创博亚太微信系统”（简称微信系统）的开发者。“微信”是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务”。创博公司就该软件与山东联通及河北移动签订了合作协议，但是该软件对外并未使用“微信”，而是使用“沃名片”一名。
2010年11月12日，创博公司就“微信”文字商标在第9类（电子公告牌类服务）、第38类和第42类（计算机软件编程等）上向商标局提交了注册申请。其中第42类“微信”文字商标已经注册成功（见图1），第9类、第38类被裁定不予核准注册。“微信”案中被异议商标为第8840949号“微信”商标，指定使用服务为第38类信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等。
（图1创博公司在第42类上获准注册的“微信商标”）
2011年1月21日，腾讯发布微信1.0foriphone（测试版）。
2011年1月24日，腾讯就“微信”图文商标在第9类、第38类提交了注册申请。
2011年8月27日，第8840949号“微信”商标经商标局初步审定公告。法定异议期内，张某提出异议。
2012年6月，腾讯提交了18件“微信”图文商标申请。
2013年3月2日，腾讯的“微信”图文商标获得核准注册。（见图2）
（图2腾讯公司在第9、38类上获准注册的商标图样）
2013年3月19日，商标局作出（2013）商标异字第7726号裁定，对被异议商标不予核准注册。创博公司不服裁定，向商标评审委员会提出异议复审请求。
2014年10月22日，商评委作出商评字[2014]第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。创博公司不服裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
2015年3月11日，北京知识产权法院对该案进行开庭审理并当庭宣判，判决维持第67139号异议复审裁定。[1]
■（二）判决要旨
北京知识产权法院指出：“本案的争议焦点在于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。”
对于如何判定该条所谓之不良影响，法院认为有以下几个要点：
1.不良影响之判断应当考虑商品类别与申请主体，“在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，一般应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形。”
2.不良影响之判断与商标申请人主观意图无关，“判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意。”
3.不良影响之判断时间节点：“同时，对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。”
所以法院认为被异议商标会导致不良影响之理由在于：
1.这一类别的市场情况：腾讯微信已建立了稳定的市场秩序，“注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。”
2.允许被异议商标获得注册的客观影响：“在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。”
3.法院衡量商标申请人的利益与公共利益后，认为：“本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。”
二、本案适用商标法第十条第一款第（八）项是否合理
本案仅适用了商标法第十条第一款第八项一个条文，但案件本身涉及诸多商标法上的理论问题。针对此案，学术界、实务界所争议的问题可归纳为以下几点：
1.腾讯公司的商业利益损失、社会公众受混淆产生的损失是否属于不良影响；
2.商标存在不良影响之判断是否要考虑特定主体、特定领域；
3.不良影响是否仅限于标志及其构成要素本身的不良影响；
4.判断商标不良影响之时间节点；
5.自申请之日起商标申请人享有何种权益，腾讯在原告申请之后对微信的善意使用享有何种权益；
6.若认定存在不良影响，对现行商标制度有何影响。
