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宪法中的军事权
作者：马岭 &
宪法中的军事权
一、宪法中关于战争的权力规范
宪法中的军事权涉及的内容主要是一个国家的战争问题和最高军事权的归属，它是军事权中最顶级的部分，是国家最高层次的军事权。这些权力具体可分为四个方面。
（一）战争决定权
战争决定权是国家自卫权的一种表现，是对行使还是放弃自卫权的决定。在各国宪法中，战争的决定权一般都由议会这一国家机关来行使，这是由人民主权理论决定的。“宣战和媾和是统治权的标志”，“在政治社会里，宣战和媾和只能由社会的最高权力者执行，因为战争或和平，对这种政治团体的力量起着不同的推动作用”。如美国宪法第1条第8款规定国会有“宣战”权，法国1958年宪法第35条规定“议会有批准宣战权”，意大利宪法第78条规定“两院决定战争状态”，我国宪法第62条第14项规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”。由议会掌握战争决定权意味着该权力应具有民意基础，使战争这样重大的国家问题不至于由少数人任意独断专行。“假使一国决定战争的政策不能获得公民的普遍同意，那它便没有作战的权利；假使反对的人数相当多，那政策的正确性，至少是可疑的。假使反对的人数不多，那就不必为了胜利而企图去压制。事实上，达到正确的唯一方式就是自由的讨论；在不容易辩识正确事理的危急的时候，重视自由，就更有基本的重要意义。”
康德在论述国家何以要求臣民作战时说：“必须把公民看作是该国的成员，有参予立法的权利，不能仅仅作为是别人的工具，他们自身的存在就是目的，要他们去作战就必须通过他们的代表，得到他们自愿的同意，不但在继续进行战争时一般地要这样做，而且每次单独的宣战也要这样办。只有按照这种有限制的条件，国家才有权命令他们承担一项如此充满冒险的任务。”只有专制国家才由君主独揽一切军事权，君主可能为一己私利而不是国家和人民的利益开战，“专制君主往往在他们的国家无利可图时，制造战争，为的只是私人打算和目的，例如渴望军事上的荣誉，报复私仇，野心，或者为了履行能加强或帮助自己家族或同党的私人盟约。这些动机以及其他各种各样只有首脑人物才会受到影响的动机，往往使他进行不符合人民的愿望和利益的非正义的战争。”由于战争后果的严重性――可能给国家、社会、人民带来深重的灾难，因此战争的决定权若没有民意的基础，就将导致最严重的不公正、罪恶甚至荒唐。如出于“爱好权力或渴望出人头地并且获得统治权――嫉妒权力或渴望平等和安全”，或出于商业上的对抗和竞争，或“完全起源于私人感情，起源于各团体领导人的喜好、仇恨、利益、希望和怨惧”，这些人“不论是皇帝的宠儿或是人民喜爱的人，在许多情况下滥用对他们的信任，他们擅自以某些公众动机为口实，毫无顾忌地为个人利益或满足个人欲望而牺牲国家的安定。”其中最典型的是“大名鼎鼎的希腊政治家伯里克里斯，依从一个妓女的愤怒要求，不惜牺牲自己同胞的大量鲜血和财富，攻打沙姆宁城，攻克以后又把该城毁灭。”正因为此，“近代以来人们对军事持一种警惕的态度，认为不能切实制约军队，就不可能有人权保障，民主主义，国家财政和立宪主义的稳定，在两次世界大战的经验教育下，议会中心主义成各国普遍之做法。”
如果战争决定权属于议会，就能够比较有效地避免“内战”。托克维尔认为民主国家一般不会发生内部战争，“凡是想用武力进行革命的人，除了出其不意地占领政府的全部机关，别无其他办法。为了能够达到这个目的，最好使用政变的办法，而不发动战争，因为一旦进行正规战争，胜利者几乎准是代表政府的党派。”“只有在军队分成两派，一派举起叛旗，另一派继续效忠政府的时候，才有可能发生内战。”“根据自己的意志大家一起奔赴战场，自愿忍受战争的风险，尤其是内战的风险，决不是民主国家的人想要采取的行动。只有最喜欢冒险的人，才会同意去冒这种危险。民主国家的大部分群众是不会采取行动的。”商品交换“这种人际交往方式”，“是以相互认同对方为物的所有人、认同对方是与自己至少在形式上、表面上平等的人为潜在的观念前提”的，“交换这种活动方式，使人们相互之间懂得，自己所欲求、希望的，也是别人所欲求、希望的；自己所厌恶、拒绝的，也是别人所厌恶、拒绝的。要是不想以武力的方式得到自己所要得到的，就必须理解别人的要求、希望，就要让渡自己所有、而别人所要求的东西，作为自己所要求的、而别人所有的东西的交换。以武力、欺诈的方式得到的东西不仅是不道德的，也是不明智、不可靠的。”“把战争看成是不人道的和愚蠢的，是商业观点的产物。”一个国家如果长期陷于内战，一般来说可以证明这个国家的议会民主制是不健全的，或基本没有议会民主。没有哪个国家的人民愿意长期陷入内战的水深火热之中，人民的最大美德就是爱好和平，虽然人民中的某些人某些时候有暴力倾向，但这不等于他们愿意发动一场血腥的战争，穷兵黩武的往往只是个别军阀政要或强权人物。“如果政治就是靠武力的一种分赃，选举是金钱多寡的一种较量，那么，军阀统治就是最为出色的一种。军阀政治的卑劣不仅在于他直接用枪弹射程的远近去衡量权力的距离，而且还在于枪弹够不着的地方它用金钱去延伸。……宪政中的那些起码的道德，那些为政的基本操守，那些基本的价值准则全被军阀们踩在了脚下。根本上说来，军阀政治就是一种既无规则也无价值目标的一种体制，摄取权力本身就是他唯一的目的。”
但人民主权并不能完全避免“对外”战争。“在实践中，共和国是否比君主国更不爱好战争呢？前者和后者难道不都是人们管理的吗？厌恶、偏爱、竞争，以及获取不义之物的愿望，不是对国家和对皇帝同样发生影响吗？人民议会不是常常受到愤怒、怨恨、嫉妒、贪婪和其他不正当的强烈倾向的驱使吗？议会的决定往往由少数被信任的人所左右，当然也就容易沾染这些人的情感和见解，这难道不是众所周知的事情吗？到现在为止，商业除了改变战争的目的以外，还做了些什么呢？爱好财富同爱好权力或荣誉不都是一种凌驾一切和冒险的激情吗？自从商业成为各国的普遍制度以来，起因于贸易动机的战争，不是和以前由于对领土或统治权的贪婪而引起的战争同样频繁吗？商业精神在许多场合下不是给予这两种渴望以新的刺激吗？”在历史上，“斯巴达、雅典、罗马、迦太基都是共和国；其中雅典和迦太基两国是商业性质的国家。然而它们进行战争的次数，不论是进攻战还是防御战，都不亚于他们同时代的临近君主国。斯巴达不比一个管理良好的军营好多少；而罗马对于残杀和征服是从不满足的。”“在大不列颠政府中，人民的代表组成全国立法机关的一部分。多少年来商业是该国的主要职业。然而，很少有国家在战争次数方面超过该国；而且它所进行的战争，许多场合下是由人民引起的。”事实证明，民主制度只是在一个国家内解决国内各部分人民之间利益冲突的良好机制，而这不等于这个国家对它以外的人民也自然实行民主，一个民主国家完全可能在对自己的人民实行民主的同时，对他国进行掠夺战争。汉弥尔顿驳斥的商业精神能防止战争的观点主要指的是国家间的战争，即商业精神不能防止国家的对外战争，但笔者认为商业精神确实能够最大限度地避免国家的“内战”。要解决这个问题，就必须打破国界，把民主的机制扩大到世界各国人民之间而不是局限于某国人民。一国人民与另一国人民的矛盾也应通过两国和平协商的方式解决，而不是该国人民为了自己的利益强加于他国人民一场战争。要消除全世界各国的彼此为敌，就必须由各国人民组织起来实行一种更大范围的民主联合，如真正由联合国决定战争问题。康德早就指出，“这样一个为了维护和平的若干国家的联合体，可以称之为各民族的永久性的联合大会”，“只有通过这样一类大会，各民族公共权利的观念才能实现，它们之间的分歧才能通过文明程序的方式，而不是通过战争这个野蛮手段得到真正的解决。”
（二）战争宣布权
“宣战是国家之间关系由和平进入战争状态的重要标志。”“传统战争法认为战争必须经过宣战，否则就是非法的行为。”但“《联合国宪章》明确禁止战争之后，如果某一国家主动宣战，就势必等于把自己推上了违反国际法的被告席。因此，目前国际上很少有正式宣战的战争，通常都是发生战争后，交战国互相指责是对方首先违反了国际法，而本国是在行使自卫权。”
战争的宣布权一般属于国家元首，如意大利宪法第87条第9款规定总统“根据两院决议宣布战争状态。”我国宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……宣布战争状态”。议会对许多问题有实质性的决定权，但并不一定当然也拥有对该问题的宣布权，议会只是“决定”进入战争状态，即决定是否需要进行一场战争，但这并不等于它自己亲自宣布战争。从国家元首是国家最高代表这一特征来看，战争状态的宣布权应由国家元首行使。不论是民主共和制下的总统，还是君主立宪制下的国王，作为国家的最高代表，只有他们才能代表自己的国家对另一个国家进行或回应相应的军事行动。“1576年，博丹曾列举了九种主要的‘主权权力’，其中包括宣布战争权和和平权，铸造货币权和征税权；此后，其他作者也提出了类似的清单。”任何一个国家机关都只是国家的一个机关，而不是国家的全部，因此它们都只能在某些时候、某个方面代表国家的某个方面，即使议会也只是一国民意的代表，只有国家元首才是整个国家的最高代表，国家元首不仅仅是一个国家机关，在国际社会的交往中国家元首就是国家，由它代表国家行使国家主权。
国家元首拥有战争宣布权意味着元首拥有国家的军队统率权，军队是国家的军队，国家的代表是国家元首，因此统率全国军队的应是国家元首。这种军队统率权不同于军队的领导权，通常是名义上的，军队统率权和军队领导权可以统一于总统（如总统制），也可以分属于元首和首相（如内阁制）。
（三）战争指挥权
战争指挥权作为一项权力主要是对军内（或至少是国内）行使的，它本身并不具有对外性，即指挥的对象是本国人（主要是本国军队）；但这一权力的启动却是（或应当是）由于外国的入侵，行使这一权力的目的也是为了抗击这种外来入侵。
