审前准备程序设计中的几对关系问题
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【期刊名称】
审前准备程序设计中的几对关系问题
【英文标题】 Issues Concerning Several Relations in the Design of Pretrial Preliminary Procedure
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 ，，
【英文关键词】 Pretrial Preliminary Procedure；Clarifying Controversial Points；Fixing Evidence
【文章编码】 （0―06【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 4
【页码】 10
确定争点与固定证据是审前准备程序的基本内容，二者处于诉讼进程的同一阶段，但具有不同的任务，在功能和时序上存在逻辑上的先后关系，从立法来看，目前急需设置和完善整理固定争点的程序，为固定证据提供前提。审前准备程序中应当建立预审制，实行准备法官与庭审法官的分离或相对分离，并采举证时效制，审前准备程序并非所有案件的必经程序。审前准备程序中应当充分发挥当事人的作用，采当事人主义，法官实施程序管理并通过行使释明权对当事人进行适当的协助。应当建立审前调解制度，破除查明事实、分清是非的理念，并在此基础上强化审前调解。
【英文摘要】
The basic subject of the pretrial preliminary procedure is to decide the controversial points and to fix evidence．The two are in the same stage of proceedings，but have different tasks．As to their functions and order，they are logically in priority order．Legislatively，the procedure to fix controversial points needs to be established and arranged urgently to provide the condition for fixing evidence at present．In the pretrial preliminary procedure，the preliminary hearing system should be established，separation of preliminary judges and trial judges should be made，and the system of limitation for adducing evidence shall be adopted．The pretrial preliminary procedure is not the necessary procedure for all cases．In the pretrial preliminary procedure，the parties’role should be brought into full play，and adversary system be taken，in which judges perform procedural control and give some assistance to the parties through exercising their power of interpretation．The pretrial mediating system should be adopted to do away with the concept of finding out the truth and distinguishing between right and wrong．The pretrial mediation should be strengthened on the basis of it．
【全文】【】 &&&&