■（一）腾讯公司的商业利益损失、社会公众受混淆产生的损失是否属于不良影响
1.腾讯公司的商业利益损失
根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”所以，“不良影响”条款规制的是违反公序良俗的行为，保护不特定公众的利益，而并非针对特定民事主体的权益。[2]
虽然第十条第一款第八项的用语较为模糊，不良影响这一概念的内涵外延并不清晰，使其性质在学理上存在较宽的解释空间。[3]但显然单纯的腾讯公司的商业利益并不属于“不良影响”条款的保护范围。正如这种观点所解释的：“不良影响”条款就其性质而言属于民法中的公序良俗条款，其保护对象为社会公德、社会公共利益、社会经济秩序。公共利益首先要满足公共性，在商标法领域“要求只有影响到非特定的多数其他经营者和/或相关消费者的利益才构成商标法上的公共利益”[4]，公共利益中的“非特定性，要求公共利益所致力于保护的不能是某个特定竞争者的利益；多数可以是某个区域或范围内的多数。”所以，由于“本案所涉及的同行业竞争者仅是腾讯公司一个特定的经营者，这不符合对于“公共”一词的“不特定多数”解释。除非腾讯微信服务的相关消费者的利益符合“公共利益”的界定，否则本案不存在公序良俗意义上的公共利益。”[5]
2.社会公众的误认产生的损失
（1）不良影响是否包含社会公众的误认
由于单纯的腾讯公司的商业利益并不满足“不良影响”条款的保护条件，相关公众的误认是否属于不良影响就十分重要。
在司法实践中，存在很多利用“不良影响”条款对容易误导公众的标志进行裁判的案例，给“误认也构成不良影响”这一观点以充分的现实基础。但这是由我国立法疏漏造成的，旧商标法在规制“容易导致误认的商标”的第十条第一款第七项中，多规定了一个“夸大宣传”的要件，使得很多不满足第七项的标志只能利用“不良影响”条款进行裁量。这情况在修法中得到了改正，新商标法在第七项中删去了“夸大宣传”这一要件，在立法层面厘清了第十条第一款第七项与第八项“不良影响”条款的关系。[6]
有意见认为，不论是第七项中规定的欺骗、误认，还是通过第八项进行规制的“容易引起公众误认”的标志，都应当遵循体系解释的规则，结合第十条禁止注册的绝对理由进行解释，不能将其扩大解释至全部类型的误导性标志。[7]虽然《商标审查及审理标准》规定“不良影响”包括容易误导公众，但此处的误导公众并非指使得公众对特定经营者的商品、服务的来源产生误导，而是对商品的产源、产地、质量、品质、特点等产生错误认识，误导消费。正如北京一中院在（2009）一中行初字第1750号判决书中所指出的：“是否会导致消费者对商品或服务来源产生误认，并非公序良俗原则所调整的范围。”[8]在第1382637号“亨达利”商标争议案中，法院认为“商标有不良影响系指商标本身会给社会造成不良的影响，而不是对其他的竞争者造成不良的影响或者给普通消费者造成混淆误认的影响。”[9]
也有意见认为对商品来源的误导构成商标法中的“不良影响”。因为《商标审查标准》规定，“商标由企业名称构成或者包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的”情形也被认为是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形。[10]在第6081872号“THE HARRIS PRODUCTS GROUP”商标争议案中，法院认可了商评委的意见，认为“申请人名义为“林肯环球有限公司(LINCOLN GLOBAL，INC.)”，申请商标为“THE HARRISPRODUCTS GROUP”，结合申请人自述，可译为“HARRIS产品集团”，两者名义不一致。申请商标与申请人名义不一致，使用在指定商品上容易导致消费者的误认，从而造成不良影响。”[11]
（2）核准被异议商标是否会导致误认
由于实践中对“不良影响”条款的态度不一，行政和司法均对其进行了很多政策性使用，“在现行商标法框架下，对《商标法》第十条第一款第（八）项的理解和适用具有一定的灵活性”，[12]本案周丽婷法官“十条一款八项是个筐，什么都往里面装”的说法生动地描绘了实践中“不良影响”条款的滥用情况。[13]我们不妨假设法院通过一定的法律解释方法，合理地将对商品、服务来源的误认解释入“不良影响”条款的规制范围之内，并在此基础上进一步讨论本案被异议商标是否必然导致相关公众误认的问题。我们发现，对于这一问题现有的讨论也存在争议。