在现代民主国家中，战争指挥权一般由最高行政长官掌握，在总统制国家通常是总统，在内阁制国家通常是总理（首相），前者如意大利宪法第87条第9款规定：“总统统率武装部队，担任依法成立的最高国防委员会的主席”；美国宪法第2条第2款规定，“总统是合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”；法国宪法第15条规定：“共和国总统为军队的最高统帅。总统主持最高国防会议和国防委员会”。后者如德国《基本法》规定军事武装力量的命令权与指挥权“在和平时期属于国防部长，在战争时期属于联邦总理（基本法第65条a，第115条b）”，德国的“联邦安全委员会为最高国防决策机构，联邦总理任主席”；在加拿大，女王任命的总督是武装部队名义上的总司令，总理是事实上的最高统帅；在瑞典，“首相通过国防部和联合司令部对全国武装力量实施领导和指挥”；在西班牙，国王虽为国防委员会主席，但“通常由首相主持会议”。
笔者认为，战争指挥权主要是军事统帅权而不是军事统率权。有学者认为“统帅权是对本国的海陆空军及其他武装力量的最高指挥权，包括调动军队，规划战争，选择将帅，袭击别国，以为消灭敌对势力，争取战争胜利而采取的一切措施的权力。”“统帅权是统帅国家武装力量的权力，即掌握调遣和指挥运用国家军队的权力。”《现代汉语词典》将“统帅”解释为“同‘统率’”，是指“统率全国武装力量的最高领导人。”统率权与统帅权确实非常相似（尤其是在总统制国家），但它们之间还是有略微的区别。统率权是将国家的军队作为一个整体而进行统领的权力，它是国家最高级别的军事权，一般属于国家元首，作为一种政治权力它可能既是名义上的，又是实际享有的（如美国总统），但也可能仅仅是虚权，具有一定的象征性（如英国女王），一个国家的军事统率权一般只能属于国家元首。而统帅权只能是实权，它可以有不同的层次和范围，最高军事统帅权通常属于总统或首相，但军队的高级将领也可以有一定范围的、一定数量的军队统帅权，此时统帅权可能级别相对较低（相对总统或总理），但却是实际上带兵打仗的作战指挥权，主要涉及战争中的军事行动，是具体而实际的兵权，掌握这种统帅权的是真正懂军事的高级职业军官。如在二战期间担任德国非洲军团司令的隆美尔、二战时期苏联的朱可夫元帅、在美国内战期间担任北方联军司令的尤利塞斯·格兰特等等，都是杰出的军事统帅。在意大利，“国防参谋长是全军最高军事长官”；在德国，“军种监察长为陆、海、空三军及中央卫勤和联合支援部队的最高指挥官，负责所属部队的战备训练和行政管理，参与制定和实施国防总体方案。”古代的皇帝御驾亲征时，他可能既有统率权又有统帅权，而当他委派某大将军远征时，该将军拥有军队的统帅权，但君主仍然掌握着国家的军事统率权。在现代内阁制国家，元首一般享有国家的军队统率权，首相享有国家的军队统帅权，高级将领享有不同层次的军队统帅权（如在二战期间的缅甸战役中担任英国和英联邦军队司令的威廉·斯利姆）；在总统制下，国家的军队统率权和统帅权都属于总统，但军事将领也可以有一定的军事统帅权（如二战期间麦克阿瑟将军曾任盟军最高统帅）。宪法规范的对象主要是军事统率权和最高军事统帅权，其权力主体是相对固定的（如属于总统或首相），而军事将领拥有的较低位阶的统帅权一般由国防、军事等方面的法律规定，甚至有可能根据战争的需要临时授予。
（四）战争执行权
战争执行权一方面是相对于战争的决定权而言的，战争决定权一般属于议会，战争执行权一般属于政府，这是不同国家权力之间的分工（议事与行政），如在美国，“当国会行使其‘宣战’权力时，总统可以向陆军、海军和空军下达战斗命令，指示向敌国进攻”。另一方面，战争执行权也可以是相对于战争指挥权而言的，彼此之间是同一权力系统内部的上下级关系，如相对于总统的战争指挥权，国防部和军队系统拥有的是战争执行权，本文在此论述的战争执行权主要是指后者意义上的。
有学者认为统率全国陆海空三军之权“为最高统帅权，包括军政权和军令权在内。”“我国台湾地区学者一般均认为统率权包括军令权和军政权。其中军令权是指统管掌理指挥作战，实际发号施令者，此军令权由三军统帅掌理。而军政权是统则掌理三军之制度，部队之编制，法规，后勤支援等，此军政权由国防部负责。”根据字面解释，“军令”是“军事命令”，而“军政”是“军事上的行政”，笔者认为军令权和军政权的最高层次都属于总统或首相，它既有战争执行权的行政权性质，具有执行的意义（相对于议会的战争决定权和国防立法权等），又有战争指挥权的军事统帅权性质，但不是军事统率权。即使总统制下的总统拥有最高军政权和军令权，他也是作为行政首脑而不是作为国家元首拥有的――虽然他既是国家元首，又是政府首脑，但作为国家元首他拥有的是国家的军事统率权，作为政府首脑拥有的是军事行政权（军政权）和军事统帅权（军令权）。在总统或总理以下的较低位阶上，军令权一般属于军事将领（军官），军政权一般属于行政官员（文官），如美国的国防部是总统的军政部门，参谋长联席会议是总统的军令部门。
军政权和军令权不完全等同于战争执行权，虽然它们都具有执行的性质，但战争执行权只在战争时期运转，军政权和军令权则不论战争时期还是和平时期都存在，军政权包括战时军政权和平时军政权，军令权也包括战时军令权和平时军令权――和平时期军令权并没有完全冻结，如和平时期进行军事演习等行动，就涉及军令权的行使，但典型的军令权主要体现在战争时期。由于战争是社会的特殊形态，和平时期是社会的常态，因此一般来说军政权比军令权活跃，和平时期尤其如此。在战争时期军政权和军令权都很活跃――很难说谁比谁更活跃，只能说军令权在战时明显比在平时活跃，军政权在战时也比在平时活跃（战争时期一切军事权都很活跃），但其反差没有军令权那么明显。在战争时期，战争执行权（战时的军政权和军令权）贯穿于战争的全过程，全方位，不仅出现在关键环节，关键时刻，而且几乎出现在一切环节、一切时刻，因此它虽然不是最高的（如它以战争决定权为前提，并服从于战争指挥权），但却是最普遍、最具动态性的权力。“养兵千日，用兵一时”，养兵的时候关于战争的一切权力（战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权）都基本呈静止状态，和平时期军队一般按兵不动，没有投入战争，但练兵不能间断，军事训练一直在进行，而军事训练以及军队的一切行动都可能涉及军令权、尤其是军政权的运作。用兵的时候则全面启动了战争决定权、宣布权、指挥权、执行权等，此时军政权、军令权由平时状态进入到战争状态，表现为战争执行权（战时军令权和战时军政权）。
在总统制国家，总统的军队统帅权包括最高军令权和最高军政权，它们和军事统率权一起都属于总统；在内阁制国家，国家元首拥有军队统率权（虚权），首相拥有军队统帅权（实权）――包括最高军令权以及最高军政权。由于军令权具有较大弹性，尤其是战争时期，战争的特殊性使法律必须为其留有较大的自由裁量空间，因此宪法只能规定最高军令权所属，法律一般也只能规定较高位阶军令权的主体、其大致的权限范围、行使权力的基本程序等，而不可能有非常细致的规范，正所谓“将在外，军令有所不受”。而军政权则除宪法规定其所属外，还应受到法律较为全面的调整，法律通过一系列的具体规定要求军事行政部门（包括总统或总理的军政职能）要严格地“依法行政”，“依法治军”。
关于总统或总理以下的军令权和军政权，在许多国家统一于一个机构――国防部，此为全权国防部，国防部既有军事行政权（包括民政方面的国防事务和军队行政事务），又有作战指挥权。“全面负责国防事宜及各种武装组织的建设和作战指挥”，在国防部下分设不同的机构分别掌管军令和军政。全权国防部的典型是英国，其特点是国防部的“内阁文官对战争和各军种的全面掌握”，“国防部为国防执行机构，既是政府行政部门，又是军事最高司令部，负责具体贯彻和执行首相和‘国防与外交政策委员会’的指示和决议，并负责制定政策、预算和三军的作战指挥。国防参谋部负责三军的作战指挥，由第一国防副参谋长主持日常工作。”在美国，“建立了以国防部长为首的作战指挥和行政管理两大系统：在行政管理方面，国防部长通过三个军种部对全军实施行政领导。在作战指挥方面，国防部长通过参谋长联席会议对各联合司令部和特种司令部及所属部队实施指挥”，国防部长（在总统领导下）拥有作战指挥权。意大利的“国防体制是以国防部长（文官）为首，国防参谋长和国防秘书长分别主管军事和后勤管理的双轨制。……国防部是最高行政机构，国防部长负责具体实施各项国防政策。国防参谋部是最高军事指挥机构，下辖陆、海、空军参谋部和宪兵总部。”在加拿大，“最高国防决策机构为内阁，总理是事实上的最高军事领导人。国防部是内阁中的一个部，由文官和军人组成，是最高军事行政和指挥机构，负责人事管理、经费分配、武器装备采购、武装力量建设等工作。国防参谋长由军人担任，……国防部长通过国防参谋长领导和指挥全军。”在德国，“国防部为最高军事行政机关，国防部长在和平时期是军队的最高首长”，国防部下属的总监察长具有军事上的领导职能和地位，“德军最高指挥机构是武装力量指挥参谋部，是联邦国防军总监察长的办事机构”，“是总监的执行机构”。在法国，“国防部为内阁中的一个部，是军队的最高行政领导机关。国防部长在总理领导下负责防务工作，下设三军参谋部和陆、海、空军军种参谋部、国家宪兵总局以及武器装备部等单位。……最高军事指挥机构为三军参谋部。总统通过国防部和三军参谋部对全国武装力量实施领导和指挥。”实施全权国防部体制的国家还有日本、以色列、比利时、捷克、爱尔兰、荷兰、波兰、葡萄牙、西班牙、阿根廷、智利等。也有部分国家的国防部只有军事行政权而没有作战指挥权，作战指挥权属总参谋部、联合参谋部等机构。如在土耳其，“总参谋长是武装部队最高指挥官，管辖各军兵种司令部；国防部是同参谋部合作的最高行政机构。”还有的国家的国防部只负责民政方面的国防事务，没有军事行政权，更没有作战指挥权，如北欧的丹麦、挪威、瑞典、芬兰，南美的洪都拉斯、秘鲁等。从世界范围来看，20世纪各国几乎都存在“军事部门多头”的状况，导致“高层军种分立、军政和军令分轨、国防民政事务和军事事务分离”的混乱格局，因此，“统一军事机构成为许多国家军事体制和政府架构改革的课题”，如西班牙1984年内阁通过改组国防部的法令，将陆、海、空三军种并入国防部；美国通过《1958年国防部改组法》将原三军参谋部的三军指挥权改由国防部长掌握；英国1964年推行的“蒙巴顿改革”将陆海空三个军种部并入国防部；俄罗斯2004年通过的《国防法》修正案和《国防部条例》对国防部和总参谋部的关系进行了重大调整，“总参谋部不再拥有管理军队的权力”而成为“国防部的一个下属部门”，国防部长“成为军政军令一把手”。虽然目前世界上实行“全权国防部”体制的国家在数量上并不一定是多数，但笔者认为它的科学性使其可能成为各国国防体制的发展方向，正如当今世界真正实现民主法治的国家在数量上未必是多数，但却是各国政治体制发展的方向一样。全权国防部体制的科学性表现在它符合军事权宜集中而忌分散的需要，设置一个与国防部平行的机构分掌军事权（军令权与军政权分离）可能会削弱军权的功能，在最高行政权之外设置一个高于国防部的独立机构独掌军权又可能使军权高于政权。“在美国如同在其他民主国家一样，军权得服从文权的限制，这被认为是明智的，甚至是必要的，已成为一个公认的法律观点。”“战争权力方面文官至上”，因为“自由往往被军事独裁者断送掉，宪法制定者有鉴于此，因而力图牢固地建立政府文职部门对军职部门的至上地位。”