　　“审前准备程序”的概念提出后，近年来对该程序的研究已经很多，尤其是对外国审前准备程序的评介性成果更是大量涌现，在此基础上我国法院也在审判方式改革的带动下进行了一些摸索性的试验，最高人民法院的有关司法解释和规范实际上属于审前准备程序的问题。审前准备程序在民事诉讼立法上的缺失反映了我国民事诉讼程序结构上的缺陷，有别于现行民事诉讼法规定的送达文书、公告开庭等“审理前的准备”工作，审前准备程序应当作为民事诉讼的一个阶段，并发挥其特有的功能，这就是明确争点、固定证据{1}（P．70―135）{2}{3}。设立审前准备程序的必要性已成为不争之论，现在的问题是如何设计审前准备程序，只有通过具体设计解决其可操作性，这项制度构想才真正可能进入法律，也才真正具有生命力。
　　审前准备程序的设计涉及几对关系问题：（1）明确争点与固定证据之间关系之处置；（2）审前准备程序与庭审程序关系之处置；（3）审前准备程序中当事人与法官关系之处置；（4）审前准备与调解关系之处置。设计审前准备程序，这几个问题首先必须得到解决。
　　一、明确争点与固定证据之关系处置
　　明确争点与固定证据同属审前准备程序的内容，处于诉讼进程的同一阶段，但是二者仍属于不同的诉讼行为，在诉讼上具有不同的法律意义。诉讼就其任务而言，包括认定事实和适用法律（或叫法律处理）两方面，前者是基础性的。而认定事实又有一个前提，即明确哪些事实需要认定，当事人之间的争议往往表现为事实争议，这就是事实争点。法律处理上的争议则属于法律争点。诉讼争点是由事实争点和法律争点构成的。法律争点的确定与证据的关系是间接的，而事实争点的确定与证据的关系是直接的，证据总是相对于事实而言的。如此看来，明确争点与固定证据两项工作在功能和时序上存在逻辑上的先后关系，这是首先应当看到的。同时也必须注意的是：其一，明确争点与固定证据之间的关系是相互依存的关系。事实争点固然要靠证据来证明，而一方有充分证据加以证明的事实通常又会被对方所认可，因而成为争点的可能性会大大降低。由于这个原因，将明确争点与固定证据置于同一诉讼阶段，是有科学基础的。其二，明确争点与固定证据（在特定的时间完成举证），通常都要靠当事人来完成，因此二者置于同一诉讼阶段不仅是可能的而且更为便利。
　　从我国目前的司法解释和实际的程序运作来看，固定证据的工作已经受到充分的重视，但作为其前提的争点整理工作却未得到起码的重视。《》和《》对审前证据交换和举证时效问题做了规定。[1]问题在于如果没有整理争点、固定争点的程序，在争点尚不明确的情况下，固定证据的目标是很难实现的，这也是目前举证时效制度以及证据交换制度难以得到很好贯彻的重要原因。因此，理顺明确争点与固定证据之间的关系，当务之急在于建立和完善明确争点的相应程序。确定争点与固定证据最终都有待于修改民事诉讼法典，建立专门的审前准备程序，但是还必须同时完善现行的诉答程序。
　　诉答程序具有整理争点的功能，民事诉讼法第108条规定，原告起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，一般来说，被告的答辩是针对起诉进行的，起诉与答辩构成对立与冲突，这种对立与冲突中会显现双方的争点所在。但是，诉答程序不能完全解决固定争点的问题，而我国目前的诉答程序又是不完善的。诉答程序置于诉讼之初，原告和被告双方缺乏充分的交涉，起诉和答辩中难以全部表达对案件和对对方观点的理解。由于这个原因，诉答程序的主要功能在于启动诉讼，其次才是整理争点，过多地寄希望于诉答程序整理争点是不现实的，需要通过建立预审制、审前会商等制度来实现整理争点的目的，此其一。其二，我国诉答程序在整理争点方面存在欠缺，缺少强制答辩制度。
　　民事诉讼法第113条规定，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。所谓不影响人民法院审理，只是说应当继续诉讼程序，不因此中断诉讼，被告并不会由于不答辩遭受诉讼上的不利。这种制度安排的最大欠缺是无法通过诉答程序整理和明确争点。在争点不明的情况下无法真正进行审前证据上的准备，无法固定证据。