支持法院判决的意见认为，“‘微信’的用户群体庞大，大家已经将“微信”和关联的通信服务紧密联系在一起。公众对‘微信’的技术特征、产品性能、服务模式等特点已经有了一个明确的认识，社会公众一看到“微信”就能马上和腾讯公司联系起来，原告将“微信”指定使用在“信息传送、电话业务”等服务项目上，会使公众产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”[14]
有学者从商标注册的现状出发提出反对意见，认为即使被异议商标获准注册也不会导致相关公众误认，因为“据商标局网站(中国商标网)查询结果显示，截止2015年3月24日，累计已有81件‘微信’商标注册申请，其中，有49件并非腾讯提交申请。申请主体除去腾讯外，还涉及22家公司和13位个人，而在38件‘已成功注册(含已转让)’的“微信”商标中，有19件不归属于腾讯。这些有非腾讯公司申请、分布在其他类别上的已注册商标，也没有产生让‘公众误导’的现实影响。”[15]
还有反对观点认为：“本案原告的纯中文“微信”商标即使获准注册，腾讯公司已有的8亿微信用户对服务来源的认知也不太可能出现错误。因为腾讯公司提供的微信APP图标，一直是图文组合商标，既有“微信”字样，还有绿背景白图案的卡通图形且更为突出。只要该图形还在，无论“微信”字样是否保留，老用户都能准确认知。作为网络社交服务，微信运营常依托老用户的手机号码、QQ号码发展新用户，因此，新用户也完全能凭借前述卡通图形，准确认知微信服务商……即使本案原告的纯中文“微信”商标获准注册，基于腾讯微信服务已有的高知名度，其图文组合微信商标中的图形独特，其APP软件启动后的界面独特，能否认定二者“易导致混淆”得打上大大的问号。”[16]
■（二）不良影响是否需要考虑申请主体及商品、服务的类别
有学者提出观点认为，本案既然使用的是第十条第一款第八项，这一条作为商标注册的绝对禁止事由“‘禁止’的是任何一个市场主体，而并非有的人不可以注册或使用，有的人却可以注册和使用。”而法院的结论为“对于先申请注册的山东公司来说，‘微信’标志具有‘不良影响’；而对于后申请注册的腾讯公司来说，‘微信’标志却不具有‘不良影响’。”所以，法院的判决思路与其适用的法条之间出现了矛盾。[17]
相反观点认为，有的标志仅在某些商品或服务类别上才存在不良影响，所以需要考虑申请主体及商品、服务的类别，“因为容易导致误导公众主要涉及标志的描述与商品或其生产主体不一致，因此从逻辑上分析，对于容易误导公众的几种情形，通常是需要考虑商品类别和注册主体情况的……从实践看，至少存在考虑商品类别和申请主体的案例。”[18]
有观点认为“不良影响”中的经济原因与其他如政治、宗教、民族等不同。对于后者而言，因为不同的申请主体都会造成同样的不良影响，所以任何主体都不得注册的。但是对于本案而言，“广大的微信用户本来就已经将“微信”与腾讯公司的上述服务密切联系起来，因此，如果该商标由腾讯注册或使用，就会消除造成经济方面不良影响的客观基础，因为人们的主观认知与客观事实一致。”[19]
■（三）不良影响是否仅限于标志及其构成要素本身的不良影响
对于“不良影响”是来源于标志本身还是标志的使用上，也存在冲突的意见。就法条用语来看，根据《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中的规定，在判断标志是否存在不良影响时，应当“考虑该标志及其构成要素”，并不包含由标志的使用所引起的“不良影响”。而本案中，法院显然认为不良影响来源于创博公司对“微信”标志的使用。
有观点认为，本案中法院“有意无意地把《商标法》第十条第一款第（八）项规定的一个‘标志’具有‘不良影响’（即该判决说的：该标志或者其构成要素可能对公共利益和公共秩序产生消极负面影响）的含义，和一个使用该标志的行为‘会’导致消费者混淆，从而损害公共利益的含义等同起来”，但是其实商标法中的不良影响条款仅禁止本身具有不良影响的标志，而不在于禁止会产生不良影响的使用行为。[20]