（五）战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权之间的关系
在战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权中，决定权是最高的，是战争的启动（决定打不打）；宣布权是名义上的，是启动战争的仪式（宣布打不打）；指挥权是战争胜负的关键（决定怎么打），执行权是战争胜利的保障（是否能打赢的重要因素）。这一系列权力宪法虽然都可能程度不同地涉及，但宪法一般只规定其权力主体（由谁行使――如议会、总统、首相），而法律规定的是该最高权力主体行使权力的程序以及一般权力主体（如国防部）及其行使权力的程序。在独裁体制下，一个国家的战争决定权和宣布权、军事指挥权、最高军令权和最高军政权等往往都集中于皇帝一人，而在宪政的分权体制下，这些权力被分门别类并互相制约，接受分权和法治原则的约束。
在战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权中，笔者认为战争的决定权和指挥权（以及彼此的关系）是最重要的，也是宪法重点规范的对象。由于议会往往动作迟缓，反应不够灵敏，难以适应战争突发性、紧急性的特点，因此议会的战争决定权有时很容易被行政权侵蚀，甚至在一定程度上需要强悍的行政权援手。如1941年12月8日（日本偷袭珍珠港第二天），美国总统罗斯福在议会发表了著名的要求对日宣战的演说，产生了极其强烈的反响，使议会终于以压倒多数投票通过对日宣战。美国国会在其制定的《统一军事司法法典》中“把自己在军事司法的重要领域所享有的宪法性权力委托给了总统”，其中“第36条使总统获得了制定‘守则’的权力。”在实践中行政权的扩张更为明显，如在美国，“由肯尼迪、约翰逊和尼克松总统操纵的越南战争是在没有正式的国会宣战的情况下进行的。里根总统的幕僚暗中援助尼加拉瓜反政府武装力量的勾当（在“伊朗反政府武装力量案”国会听证会上曝光）是对禁止这种未经授权之援助的博兰德修正案意图的挑衅。在伊朗与伊拉克作战期间，里根总统在风云变幻的波斯湾地区部署和‘防御性地’使用了美国武装力量，这种做法即使在今天看来仍是明显不符合《战争权争议案》的，根据该法案，一旦总统要行使战争权，他就必须咨询和报告国会。”
许多国家建立的国防体制都是以总统或总理为首、由高级文官和军官组成的国防委员会为最高国防机构，如在葡萄牙，“总统为武装力量统帅。最高国防决策机构为最高国防委员会，成员包括总理、外交、国防、内政、财政、工农业、交通部长及总参谋长和陆、海、空军军种参谋长等，由总统任主席。”在西班牙，“国防委员会既是国防事务的最高咨询机构，也是国防最高决策机构，国王为主席，通常由首相主持会议，成员有副首相、国防大臣、外交大臣、内政大臣、国防参谋长、三军参谋长。”意大利、英国、法国等也基本如此。这些集最高行政权和最高军事权于一身的机构固然符合战争雷厉风行、灵活机动的需要，但如何保障其权力不被滥用，如何适当地（不是过分地）加强对它们的制约和监督，也成为格外重要的问题。
各国宪法及有关宪法性法律对军事权的制约大致有四个方面：一是议会通过立法对军事权进行规范。由议会制定的国防军事法律，军政部门都要遵守，如法国宪法第34条规定必须由法律规定“国防的总的组织”的基本原则。德国基本法第26条第2款规定：“供战争使用之武器，其制造、运输或交易均须经联邦政府之许可。其细则由联邦法律定之。”第73条规定，“外交及国防，包括平民保护”、“战争损害及回复”、“战争伤患及战争遗族之扶助以及以往战俘之照顾”、“军人墓地、其它战争受害者及暴政受害者之墓地”等为联邦专属立法权的范畴。在美国，“国会制定的法律几乎是美国军事法的惟一渊源。”二是议会通过预算对军事权进行控制。如德国基本法第87条第1款规定：“联邦为国防而建立武装部队，其兵力数量及编制原则应于预算案中表示之。”在美国历史上，“国会一直试图制约总统在支配武装力量方面的独断权力”，“国会有权为武装力量拨款，并制定管理军队的法规。”国会也“有权力拒绝向军队提供军事拨款，或者设置使用拨款的条件。”如“当国会以撤消军事拨款相威胁时，罗斯福总统派遣作全球航行的海军不得不半途而废而归。”“1970年，国会规定，任何军事拨款不得被用于向柬埔寨或老挝派遣地面部队。这是限制总统把军队想往哪里派遣就往哪里派遣的决断权的前所未有的先例。”预算审批权是议会支持和控制军队的重要手段，“为了国防需要而建立的武装部队的数量及其组织的概况”，都必须能够从议会所议决的预算中推算得出，这样国防政策的基本方针就是明确的，同时议会也能够对其进行监督与参与，议会还可以通过审查军费收支帐目实现“财政检查”。麦迪逊曾指出：“除了实际上建立联邦以外，可能预防常备军威胁的最好措施，是限制用于维持军队的拨款期限。这种预防措施已被慎重地写进了宪法。”三是议会通过人事任免对军事权进行约束。如总统、总理的弹劾权一般都主要在议会手里，各部部长（包括国防部长）的任免虽由行政首长提名但通常要经过议会审查，在美国，所有军事官员由总统任命，但需经参议院同意。我国宪法第62条规定，全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”；第63条规定，全国人民代表大会有权罢免“中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员”；第67条规定，全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。四是赋予议会、法院制约总统（或总理）军事权的功能。如美国“宪法明确界分了国会的‘宣战权’和总统作为武装部队总司令的权力，其目的是使两者相互制约，并使军事行动得到群众的支持。要求总统在此事项上咨询国会的经典民主理由是：这样做是为了确保公职说明责任。”“战争所依据的对外政策的指导权，主要被授予总统和参议院。宣战权指定给国会。征集和给养军队的权力也完全授予国会”。国会1973年制定的《战争权力法》规定，总统在调动军队之前必须与国会协商，总统派遣军队，⑴只能是根据国会的宣战；⑵必须有法律上的明确授权；⑶必须是在国家的危急关头。总统在第三种情况下调动军队后，必须于48小时内向国会报告。除国会对总统的行为已经批准，否则，军事行动必须在60天之内停止。如果总统能向国会证明，派遣军队对于维护合众国的安全具有不可避免的军事必要性，总统可以再得到30天的宽限。同时，美国总统的行为还可能要接受来自最高法院的审查，如“总统于珍珠港事件以后在夏威夷实行军事管制法的命令，”由于法院认为其“缺乏正当的理由，因而，宣布为非法。”此外，美国总统如果动用军队导致美国大量士兵丧生，“是要冒在下届选举中他自己及其政党被击败的风险的。”
二、 我国建国后历次宪法中的军事权规定
（一）《共同纲领》关于军事权的规定
1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》第20条规定：“中华人民共和国建立统一的军队，即人民解放军和人民公安部队，受中央人民政府人民革命军事委员会统率，实行统一的指挥，统一的制度，统一的编制，统一的纪律。”人民革命军事委员会是中央人民政府委员会下设的一个机构，与之平行的机构有政务院、最高人民法院、最高人民检察院。可见中华人民共和国从一建国开始，就将军事机构摆在一个极为重要的、与行政机构（政务院）平行的位置上，而没有把它当作行政机构的一部分。
在实践中，人民革命军事委员会“统一管辖和指挥全国武装力量，发布命令，进行重大军事活动。例如1950年10月8日，人民革命军事委员会主席毛泽东签发《给中国人民志愿军的命令》，命令中国人民志愿军‘迅即向朝鲜境内出动，协同朝鲜同志向侵略者作战并争取光荣的胜利’”。笔者认为，作为人民革命军事委员会的主席在此行使的是军事指挥权，具有战争“执行”权的性质，这种“执行权”是针对“决定权”而言的，根据1949年《中央人民政府组织法》第7条的规定，中央人民政府委员会有权“处理战争及和平问题”，所以应该是中央人民政府委员会作出抗美援朝的决定，人民革命军事委员会负责执行。而事实上抗美援朝的决定是中共中央作出的，作为执政党作出这样的决定本无可厚非，但应在决定后再通过中央人民政府委员会作出正式的决定。军事机关不应游离于国家最高权力机关之外，而应是国家议事机构的执行机构，这一点不仅应写在宪法条文上，而且应落实在宪政实践中。如果在建国之初我们就能够调整好党政关系，使党通过政来领导，那共和国或许会是一种完全不同的局面。
《共同纲领》第10条规定：“中华人民共和国的武装力量，即人民解放军、人民公安部队和人民警察，是属于人民的武力。其任务为保卫中国的独立和领土主权的完整，保卫中国人民的革命成果和一切合法权益。”与《共同纲领》第20条规定的“军队，即人民解放军和人民公安部队”相比，“武装力量”除了“军队”（人民解放军和人民公安部队）外，还包括了“人民警察”，即“人民警察”不属于军队系统，只是属于国家的武装力量，或者说“武装力量”包括“军队”和“人民警察”，而军队又包括“人民解放军和人民公安部队”，当时的人民公安部队“主要担负肃清残匪、维护社会治安、保卫祖国建设的任务”，类似于今天的武警，是对付有一定武装的国内犯罪。笔者认为将“保卫中国的独立和领土主权的完整”视为不仅是解放军、而且是公安部队与人民警察的共同任务，这一定性不够准确。当然，这是历史局限所致，建国初期我们还不可能对民主国家权力的理论有深刻认识，虽然在一定程度上认识到军队的职能是对付外部侵略、“巩固国防”，但军队和警察在功能上有何差别，则并不十分明确。“保卫中国的独立和领土主权的完整”应是军队的任务，“保卫中国人民的革命成果和一切合法权益”则主要是警察的职能，军队对外，警察对内（侵略者入侵后的全民皆兵状况除外）。