还有学者从《巴黎公约》出发，说明为何法院不能对“不良影响”条款进行扩大解释，将产生不良影响的使用行为纳入“不良影响”条款的规制范围中。从国际条约的角度来看，“不良影响”条款的适用还需要考虑《巴黎公约》中规定的商标原样保护规则。根据商标原样保护规则，“在原属国正规注册的商标，本联盟其他国家也应该按照原属国注册的原样接受申请和给予保护，只有在该商标在申请国侵犯第三人的在先权利，不具有具有显著性或者违反道德和公共秩序等情况下，才可以拒绝注册”。《巴黎公约》为了防止原样保护原则被架空，在其官方权威指南中强调：“判断一个标志是否违反道德和公共秩序的时候，只能考虑该标志‘个体的特点’（individual merits），除此之外的因素都不应该纳入考量范围。”[21]
对于上述观点，有学者以法院实践为基础提出反对观点。其引述了“郭晶晶”商标案、“刘德华”商标案、“THE HARRIS PRODUCTS GROUP”商标案以及“李兴发”商标案中的法院判决，指出这些商标的构成均不具有“不良影响”，而是使用这些商标的行为被法院认定带来了“不良影响”。[22]
■（四）判断不良影响之时间节点
法院及商评委在本案中均未选择被异议商标提交审查时进行静态考察，而是采用了动态考察的方式，综合考虑了自申请之日起客观市场环境、社会公众认知等情况的变化，“‘微信’……由腾讯公司于2011年1月21日首次推出……至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。”本案周丽婷法官在《“微信”案承办法官自述审理心路》中对此做出进一步解释：“对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序……因为此时新的公共利益已经形成，如果不加以考虑，将会使公共利益受损。”[23]
支持法院的观点认为，从商标法律法规体系的内在逻辑来看，确定商标是否能注册的时间点应当是动态的。[24]“对有关商标注册条件的司法审查，无论是合法性、显著性还是其他方面的审查，应当以审查日的事实而非申请日的事实为准，这是由商标本身的特性所决定的。”[25]与之相左的观点则认为，这种以“动态表现”评估“静态申请”的做法，从积极的角度看，似乎是“与时俱进”；但是，从消极的角度看，似乎存在人为干扰市场竞争秩序之嫌。[26]
有观点认为，在判断商标核准与否的问题上，可以引入情事变更原则。情事变更原则多见于合同法领域，通常指合同有效成立后，因当事人不可预见事实的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平时，则应允许变更合同内容或解除合同的法理。“情事变更……目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。”[27]商标申请注册经历时间较长，若仅以该商标申请日的情况为基础进行判断，无视发生在申请及核准这段时间内该商标发生的重大客观事实，便难以有效维护商标申请人或其他相关利益人、社会公众的权益。“司法实践中之所以引入‘情事变更原则’，是因为在现行商标授权确权规则体系下，诉讼中如不考虑‘情事变更’，会形成显失公平的结果。具体体现为：商标申请人或持有人会因为事后确认并不成立或不再有效的权利障碍而永久性丧失实质权益。”[28]
情事变更原则在判断通用名称等其他商标相关领域已有适用。在判断商标是否构成相关商品通用名称时，如果在申请时商标尚未构成通用名称，但是在商标局审查、复议、商评委复审、法院一审、二审等程序之后，涉案商标已经构成通用名称，则不能无视这期间已经发生的客观事实，否则会对其他经营者的利益造成严重的损害。司法实践中，法院也曾在商标案件中适用这一原则，根据变更了的格局情形作出裁判。[29]
■（五）自申请之日起商标申请人享有何种权益，腾讯在原告申请之后对微信的善意使用有何权益
本案发生的症结在于我国商标法制度上的漏洞——商标申请的迟延公开。[30]腾讯公司在原告已经申请但未公示的这段时间内无从知晓原告的已申请状态，而微信在这段时间内的迅速膨胀使得腾讯公司基于使用获得了大量的用户群体，由此产生了这样的问题：原告作为申请人在商标法上享有何种权益？腾讯公司在原告已申请但尚未公示的这段期间，基于使用对“微信”商标享有何种权益，是否足以否定原告的申请？
关于自申请之日起商标申请人有何权益的问题，一审判决书阐述道：“商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”，简言之，一审法院认为申请人基于商标申请行为具有期待利益，而“对特定符号的先占利益”似乎可以理解为是申请人“获得‘申请日’上的优先权益，也就是我国《商标法》第三十一条规定的，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”[31]
对于第二个问题，从一审判决隐晦的表达中似乎可以看出法院对于这一问题的理解。一审判决书中提及腾讯在这段盲区内基于对微信的使用，培养了“庞大的微信用户”，这一大量的用户群体，“已经形成了稳定的认知”，而“改变这种稳定认知可能形成较大社会成本”，因此法院认为腾讯借助用户这不特定多数公众的现实利益可以对抗原告的期待权，而适用的法律依据就是《商标法》第十条第一款第（八）项的不良影响。言下之意，法院似乎是认可了腾讯基于使用对于“微信”这一商标享有了某种权益，而这种权益背后拥有八亿消费群体的认可，搭载了巨大的商誉，针对原告的在先申请，特别是在原告申请过后对“微信”弃之不用而改用“沃名片”这一背景之下，腾讯对于微信成功地商业使用就获得了实质性的商标权益，即当人们看到微信时，就自然而然地将其与腾讯联系起来，而不是原告。有观点鲜明地支持法院的这一认定，认为腾讯公司基于对“微信”商标的商业使用可以对抗原告的在先申请。“商标的价值本质是商业使用……在处理具体案件时，面对不同的法律选择和适用，商标的商业使用无时无刻不在发挥其导向作用”，“即使在中国实行的是‘申请在先原则’，中国商标法也不能完全忽视对商标实际使用的保护”。针对本案，从商标使用的角度来看，腾讯公司相比于原告“有压倒性的绝对优势”，“如果完全依据‘申请在先原则’，被异议商标应予维持，这意味着第三人不能继续使用已经有11亿用户的‘微信’商标（尽管腾讯公司对‘微信’商标的商业使用才使得‘微信’商标这一‘商业面具’具有真正的商业意义），同时也意味着原告只因为其早于腾讯公司使用‘微信’商标几个月在商标局做了商标申请行为（但其在商标申请后将这一词汇空置），就可以轻易的让‘微信’商标的真正培育者放弃商标，还以为这上亿万的中国公众必须放弃早于习惯的‘微信’沟通方式，这样的结果似乎违背了公平、正义等司法原则。”[32]
■（六）若认定存在不良影响，对现有的商标授权制度有何影响
有观点认为，微信案的一审判决会严重损害公众对于法律的可预期性、可依赖性。虽然避免了公众误认这一不良影响，但会造成更大的“不良影响”。微信案一审判决宣告之前，“基于商标立法及商标执法司法实务，普通人对在先申请商标的预期都是：只要在先申请商标不存在使用欺骗、抢注等不正当手段情形，未侵害在先商标申请日之前他人已依法取得的合法权益，商标评审时该商标具有显著性，且在商标评审时该商标标志本身不属于绝对禁止注册情形的，就能够预期该在先申请商标能获准注册；他人商标在后取得的知名度无论多高，都不属于阻却在先申请商标获准注册的法定因素。而‘微信’案一审判决，突破之前的商标执法、司法惯例，完全颠覆了公众对商标在先申请制度的前述预期。”微信案的一审判决使得商业巨头有机会“挟消费者以令国家机关”，为现有的法律制度带来更恶劣的影响。[33]这是反对法院判决的意见主要担心的，随着法律规则被不断突破，法律条文被不断扩大解释，法律的稳定性、预见性、可依赖性便不复存在。
而也有观点认为“微信案”判决并不会对现有制度有太多影响，因为“微信案”不可复制，“根据腾讯最新发布的数据，微信的用户已经突破11亿，月活跃用户超过4.68亿，早已成为一种重要的通讯工具和重要社交渠道，客观地说，在今天，拥有同样庞大用户群体和巨大影响力的商标，并不多见。因此，没有必要担心本案的情形会推造成‘个案的突破可能损害法律的稳定预期’，因为本案的情形具有其他商标个案无法简单复制的特殊性。”[34]
三、如何平衡商标申请人与实际使用人之间的利益
本案是一个较为极端的情形，由于腾讯公司高效的商业运营能力，使得其在极短的时间内通过使用在“微信”这个商标上积累了极为可观的利益，突出了商标注册申请人与标志实际使用人之间的矛盾。这种情况下，是应当尊重在先申请制度，核准被异议商标，还是尊重对标志实际使用所建立的联系、积累的商誉，两个选择都有着较为充分的理论与实践基础，如何寻找损害最小的方法平衡双方的利益需要法院的经验与智慧。