（二）1954年宪法关于军事权的规定
1954年宪法第42条规定国家主席“统率全国武装力量，担任国防委员会主席”。笔者认为，与《共同纲领》相比，1954年宪法明确国家主席作为国家的最高代表具有武装力量的最高统率权，肯定了代表国家而拥有武装力量统率权的是作为国家元首的国家主席（而不是国防委员会主席），这是建国后的几部宪法中关于此问题最合理、最到位的规定。
对于“国防委员会”的设置，有关权威的百科辞条指出，1954年后，“中央人民政府人民革命军事委员会不复存在，也就是说，军队从此独立于国家体制之外。”由于“国防委员会”的成立，“人民革命军事委员会”随即撤消，这很好理解，但“军队从此独立于国家体制之外”从何说起呢？这是基于这样的事实：1949年初中共中央军事委员会改称中国人民革命军事委员会，隶属于中央人民政府委员会，这一时期形式上只有国家的军事机关――中国人民革命军事委员会，而党内没有相应的军事部门；“1954年开始设立中国共产党的中央军事委员会”，确切地说是宪法在国家机构内设立国防委员会后，中共中央“重建”中央军事委员会，以致出现了国家的军事机关和党的军事机关并存的局面，而国防委员会又是虚置状态，因而说“军队从此独立于国家体制之外”。
1954年宪法设置了国家的军事机关――国防委员会，但却对其性质、地位和职权等内容几乎没有规定（也没有制定《国防委员会组织法》加以规定），从国防委员会成员的产生来看，国防委员会主席由国家主席兼任（第42条），国防委员会副主席、委员由国家主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定任免（第40条），由此判断，国防委员会应该是与国务院平行的机构。
1954年宪法《国家机构》一章共分为六节，分别为“全国人民代表大会”、“中华人民共和国主席”、“国务院”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会”、“民族自治地方的自治机关”、“人民法院和人民检察院”，其中并没有“国防委员会”。1954年宪法第40条、42条的规定表明国防委员会与国务院处于平行（而不是隶属）的地位，但“国家机构”一章中又没有国防委员会的设置，国家军事权处于一种“虚化”的状况。作为国家最重要权力的军事权怎么可能是“虚化”的呢？在实践中，“国防委员会是虚的，中央军委是实的，行使实际的军事指挥权。”可见国防委员会作为国家机构的虚权状态是以党的“中央军委”的实权存在为前提的，宪法只能规定国家的国防委员会而不可能规范党的中央军委，因此党的中央军委既大权在握又游离于宪法之外，这是“以党代政”权力模式的特点，其弊端不仅在于党的机构架空了国家的相关机构，而且还在于这一机构置身于宪法和法律之外，而不是在其规范之内，这一体制弊端直到1982年宪法才开始纠正。有意思的是，“国防委员会”是虚的，国防委员会“主席”是否也是虚的呢？似乎不是，那么这个机构的主席是实权的，其工作班子却是虚的，这个实权靠谁落实、怎么可能落实呢？党的中央军委是实权的，党的中央军委主席显然也是实权的，因此只能说“国防委员会”从主席到机构都是虚的，虽然党的中央军委主席和国家的国防委员会主席是同一人担任，但同一个人担任的同一职务（最高军事统帅）一个是实职，一个是虚职，这是一个很有趣也很值得研究的权力现象。
（三）1975年宪法和1978年宪法关于军事权的规定
1975年第15条规定：“中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量”；1978年宪法第19条规定：“中华人民共和国武装力量由中国共产党中央委员会主席统率”。这两部宪法“没有规定军队同最高国家权力机关全国人民代表大会之间的关系，从国家体制看，是有缺陷的。”宪法明确规定由执政党直接统率军队而不是由执政党通过国家机关统率军队的还有阿尔巴尼亚宪法（1976年）第88条：“武装力量由阿尔巴尼亚劳动党领导。”这些规定剥离了国家与军队的哪怕是名义上和形式上的联系，完全迁就现实，具有真实性但没有宪法性，把军队的性质完全定位于党的军队而不是国家的军队，也不是“党和国家”的军队，这与我们长期坚持的“党指挥枪”、“人民军队忠于党”的原则有直接关系。这些原则在党没有执政的战争年代有一定的合理性，而一旦成为执政党（1949年）后，党就应该通过国家来实现其领导，包括通过国家来指挥枪，这时更应强调“人民军队忠于人民”或“共和国的军队忠于共和国”，强调“国指挥枪”。这并不是否定执政党对军队的领导，而是强调执政党要以法治的方式和途径实现其领导，否则党和国家就都难以进入民主法治的时代。
（四）1982年宪法关于军事权的规定
年宪法修正时曾考虑恢复1954年宪法设立的国防委员会，“在８０年党中央刚刚作出修宪决策的时候，就有群众写信给宪法修改委员会秘书处，建议将党的中央军委划给国家，成立国家的中央军事委员会。在宪法草案的讨论中，有人曾建议，如要设立国防委员会，可否考虑和中央军委统一起来，在党内是中央军委，在国家体制上是国防委员会。”1982年宪法最终采用了国家军事委员会的体制，其第93条规定：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”这与《共同纲领》中设立的“人民革命军事委员会”有相似之处――都是“国家”的军事委员会，都是实权的军事机构（至少在应然性上），与1954年宪法中的国防委员会也有相似之处――都是“国家”的军事机构，但不同的是一个是虚的（1954年），一个是实的（1982年）。可以说1982年宪法中关于中央军委的设立在一定程度上是历史的回归，是对1975年宪法和1978年宪法相关规定的“拨乱反正”，同时还有一定的进步，如1954年宪法在“国家机构”一章中没有规定“国防委员会”，1982年宪法在“国家机构”中专门设置了“中央军事委员会”一节。但“在国家的中央军委成立以后，党的中央军委仍然作为党中央的军事领导机关直接领导军队。而且党的中央军委主席将会经过全国人大选举担任国家的中央军委主席。这样，党的中央军委和国家的中央军委实际上将会是‘一个机构，两块牌子’”。对于1982年宪法设置国家的中央军事委员会，乐观者会说这是巨大的成绩，因为它将党的中央军委和国家的中央军委在形式上作了区分（两块牌子）；悲观者会说这其实是“换汤不换药”，因为权力的结构并没有改变（一个机构）。笔者认为，这是一个进步的开始，我们不应满足于这个进步，但也不应否认这确实是一个进步，实质性的进步有可能是从形式上的进步开始的。
比较1982年宪法和1949年的《共同纲领》（或1949年的《中央人民政府组织法》）以及1954年宪法关于国家最高军事权的规定，其区别大致有三点：
其一，关于国家武装力量最高统率权的规定。在1949年的《共同纲领》中没有明确规定军队最高统率权的归属，《中央人民政府组织法》第23条规定：“人民革命军事委员会统一管辖并指挥全国人民解放军和其他人民武装力量。”笔者认为这里的“管辖权”和“指挥权”不是“统率权”而是“统率权”之下的权力。
1954年宪法规定武装力量最高统率权属于国家主席。
1982年宪法回避了武装力量最高统率权归属的问题。1982年宪法第80条规定：“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节”，取消了1954年宪法中关于国家主席统率武装力量职权的规定。在1981年讨论宪法修改草案时，关于武装力量在国家体制中应由谁来统率，“当时比较一致的意见是，应当由国家主席统率武装力量。大家认为，５４年宪法规定由国家主席统率武装力量是合适的，后来的两部宪法是在党和国家政治生活极不正常的情况下制定的，取消国家主席，规定由党的主席统率武装力量，混淆了党与国家的关系，主张在恢复５４年宪法中国家主席的设置的同时，规定国家主席对外代表国家，对内统率武装力量。宪法修改委员会秘书处根据当时各方面的普遍要求，在宪法修改草案的讨论稿中曾规定：国家主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席”。但1982年宪法最终却没有规定“国家主席统率全国武装力量，担任军事委员会主席”，也没有“明确”规定军委主席统率全国武装力量，在《关于宪法修改草案规定设立中央军事委员会的通知》中有这样的解释：“宪法修改草案规定中央军委领导全国武装力量，又规定中央军委实行主席负责制，这就是明确规定了，中央军委主席统率全国武装力量，领导全军的工作。”笔者认为，宪法第93条规定：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。……中央军事委员会实行主席负责制。”第94条规定：“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。” 这些规定只能说明军委主席在军队内拥有最高领导权，“领导全军的工作”，不能说明他拥有“统率全国武装力量”这样国家层面的权力，前者只是一个国家机关的权力，后者是国家作为一个整体的权力――能够代表国家整体的只能是国家元首。
如果宪法明确规定国家主席有武装力量统率权（如1954年宪法），当然最好；如果没有这样的规定（如1982年宪法），那么可以通过宪法解释使之明确（怎么解释可能会有争议，但宪法解释不能违背宪法的基本精神应当是一个原则）；如果宪法明确规定武装力量统率权属于不是国家主席的其他人，那么则需要修宪（如1975年宪法和1978年宪法）。
值得注意的是，在近30年的宪政实践中，事实上逐步恢复了由国家主席兼任军委主席的做法，宪法对这一权力归属的模糊性表达通过政治现实变得清晰了。如果说1954年宪法确认的政体较为接近总统制的话，那么1982年宪法确认的政体则比较接近内阁制，在内阁制下总统一般只有名义上的军事统率权，而没有实际上的军事指挥权，军事指挥权通常在总理手中（但1982年宪法并没有赋予总理武装力量指挥权，而是将其归属于军委主席），然而1982年宪法对武装力量统率权的模糊处理在实践中渐渐演变的结果却又似乎在向总统制模式转变。