根据周丽婷法官在《“微信”案承办法官自述审理心路》中所述的“‘正向推导＋反向论证’……‘反向推导＋正向论证’……面对疑难复杂案件，有时会交叉反复论证”裁判思路。法院的裁判思路应当是在“反向推导”中肯定了腾讯对“微信”商标的实际使用行为，从而得出了不应核准被异议商标的预判，再为了解释这一结论而找到了“不良影响”条款这个“框”。法院在利益平衡的选择中不论支持原告还是支持被告，在理论和实践上都能找到依据。但是法院选择不核准被异议商标注册的处理方法是否符合比例原则就存在一定争议。
除了完全支持法院的判决，认为被异议商标不能被核准，“微信”商标应当归于实际使用的腾讯公司；以及完全否定法院判决，认为应当尊重现有商标制度，核准被异议商标的意见除外。在充分考虑双方利益的基础上，学界、实务界也提出了诸多解决方案。
有观点认为，此案是我国商标注册制度的漏洞导致的，由于腾讯公司在申请时无法查知被异议商标的申请情况，所以认为腾讯公司不存在主观恶意或过失。在这一基础上，法院出于一定考量决定不核准被异议商标的判决也是可以接受的。但是依据公平原则，创博公司也应当获得一定补偿。[35]
还有观点认为被异议商标可以获得注册，有如下若干理由：
1.互联网带来的产业变革使得产品与服务一体化，由于第38类通讯服务与软件结合紧密，所以腾讯可以凭借其在第9类上的“微信”商标“保证提供微信软件的合法性，即使创博亚太在第38类上通过微信商标注册也不会影响腾讯继续发行和提供微信APP。”[36]
2.腾讯“微信”的标志并非仅仅是文字商标，还包括绿色和白色的图案，这使得腾讯公司所使用的标志十分独特，加上其已有的高知名度、启动后的独特界面，不会使消费者产生混淆。这样就不会满足商标法第57条第二项中混淆的规定，即使被异议商标混准注册，腾讯也可能合法使用“微信”图文标志，虽然禁止了腾讯公司单独使用“微信”的文字商标，但是相较而言损害更小。[37]
3.腾讯更改微信标志或增加区别标志。由于腾讯所使用的“微信”标志是显著性很强的图案与文字的结合，并且腾讯微信是通过手机号码、QQ号码发展新用户。所以，即使不能使用“微信”的文字商标，用户也可以通过图案认知微信服务商。所以，腾讯可以很轻松地通过软件升级调整其APP图案，其更名成本、消费者认知的习惯的调整并不会和想象中那么大。[38]
虽然一审法院做出了有利于腾讯公司的判决，但从“微信”商标的相关注册信息来看，仍有一半的商标不属于腾讯，尽管互联网产业对新推出的产品报以谨慎的态度无可厚非，但对于腾讯这样在即时通讯市场占据领导地位的公司来说，这样的商标策略是否合理有待探讨。一审引起的波澜为二审提供了更多方面的声音，也带来了更多关注目光，对法院的经验、智慧提出了更高的要求。
[1]夏旭颖：《“微信案”笔记》，http://chuansong.me/n/1261420，最后访问日期：2015年4月4日。
[2]参见周云川：《商标授权确权诉讼——规则与判例》，第二章第二节，法律出版社，2014年4月第1版。
[3]“关于‘其他不良影响’条款的定位，曾有着几种不同观点。第一种观点认为该条款是《商标法》第十条第一款第（八）项的兜底条款，只能适用于有害于社会主义道德风尚相类似的情形。第二种观点认为是《商标法》第十条第一款规定的禁用标志，但其他具体条项无法解决的问题，可以使用该条款禁止注册和使用。第三种观点认为‘其他不良影响’是商标不得注册的绝对理由的兜底条款，这种观点认为只要是有违公序良俗，损害了公共利益和公共秩序，但商标法规定的其他绝对理由条款无法适用的，in阿如该条款予以规范。第四种观点认为‘其他不良影响’是商标法不予注册商标所有事由的兜底条款，在其他条款无法适用时，可以适用该条款不予注册。”周云川：《商标授权确权诉讼——规则与判例》，第59-60页，法律出版社，2014年4月第1版。
[4]冯术杰，《从“微信”之争看商标法“公序良俗条款”的解释》，/article/5765，最后访问时间：2015年4月3日。
[6]周云川：《商标授权确权诉讼——规则与判例》，第71页，法律出版社，2014年4月第1版。
[7]同注1。
[8]转引自周云川：《商标授权确权诉讼——规则与判例》，第59页，法律出版社，2014年4月第1版。