其二，关于最高军事机关的地位和职能。1949年《共同纲领》中设置的“人民革命军事委员会”、1954年宪法中的“国防委员会”、1982年宪法的“中央军事委员会”不仅是名称不同，其地位和功能也都有差异。1949年《共同纲领》中的“人民革命军事委员会”是实权性的，其主席拥有军事统帅权、军队领导权；1954年宪法中的“国防委员会是咨询性质的机构，不是武装力量的领导机关”，但笔者认为当时也不是“武装力量的统帅权仅由国家主席掌握”，1954年宪法中的军事统率权（虚权）是国家主席的，军事统帅权（实权）名义上在国防委员会主席手里，实际上在党的军委主席手里而不是在国家主席手里（虽然这两个职位由一人担任）。在1982年宪法中，中央军事委员会是实权性的――“领导全国武装力量”，从法律上说军事领导权属于国家军委主席，许多人认为实际情况是军事领导权的实权属于党的军委主席，但既然党的军委主席和国家的军委主席由同一人担任，怎么判断其军事命令是在行使党的军委主席的职权还是在行使国家军委主席的职权呢？笔者认为应该看其命令是向什么机关发布的，如果是向国家机构发布的（我国军队的全称是“中国”人民解放军），就应该理解为是国家军委主席在行使职权。
其三、关于军事机关的组成及其产生。军事机关人员的组成及其产生不完全相同，1949年的《中央人民政府组织法》第24条规定；“人民革命军事委员会设主席一人，副主席若干人，委员若干人。”但其第7条规定，中央人民政府委员会有权“任免人民革命军事委员会的主席、副主席、委员，人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任。”在这里，中央人民政府委员会有权任免的不仅仅是“人民革命军事委员会”的成员（委员会成员只包括主席，副主席，委员），还有权任免“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”，而“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”是受“人民革命军事委员会”领导的，因此应当理解为他们是人民革命军事委员会的下属机构。同时，从性质上说中央人民政府委员会的这种“任免”权应是一种“决定”权，但条文中既然明确使用“任免”一词，则应理解为中央人民政府委员会在对上述人员“决定”产生后，自己进行任免（签署任命书或免职书），对于任免中的“提名”权则没有提及。
1954年宪法第40条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……任免国防委员会副主席、委员”，即国防委员会的其他成员（副主席、委员）由全国人民代表大会及其常务委员会“决定”，国家主席“任免”。由于1954年宪法对1949年《共同纲领》确立的政体进行了一定的调整，全国人民代表大会及其常务委员会在一定程度上取代了中央人民政府委员会，因此对“军事机关组成人员”的决定权由“中央人民政府委员会”改为“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会”是顺理成章的；而任免权由“中央人民政府委员会”改为由“国家主席”行使，则更为合理；提名权也明确属于国家主席――1954年宪法第27条第（六）规定，全国人民代表大会有权“根据中华人民共和国主席的提名，决定国防委员会副主席和委员的人选”。同时，全国人民代表大会及其常务委员会的决定对象只是国防委员会的“副主席、委员”，而没有了1949年规定的“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”，但在实践中“全国人大常委会于１９５４年曾根据国务院总理的提请，决定任命了总参谋长、总政治部主任等人员，以后又陆续通过了个别任免。”由“国务院总理”提请总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免，表明行政首长拥有一定的军队人事权（提名权），但1954年宪法第30条第8项只规定全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间，决定国务院副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长的个别任免”，《全国人民代表大会组织法》（1954年9月20日通过）第21条第1款规定，“决定国务院副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长的个别任免案”，“由国务院总理向常务委员会提出”，而没有规定（1954年宪法和与该宪法同时通过生效的《全国人民代表大会组织法》都没有规定）全国人民代表大会常务委员会对“总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免”，也没有规定这一任免由总理提请。根据笔者的理解，总参谋长、总政治部主任等军队内部人员不应是国防委员会组成成员，因此无须全国人大任免，他们要么由军队内部自己任免，要么由议会决定任免。如果由议会决定任免，在1954年宪法设置了国防委员会的情况下，则提请者应是军事首长（如国防委员会主席），决定者应是全国人大常委会（以区别于全国人大任免的国防委员会成员）。只有在军事权属于行政权的国家，即，没有设立独立的与政府平行的军事机关的情况下，才应由行政首长提请（如内阁制下的首相、总统制下的总统）。因此由“国务院总理”提请总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免，实际上表明我们当时在一定程度上已经认可了行政首长有“插手”军事部门的权力，军事机关并不是一个完全独立于行政机关的机关。
1982年宪法第62条规定全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”；第67条规定全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。在这里，决定权仍然属于最高权力机关，提名权明确属于军委主席，而任免权还是没有规定（实际上属于军委主席）。
1982年宪法第93条规定：“中央军事委员会由下列人员组成：主席，副主席若干人，委员若干人”，这和1954年宪法设置的国防委员会很相似――委员会中没有四总首长（总政、总参、总后、总装），同时还有所进步：1954年宪法的国防委员会只有主席、副主席、委员，其具体机构设在党的中央军委之下；1982年宪法设立的国家军委和党的军委是“一个机构，两块牌子”，“一个机构”说明军委主席、副主席、委员以及总政治部、总参谋部、总后勤部、总装备部，都既是党的军事机关，也是国家的军事机关，这些机构也不再游离于宪法之外，这或许为过渡到它们专属于国家机构奠定了某种基础。
三、我国现行宪法（1982年宪法）中的军事权规范
（一）“总纲”中对军事权的概括性规定
我国宪法“总纲”一章中的第29条第一款规定：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”第二款规定：“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。”第29条出现在宪法“总纲”中，说明它是一个总括性的条文，是宪法中涉及国家军事权的一系列条款中的指导性条款。
该条第1款规定国家的“武装力量属于人民”，明确了国家军事权的民主性质――属于人民；同时规定了武装力量的任务――“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务”。笔者认为，这些任务基本可以分为两方面，一是“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动”；二是“参加国家建设事业，努力为人民服务”。其中第一点体现了武装力量的特点，是针对武装力量而言的；而第二点并没有“军事权”的特色，可以泛指一切公权力，一切国家机关都应该“参加国家建设事业，努力为人民服务”，因此这一点专门放到“国防”条款中并不妥当。同时“参加国家建设事业，努力为人民服务”的表述也不是法律规范术语，而是政治性语言。因此从逻辑上看，宪法第29条第1款的内容，前半句是必要的（“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动”），后半句可以删去（“参加国家建设事业，努力为人民服务”）。
宪法第29条第2款规定：“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设，增强国防力量。”这是一个义务性规范，义务主体是国家，义务的内容是“加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设，增强国防力量。”但其中“革命化、现代化、正规化”也不是法律术语，这类充满形容词的语言出现在法律条文中往往会淡化权力的操作性及其责任，成为政策性的口号。尤其是其中“武装力量的革命化”的表述不仅不是法言法语，而且容易引起理解上的混乱：什么是武装力量的“革命化”？是指武装力量应该进行革命？还是指武装力量在装备、技术乃至战略战术等方面应该进行革命性的改变？或是武装力量这样一支队伍应该经常投身革命？相形之下武装力量的“正规化”是一个比较有操作性的目标，武装力量的“正规化”包括其装备、训练、职能等各方面的正规化，而不是处于一种非正规的杂乱状态（如将现役军人投入救灾等非军事行动就不够正规化）。
宪法第29条的核心内容应该是“保卫祖国，抵抗侵略”。值得注意的是，它并没有规定国家武装力量有“镇压叛乱”、“维护国家社会秩序”的任务，立法者在依照该条款制定相应的法律时应该遵循这一思想，严格区分军队与警察的职能，明确其分工。《国防法》第22条第2、3、4款规定：“中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。”“中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。”“民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。”在这些表述中，现役部队、预备役部队、民兵的任务都有“协助”维护社会秩序，而武警部队是“担负”维护社会秩序的任务，这种区别规定显然是十分有意义的，必要的，但也是不够的。法律应该进一步明确规定解放军“必要时”协助维护社会秩序的“必要”是指什么情况，笔者认为，只有在发生军事叛乱时才能启动军队平叛，此时军队才能担负“维护社会秩序”的任务。在“维护社会秩序”的功能中，现役部队与预备役部队、警察、民兵之间的区别应该被法律明确界定，在什么条件下现役部队、预备役部队、民兵应当“协助”维护社会秩序，协助的方式是什么，这些协助有何区别（在什么情况下应该启动现役部队，什么情况下应该启动预备役部队，什么情况下应该启动武警或民兵）等等，都需要法律明确予以规定，而不能留给执行者去“自由裁量”。
（二）“全国人民代表大会”一节中关于军事权的规定
我国宪法第三章“国家机构”中的第一节“全国人民代表大会”中涉及国家军事权的条款，概括起来有六方面内容：
1、关于国防立法权
宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”其中当然包括国防立法，这是依法治军的前提，宪法第62条和第67条对全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限作了初步分工，其中也应当包括在国防立法方面的分工。我国目前由全国人大制定的国防方面的法律有《国防法》、《兵役法》等，全国人大常委会制定的有《人民防空法》、《国防教育法》、《军事设施保护法》、《香港特别行政区驻军法》、《澳门特别行政区驻军法》、《现役军官法》、《预备役军官法》、《中国人民解放军军官军衔条例》等，其中有的是全国人大制定、后经全国人大常委会修改的，如《兵役法》是全国人大1984年制定、全国人大会常务委员会1998年做了修改。但国防网站以及有关学者将《保守国家秘密法》、《海岛保护法》、《领海及毗连区法》等法律均列入“国防军事”法律体系，是否适当还值得商榷。“国防军事”法律体系包括哪些部门法和包括哪些部门法中的哪些法条，应该是有区别的，后者恐怕不能定性为国防军事法律。如《刑法》中也有军职罪的条文规定，但恐怕不能将《刑法》列入国防军事法体系。
2、关于对中央军事委员会人员等的任免权
宪法规定中央军委成员的人事任免权属于国家最高权力机关，包括四个层次：其一，军委主席的产生。根据宪法第62条第6项的规定，全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席”；其二，中央军委其他成员的产生。宪法第62条第6项规定，全国人民代表大会有权“根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。其三，中央军事委员会所有成员的罢免。宪法第63条规定，全国人民代表大会有权罢免“中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员”，说明全国人民代表大会拥有中央军事委员会全体组成人员的任免权。其四，全国人民代表大会常务委员会的军事任免权。宪法第67条第10项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。虽然全国人民代表大会常务委员会对中央军事委员会的组成人员也有一定的任免权，但任免的级别相对较低（任免的对象只限于“中央军事委员会其他组成人员的人选”而不包括军委主席），任免权的行使只能“在全国人民代表大会闭会期间”。在常规情况下，常务委员会的这种任免应该是较为少见的，一般只限于个别人员的调整，即全国人民代表大会产生中央军事委员会的全体人员后，其常务委员会一般不再对其进行任免或只对其进行个别任免，而不太可能对其进行大幅度的任免（应该是免任――先免然后才能任）。此外，还有对军事法院院长和军事检察院检察长的任免权。宪法规定全国人大常委会有权根据最高人民法院院长的提请，任免军事法院院长；根据最高人民检察院检察长的提请，任免军事检察院检察长（第67条第11、12项）。
3、关于监督中央军事委员会的权力
宪法规定全国人民代表大会常务委员会不仅有一定的军事方面的人事权，而且还对其拥有监督权。宪法第67条第6项规定全国人民代表大会常务委员会有权“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”。如果说全国人民代表大会对中央军事委员会重在“任免”，那么其常务委员会对中央军事委员会则重在“监督”。宪法明确规定常务委员会有权“监督”中央军事委员会，而全国人民代表大会似乎只有权“罢免”中央军事委员会组成成员，虽然罢免本身应该以监督为前提，但宪法条文既然明确规定常务委员会拥有监督权，就说明立宪者有意将监督的重担放在常务委员会身上。常委会的人数少、方便开会等特点都较为符合监督权要经常行使的要求，有常委会的监督权做基础，全国人民代表大会的罢免权才可能行使――在常委会监督的基础上来决定是否需要罢免。
4、关于战争问题的决定权
依据我国宪法，战争的决定权属于国家最高权力机关，宪法第63条第14项规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”；第67条规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”（ 第18项），“决定全国总动员或者局部动员”（ 第19项）。因此1982年宪法虽然设立了中央军事委员会，但它并没有战争决定权，战争与和平的决定权在最高权力机关手中。如前所述，在一个共和国中，战争与和平作为“国家大事”应由人民通过其代表依据法律程序决定而不是由国家元首、政府首脑或少数军事将领决定，因为战争还是和平不仅是国家的军事问题，也是国家的政治问题，是关系到国家生死存亡、与全体国民切身利益息息相关的大问题。在民主议事机关作出战争决定后，军事机关的职责是执行这一决定――怎么进行战争。
5、关于国防预算的决定权
宪法第62条第9项规定全国人民代表大会有权“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；”第10项规定，“审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”；宪法第67条第5项规定，全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案”。其中包括为了国防建设事业需要而建立的有关军工企业、国防科技发展计划执行情况等。但我国人大对这一权力的运用非常不够，有网友认为我国2007年“军费大幅度增加很值得振奋”，但“我们的军费用途很不合理，存在着很大的浪费和腐败空间”，“我军的新装备装备速度很慢，采购数量也不大。军事审计制度和预算管理形势和改革前景仍然不容乐观”，“说白了增加的军费大部分都吃了，养家糊口了”，并呼吁“人大代表和军方领导”站出来“改变这种状况”，“把军费花在正地方”。有学者从几个方面指出了我国国防预算制度的现状与缺陷，如“我军制订全军建设规划、计划和编制军费预算是由不同部门完成的，缺乏一个权威的系统管理机构”，“军队内部‘多头’向政府编报预算，政府多渠道向军队拨款，财权财力统管艰难”，“军费管理在军队内部出现了后勤财务和装备财务‘两条线’并列运行局面，并分别在总部和大单位设了各自的财务结算中心和支付中心”，重大项目论证评审制度不够规范，监控制度不够健全等等。军费究竟应该拨多少才符合我国的国情军情，人大对此并没有进行充分讨论，人大国防预算的审批权还没有真正落实。
6、关于军衔制度的规定权
宪法第67条第15项规定全国人大常务委员会有权“规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度”。军衔具体地应该授予谁是中央军委决定的，但授予的标准是议会制定的，这也是依法治军的要求之一。在实践中全国人大常务委员会行使这一权力时有“立法”和“决定”两种形式，作为立法权，是“规定”军衔制度，如全国人大常委会制定的《中国人民解放军军官军衔条例》；作为决定权，是对某次具体授予军衔行为的决定，如“１９５５年９月２７日，第一届全国人大常委会第二十二次会议通过了授予中华人民共和国元帅军衔的决议”，根据这一决议，“毛泽东主席向朱德等１０人授予中华人民共和国元帅军衔。”但也有些“决定”虽然名为决定，由于其内容是对立法的废立改，因此仍应属于立法权（而不是决定权）的范畴，如1965年全国人大常委会关于“取消中国人民解放军军衔制度的决定”，1994年关于“修改《中国人民解放军军官军衔条例》的决定”（涉及八个方面的修改）。
（三）“国家主席”一节中有关军事权的规定
统率军队的规定，另一方面又仍然保留了国家主席“战争状态”的宣布权。我国现行宪法第三章“国家机构”中的第二节“中华人民共和国国家主席”中涉及军事权的条款主要是战争宣布权。宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布战争状态。”虽然宪法第93条规定，“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，但军事委员会主席并不拥有“宣布战争状态”之权，而只有“领导全国武装力量”的权力。我国现行宪法一方面取消了1954年宪法中国家主席统率军队的规定，另一方面又仍然保留了国家主席“战争状态”的宣布权，将军队领导权和战争宣布权分别授予军委主席和国家主席，在世界各国宪法中是较为少见的，许多国家将这二者统一于国家元首身上――不论是虚权还是实权的元首制度，因为它们都是“国家”（而不是某一“国家机关”）的权力。
（四）“国务院”一节中有关国防权的规定
1、国务院和中央军委对武装力量的“共同领导”