[10]江户川碎步：《与张伟君副教授扯一下“荒谬的蛋”》，/article/6259，最后访问日期：2015年4月5日。
[11]转引自刘庆辉：《对商品来源的误导构成商标法上的不良影响
——评析林肯环球有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审案》，中国知识产权报，2013年2月22日第008版。
[12]周丽婷：《“微信”案承办法官自述审理心路》，http://www./a/fazhijianshe/30.html，最后访问日期：2015年4月3日。
[13]转引自夏旭颖《“微信案”笔记》，http://chuansong.me/n/1261420，最后访问日期：2015年4月4日。
[14]检察日报：《申请注册“微信”商标在先缘何败诉》，2015年3月21日第7439期第三版。
[15]参见李俊慧：《因为腾讯，所以任性》，/article/6075，最后访问日期：2015年4月3日。
[16]参见黄璞琳《法律可预期性与消费者免受混淆，哪个公共利益更重要？》/p/最后访问日期2015年4月3日。
[17]参见张伟君《“公共利益”下出荒谬的蛋》.cn/s/blog_4da63f410102vffx.html最后访问时间：2015年4月3日。
[18]周云川：《商标授权确权诉讼——规则与判例》，第64页，法律出版社，2014年4月第1版。
[19]袁博《有碍“公共利益”，“微信”商标不该注册》/article/6075最后访问日期：2015年4月3日。
[20]参见张伟君《“公共利益”下出荒谬的蛋》.cn/s/blog_4da63f410102vffx.html最后访问时间：2015年4月3日。
[21]参见魏立舟：《&巴黎公约&告诉你：为什么“微信”案判错了？》,/p/，最后访问日期：2015年4月6日。
[22]江户川碎步：《与张伟君副教授扯一下“荒谬的蛋”》，/article/6259，最后访问日期：2015年4月5日。
[23]周丽婷：《“微信”案承办法官自述审理心路》，http://www./a/fazhijianshe/30.html，最后访问日期：2015年4月3日。
[24]王志荣：《申请注册“微信”商标在先缘何败诉》，《检察日报》，2015年3月21日第7439期第三版。
[25]袁博：《有碍“公共利益”，“微信”商标不该注册》，/article/6075，最后访问日期：2015年4月3日。
[26]李俊慧：《因为腾讯，所以任性》，/article/6075，最后访问日期：2015年4月3日。
[27]韩世远:《合同法总论》，法律出版社2004年版，第436页。
[28]毛天鹏：《商标授确权案件审理中的“情事变更原则”》，《中国知识产权报》，2015年3月13日第8版。
[29]参见最高人民法院（2011）行提字第14号行政判决书、最高人民法院（2012）行提字第10号行政判决书。
[30]阮开欣：《不同视角：“微信”商标案的症结：申请商标的延迟公开问题》，/?p=7570，最后访问日期：2015年4月5日。
[31]江户川碎步：《“微信”案与“ipad”案、“蓝色风暴”案并非“同案”》，/article/6339，最后访问日期：2015年4月7日。
[32]董晓萌：《微信”案之我见：还原商标“价值本质”》，/article/6426，最后访问日期：2015年4月8日。
[33]黄璞琳：《法律可预期性与消费者免受混淆，哪个公共利益更重要？》，/p/，最后访问日期2015年4月3日。
[34]袁博：《有碍“公共利益”，“微信”商标不该注册》，/article/6075，最后访问日期：2015年4月3日。
[35]阮开欣：《不同视角：“微信”商标案的症结：申请商标的延迟公开问题》，/?p=7570，最后访问日期：2015年4月5日。
[36]林华：《微信商标二审中的博弈》，/article/.html，最后访问日期：2015年4月5日。
[37]黄璞琳：《法律可预期性与消费者免受混淆，哪个公共利益更重要？》，/p/，最后访问日期2015年4月3日。
[38]同上。
编辑 | 七言
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