1982年宪法规定国务院有权“领导和管理国防建设事业”（第89条第10项），同时又规定“中央军事委员会领导全国武装力量”（第93条第1款）。一方面是国务院“领导”和管理国防建设事业，另一方面又是中央军事委员会“领导”全国武装力量，怎么理解宪法规定的这种“共同领导”或曰“双领导”呢？
首先，领导的对象不同。中央军事委员会领导的是全国“武装力量”，国务院领导的是“国防”建设事业。“国防”包括“武装力量”，但不限于此。如我国《国防法》共有十二章，其中第三章为“武装力量”，此外还有“边防、海防和空防”（第四章）、国防科研生产和军事订货（第五章）、国防经费和国防资产（第六章）、国防教育（第七章）、国防动员和战争状态（第八章）、公民、组织的国防义务和权利（第九章）、军人的义务和权益（第十章）、对外军事关系（第十一章）等。国务院对国防的领导应是对上述所有方面的领导，其中包括对“武装力量”的领导。而中央军委只是对国防中的“武装力量”进行领导，并不领导“武装力量”之外的其他国防内容。对国防众多内容之一（也是国防核心内容）的“武装力量”，国务院有权领导，中央军委也有权领导，在此是“共同”领导。
其次，中央军委只是“领导”武装力量，国务院则是“领导和管理”国防建设事业（包括领导和管理“武装力量”）。中央军委对武装力量只领导不管理（只有军令权没有军政权），国务院对武装力量则既领导又管理（既有军令权又有军政权），至于两个军令权怎么协调，宪法没有规定，而是将这一问题交由法律去解决（宪法的原则性使其具体措施往往体现在有关部门法――如《国防法》里），这是“共同”领导需要解决的双方分工和协调的问题。
由于国务院的国防权主要是通过国防部来实行的，“国务院设立国防部，一切需要由政府负责的军事工作，则经国务院作出相应决定，通过国防部或以国防部的名义组织实施。”因此中央军委与国务院的关系常常表现为与国防部的关系，认识这一关系需要我们依据宪法考察《国防法》中的相关规定，同时也需要我们考察现实中的权力运作状态。
2、《国防法》中的有关规定
中央军事机关，但也有可能是后者比前者具有另第12条细化了宪法第89条第10项关于国务院有权“领导和管理国防建设事业”的规定：“国务院领导和管理国防建设事业，行使下列职权：（一）编制国防建设发展规划和计划；（二）制定国防建设方面的方针、政策和行政法规；（三）领导和管理国防科研生产；（四）管理国防经费和国防资产；（五）领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作；（六）领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作；（七）领导国防教育工作；（八）与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作；（九）法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。”这些权力显然是关于国防的权力，但不是国防的全部权力，国防权的核心内容――军队的领导和管理权在此没有出现，第八项“与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作”中并没有军队。《国防法》第22条规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成”，可见“武装力量”包括现役部队、预备役部队、武装警察部队、民兵四个部分，宪法规定国务院和中央军委共同领导的武装力量应当包括对这四个方面的共同领导。国务院只对其中的后两个方面与中央军委共同领导（言下之意前两个方面由中央军委单独领导）。同时宪法规定中央军事委员会领导的是“全国武装力量”，而“征兵”、“边防、海防、空防的管理工作”并不属于《国防法》第三章确定的“武装力量”范畴，而是属于其第四章规定的“边防、海防和空防”。由此看来《国防法》在细化宪法的过程中没有很好地贯彻宪法的有关规范，而是擅自改变了宪法的规定。
依据《国防法》中央军委不仅有军令权，也有军政权，《国防法》第13条细化了宪法第93条第1款关于“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”的规定：“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权：（一）统一指挥全国武装力量；（二）决定军事战略和武装力量的作战方针；（三）领导和管理中国人民解放军的建设，制定规划、计划并组织实施；（四）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（五）根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令；（六）决定中国人民解放军的体制和编制，规定总部以及军区、军兵种和其他军区级单位的任务和职责；（七）依照法律、军事法规的规定，任免、培训、考核和奖惩武装力量成员；（八）批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划，协同国务院领导和管理国防科研生产；（九）会同国务院管理国防经费和国防资产；（十）法律规定的其他职权。”笔者认为其中第（一）项规定的统一“指挥”全国武装力量是比较恰当的，“指挥”武装力量一般是指军令权；但第（三）项“领导和管理”中国人民解放军的建设，则把宪法确定的中央军委的“领导”权与国务院的“领导和管理”权混淆了，把宪法上的“领导”通过立法转化成了“领导和管理”，扩大了其权力。从整体上看，第13条规定的十大权力中除了第一、二项外，其余的权力都可以归属于国务院，如“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”（当然是国防军事方面的议案），“根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令”，可以由国防部起草、国务院发布（行政法规），或国防部自己发布（行政规章），“任免、培训、考核和奖惩武装力量成员”，“批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划”，“领导和管理国防科研生产”，“管理国防经费和国防资产”等都可以由国防部在国务院的领导下进行，这些权力在性质上应属于军政权而非军令权，是军事“行政”权而非军事指挥权。
《国防法》在第12、13条分别规定了国务院和中央军委各自的职权后，第14条还规定“国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议，解决国防事务的有关问题。会议议定的事项，由国务院和中央军事委员会在各自的职权范围内组织实施。”这是针对宪法中出现的“双领导”而规定的。由于宪法规定国务院与中央军事委员会的“共同领导”只限于对“武装力量”的领导，因此该条规定的“解决国防事务的有关问题”扩大了其范围，宪法的意思是在解决国防事务中关于“武装力量的领导”问题时，可以根据情况召开协调会议，而不是泛泛而论地指所有“国防事务的有关问题”都可以根据情况召开协调会议，这一条赋予协调会议的职权显然超出了宪法授权。同时，该条总体上还是过于原则，如只规定了“协调会议”这种协调方式，而具体如何操作却不够明确，如“协调会议”由谁提议召开？召开的理由是什么？协调不成怎么办？以国务院的意见为准还是以中央军委的意见为准？“协调会议”的参会者是什么人？其中国务院多少人？中央军委多少人？协调不成时是否需要进行多数决？还是依这两个机关实行的首长制由首长拍板？哪个首长――军事首长还是行政首长？或交最高权力机关裁决？交党中央决定？……不论怎么解决，这些程序都应当清楚地写在法律中，而不能仅由法律作含糊其词的规定，具体操作时则按“习惯”办事（包括习惯于按政策办事），没有议会立法的公开性、民主性做保障，我国的许多权力习惯都很容易导向人治。
从宪法的规定来看，宪法第89条明确规定了国务院的21项职权，但中央军委的职权和国务院的国防权（主要由国防部承担）却没有规定在宪法中，而是规定在《国防法》里。一般来说，规定在宪法中的内容比规定在法律里的内容更重要，立宪者自己直接规定了国务院的职权，而将中央军委和国防部的职权交由法律去规定，从一般宪政原理上推论，应该视为立宪者认为前者的地位较之后者更高。国务院的职权由宪法规定，中央军委和国务院的国防权由《国防法》规定，在这里中央军委和国防部基本处于法律上的同一权力位阶，比国务院的宪法权力位阶低一个档次。在宪法“国家机构”一章中，第三节是国务院，第四节是中央军事委员会，将国务院放在中央军委前面，这样的宪法安排也很值得注意，它与我们现实中强调军权重要性的习惯思维显然不一致，却似乎在无形中、无意中遵循着某种内在的宪政规律。
3、中央军事委员会与国防部的“现实”关系
我国“军事行政权的拥有主体主要有两个机关：中央军委和国防部。在实践中，国家中央军委负责实施军队内部的军事行政行为，而针对民间社会的军事行政行为，则由国务院和中央军事委员会共同负责或由国务院负责实施。”而许多国家的军事行政权都属于最高国家行政机关，其国防部全面负责国防事宜，统管武装力量的建设甚至作战指挥，即我国宪法第89条第10项规定的国务院对国防的“领导”和“管理”权。
在1982年宪法以前，名义上军事指挥权属于党的中央军委，军事执行权属于国家的国防部，但在实际操作中并没有这样明确分工，而是各方面都以党的中央军委为主，国防部为辅（甚至“辅”都谈不上）。“军事一向由军委管，国防部是虚的，这样做，大家习惯了。”1982年宪法设置了国家的中央军委之后，中央军委与国防部之间的关系事实上仍然基本保留着这样的格局，在现实中，中央军委实际上“行使着大量的军事行政权”，“几乎总揽了我国的军事统帅权和军事行政权”。那么中央军委的这些权力是怎么实现的呢？“中央军委对以中国人民解放军为主体的全国武装力量的领导，都是通过中央军事委员会下设的中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部和总装备部来实施的。”“四总”部虽然地位相对较低，但大量的实际事务是由它们处理的，它们设在哪里，哪里就有实权。虽然它们“既是国家中央军委的职能机构，也具有国防部办事机构的意义”，如“国防部征兵办公室与总参谋部征兵办公室是同一机构”，但这样的同一机构挂“两块牌子”（注意1982年后两块都是“国家机构”的牌子而不是党政不同机构的牌子）是不必要的，累赘的，混乱的。“国防部虽属国务院建制，但它在接受国务院领导的同时，也接受中央军事委员会的领导。”笔者认为，国防部既然属于国务院建制就应当接受国务院的领导，而接受中央军事委员会的领导则没有宪法根据，也不符合国家权力分工的基本原理。国务院的所有部门都应当只接受国务院的领导，而不应接受国务院以外的其他国家机构的领导，如国务院的司法部不必接受最高法院或最高检察院的领导，否则会导致国家机构之间的关系混乱。也许有人会说，中央军委既是国家军委也是党的中央军委，国防部接受中央军委的领导主要是接受党的军委领导，也就是接受党的领导。这种看法在1982年宪法以前有一定的道理，但1982年宪法既然设置了国家的中央军委，虽然它与党的中央军委是一套人马，但在与其他国家机关的关系上，其性质就已经转化为国家的中央军委，党的领导需要通过国家机关来贯彻实施，这种领导应该“渗透”在国家机关的行为中而不是直接面对国家机关，我国《国防法》第5条规定的是“国家”对国防活动实行统一的领导。在民主制下，一般来说“党派政治家经过竞选程序，当选到国家元首和政府首脑的公职岗位上。执政党便通过他们的地位和权力，对国家的国防、军事及军队组织的事务发生影响。例如，美国总统享有高级军职的任命权，在国内外调遣美军的指挥权等。通常，执政党的立场和态度对执政党行使军事指挥权有重要而直接的影响。二战以来，西方国家如美国、英国、法国等在海外的军事行动，主要地均出自执政党的决策和推动。”因此多数国家的宪法中很少有关于执政党同军队关系的规定，现实中它们之间也往往只有间接的而不是直接的关系，党军关系在他们那里主要表现为党政关系，而政军则是一体的。事实上用法律来明确划分政权与军权本身就是分不清的，设两个机构来分别行使这两方面的权力也是不明智的，那么多的国家都采取了军权与政权合一的方式，为什么在我们这里反而要坚持分权、分机构？有什么理由？又是因为我们有“特殊国情”吗？特殊在哪？如果我们把某些封建制度的糟粕用“特殊国情”包装起来，改革就无法进行下去。
尽管《国防法》规定不够充分，但如果真正落实，并不会出现国防部虚置的现象，这里有立法的原因，也有法律实施的问题，即国防部的权力在法律上虽然不是很大，但还是有的，而实践中这些原本就不多的权力也没有完全到位。通过《国防法》，尤其是通过“实践”，通过“四总”部这样的具体办事机构的设置，宪法规定的国务院的国防权被中央军委大量“侵吞”了，使国防部形同虚设。
4、关于调整中央军事委员会与国防部关系的初步设想
“在８２年３月１１日宪法修改委员会第二次会议和１２日召开的全国政协常委宪法草案（讨论稿）座谈会上，程思远建议，把党的中央军事委员会改为国家机构，由国家主席兼任军委主席。他还提出，为保证国家的长治久安，必须注意三个平衡，即军事和政治的平衡、立法和行政的平衡、军政和军令的平衡。其中，国防部与军事委员会之间的关系就是军政与军令的关系，军政是军事行政权的运用，军令是军事统率权的运用，军政与军令应当分开。”笔者很同意军政与军令应当分开，但认为不应是在最高国家权力（如国务院与中央军委）层次上分开，而应是在其下设层次（如国防部内）分开。中央军委高于国防部是应该的，可以的，但不应当与国务院平行，而是应当融合在国务院中，与国务院发生一定的重合，其具体职能由国防部担当。国防部无论如何不能被架空，国防部作为政府的一个部门是应该享有实权的，政府的任何一个部门都不应该只有“虚”权、而应该实实在地承担大量具体事务（否则就应当被精简掉）。我国1982年宪法设置国家的中央军委以代替党的中央军委，这是一个很大的进步（宪法学界对这一点认识还不充分），但仅有这个进步是不够的，我们或许不能指望机构调整一步到位，但也不能满足于“一步”的进步而从此停步不前。笔者认为，将来我们应该做的下一步是宪法明确规定国家主席兼任军委主席（恢复1954年宪法国家主席兼任国防委员会主席的做法），使之享有名义上和实质上的军事统率权。第二步是在中央军委和国务院之间进行权力调整，大量的国防军事的行政工作应逐步转移到国务院的国防部，使国防部拥有实权，中央军委只负责与战争有关的军事问题，而负责军队后勤、装备、行政以及政治思想等工作的总政治部、总后勤部、总装备部均转为国防部下属，只保留总参谋部继续由中央军委管辖。第三步可以考虑改组中央军委，除由国家主席兼任国家军委主席外，总理任军委第一副主席，不仅总政治部、总后勤部、总装备部，而且总参谋部也转归国防部领导，使国防部真正享有全部军事行政权和军令执行权，中央军委则保留军事领导权（包括军令权、战争指挥权等），实现最高军事权与最高行政权的统合。
（五）“中央军事委员会”一节中关于军事权的规定
我国现行宪法第三章“国家机构”中的第四节为“中央军事委员会”，这一节只有2个条文（第93、94条），其中第93条内容十分庞杂，涉及中央军事委员会的性质、组成、体制和任期等等。相形之下，在全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国家主席、国务院的有关规定中，这些内容大多是分别以专项条文的形式出现的，如宪法第57条规定了全国人民代表大会的性质，第59条规定了其组成，第60条规定了其任期，第61条规定了其会议，第62条规定了其职权等。从立宪技术来看，国家军事委员会的相关内容也应分别规定在不同的条文中。
1、关于中央军事委员会的地位
宪法在“国家机构”一章中设专节规定中央军事委员会，使之与国务院等其他中央国家机构平行，这一布局反映了军事权在我国整个国家权力体系中拥有较高地位――中央军委“对外”与其他国家机构之间是平行的。宪法第93条第1款规定的“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，则明确了中央军委在武装力量“内部”的地位（最高）。结合宪法第89条第10项关于国务院“领导和管理国防建设事业”的规定来看，我国的武装力量处于国务院和中央军委的共同领导之下，这是1982年宪法最重要的内容之一。
中央军事委员会与国务院平行的地位决定了我国武装力量的权力体制与众不同，这种不同，主要不是体现在战争的决定权和宣布权上（在这方面至少表面上我们是与国际社会“接轨”的），而是体现在武装力量的领导权（包括战争指挥权）和管理权（包括战争执行权）方面。武装力量的领导权在有些国家属于总统，如“俄罗斯联邦总统兼任俄联邦武装力量最高统帅，对联邦武装力量和其他军队实施全面领导，并通过国防部长和总参谋长对武装力量进行作战指挥”；更多的国家属于以总统或总理为首的某个委员会，如意大利的最高国防机构是“最高国防委员会”，成员包括总统、总理和国防、外交、内政、国库、预算、工业、农业部长和国防参谋长，由总统任主席，总理任副主席；英国的最高军事决策机构是“国防与海外政策委员会”，首相任主席，成员有国防大臣、外交大臣、内政大臣、财政大臣等；必要时，国防参谋长和三军参谋长列席会议；德国的“联邦安全委员会”为最高国防决策机构，联邦总理任主席，成员包括联邦外交、内政、财政、国防、司法、经济与劳工、经济合作与发展部长；日本的“内阁会议是国防问题的最高决策机构”，“日本国防组织的最高领导人、自卫队的最高统帅是内阁总理大臣，他代表内阁对自卫队行使最高指挥监督权”。也就是说，国防的领导和决策权虽然属于国防方面的某个委员会，但这个委员会以总统或总理为首，其成员主要是相关部门的部长，它是设在最高行政机关内的，而不是一个与内阁平行的机构。由于这些国家通常都实行总统或总理负责制，因此国防决策权属于以总统或总理为首的国防委员会就意味着这一权力基本上在总统或总理手里。即各国的武装力量领导权基本都属于行政权的一部分，是行政权所包括的内容，是行政首长众多权力之一种，它在最高行政权之下（或之内）。
从我国宪法的规定来看，中央军事委员会“领导”全国武装力量意味着它被定位为最高武装力量的领导机关，而中央军事委员会主席并不是行政首长，在我国宪法中最高军事首长和最高行政首长是分离的，有关国防的权力也被肢解，由二者分别承担。这种设置提高了军事权的地位，有其深刻的历史背景，但并不等于具有当然合理性。如果说过去我们长期在实践中形成的是中央军委单方面领导国家武装力量，那么1982年宪法确定的则是中央军委与国务院对国家武装力量的双领导（虽然事实上仍然是单领导），而今后应当改进的是变双领导为一元化领导――中央军委与国务院应当合二而一，以国家最高行政机关的身份实现对国家武装力量的“统一”领导。或者说“中央军事委员会领导全国武装力量”并没有错，但问题是中央军委不应是一个与国务院平行的独立机构，最高军事权与最高行政权不应“并列”，而应在其之下（或之内）。
从国家权力发展的历史来看，不同历史时期的国家权力重心有所不同，如许多国家经历了军事化国家、宗教化国家、正教化国家和经济化国家的发展阶段，虽然我们不能说社会越进步，国家军事权的分量就越轻，但在现代国家中军事权地位过高显然是不正常的。以我国建国后的历史来看，军事权最突出、军队地位最高的是文革时期，那也是我国政治生活最糟糕、民主法制受到最严重践踏的年代，这一点值得我们深思。类似的情况在其他国家历史上也曾出现过，如二战结束时的德国旧军官“仍然持有一种传统观念，认为军人的职业从道义上讲应处于国家的最高地位，”这些旧观念给德国二战后重建民主国家的军队造成了一定困难。
2、关于武警部队是否应属于国家武装力量体系
武警部队的性质及其归属没有规定在宪法而是规定在《国防法》中，这是可以的，甚至是应当的。1982年6月19日“中共中央决定将中国人民解放军担任内卫勤务的部队和武装、边防、消防警察统一组建中国人民武装警察部队”，“1983年4月武警总部成立”，它“是中国人民武装警察部队的领导指挥机关。领导管理武警内卫部队和黄金、森林、水电、交通部队。列入武警序列的还有公安边防、消防、警卫部队。” 武警部队的成立说明邓小平等最高领导人已经认识到军队系统内部不应存在太多非军事性质的编制，意识到军队与警察应有所区别，但立法