　　所谓强制答辩就是法律规定被告在一定的期间内应当对原告的起诉提出答辩意见，否则丧失答辩的权利。强制答辩制度始于英美法系国家，后来逐渐被大陆法系国家所借鉴。这一制度的理论基础可以从以下几个方面来认识：其一，民事诉讼中采攻防对等原则，被告有权充分了解原告的主张和证据，原告也有权充分了解被告的主张和证据，如果被告怠于答辩，等到开庭审理才提出抗辩的主张和证据，原告庭前举证的机会就会减少，难以进行对等的还击，甚至可能造成举证逾期。其二，民事诉讼采效率原则，如果被告怠于答辩，双方就可能延期举证，结果就会造成诉讼拖延，而对于法官而言，如果庭前不了解被告的抗辩主张，案件争点不明，就无法做好开庭审理的准备工作，进而影响庭审效率。总之，审前准备程序的建立是理顺确定争点与确定证据之间关系的重要步骤。审前准备程序的内容应当包括答辩时间、答辩方式、答辩内容、怠于答辩的法律效果。其中答辩内容和答辩时间是关键。
　　关于答辩的内容，各国规定不尽相同。英美法系国家通常要求被告的答辩应当对原告的起诉请求和证据提出具体的积极的抗辩，而不仅是消极的否定，大陆法系国家一般没有明确要求。关于答辩的效力，包括答辩对当事人和法官的效力，其要点是：被告对首次答辩意见一般不允许擅自变更，如奥地利民事诉讼法规定，被告应对原告的诉讼请求逐个提出反驳意见，非因特殊情形并经特别许可，不得变更答辩理由；被告答辩对于法官也具有约束力，即法官不得代替被告对原告进行抗辩，只能在被告答辩的基础上进行裁判；被告怠于答辩则丧失相应权利。日本民事诉讼法第139条规定，法院在原告起诉后，可确定第一次口头辩论日。在口头辩论日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。《美国联邦民事诉讼规则》第4条第1款规定，被告如不在规定的期限内应诉和答辩，则根据原告起诉状所请求的救济，对被告作出缺席判决。德国立法上采取同样的态度。笔者认为，我国民事诉讼法可以采取适当从宽的精神，规定被告应当在一定的期限内书面提出答辩意见，既可以实施积极的抗辩，也可以做消极的否定并进行举证。在答辩期限内如不进行答辩，则丧失程序上的抗辩权，此后不得进行答辩和举证，法院应当根据原告的主张和举证进行裁判。
　　二、审前准备程序与庭审程序关系之处置
　　我国现行民事诉讼法对审前准备程序虽然未做明确规定，但是人民法院在民事审判过程中事实上却无法逾越明确争点、固定证据的过程，因而在实践中形成了一种习惯做法。在争点的确定方面，法官在开庭之前通过询问当事人（通常叫做“谈话”），有时甚至是通过反复询问当事人，达到了解和归纳争点的目的。这种做法通常采取单方接触的方式进行，有违诉讼的一些基本准则，同时又由于法官在此过程中已经掌握案件的实质性内容，会导致开庭审理的“过场化”，故而多受反对和批评。在民事审判方式改革的过程中提出的“一步到庭”的主张，其背景正在于此{3}。“一步到庭”的结果只能是将整理争点的任务移至开庭审理阶段，从而使整理争点与审理争点两项工作合而为一。这就回到了德国民事诉讼法1976年改革之前的老路子上去了。其缺陷是开庭审理的过程中边整理争点边审理争点，争点在庭上确定，当事人事先准备的证据常常没有针对性，需要重新收集获取证据，重新质证，案件往往需要经过数次开庭审理，因而拖延诉讼{2}。这种落后的审判方式早已在德国的改革中被淘汰，也被后来的日本民事诉讼法所抛弃{4}（P．88―91），我国民事审判方式改革也已证明其弊端，无法继续推行。
　　明确争点就是确定开庭审理的对象，而确定证据则是固定开庭审理这一诉讼战场上的武器，两项工作都必须在开庭审理前完成，并作为一个与开庭审理并列的程序阶段。这样的程序设置为当今美国、德国、日本等国家所采取，可以说反映了诉讼流程的一般规律。在我国则存在安排一个什么样的审前准备程序并与开庭审理程序相衔接的问题。这方面笔者建议建立“预审制”。
　　“预审制”是在审前专门设置的一种程序，这一程序安排在诉答程序之后，意在给当事人形成一次面对面的交涉机会。预审与开庭审理不同，不解决任何实体性问题，只是让当事人在起诉和答辩的基础上进一步明确自己的请求、主张和抗辩，以便形成争点并交换证据。审前准备程序中虽然不解决实体问题，但是法官的参与必然会获得与解决实体争议有关的信息和资料，从而影响开庭审理，为了解决这个问题，应当使审前法官与庭审法官适当分离，或者设立专门的准备法官，或者准备法官不担任案件的开庭承办人和审判长。预审可以由准备法官在条件成熟时召集双方当事人及其诉讼代理人参加，当事人也可以主动申请进行，其内容主要包括：确定有争议的事实和证据范围，进行证据交换确定无争议的事实和无需举证的事实；对双方有不同意见的举证责任问题加以明确；试行调解。
　　在固定证据方面，审前准备程序对避免随时举证、多次开庭发挥着不可替代的作用。我国民事诉讼法上呈现的制度空白的弊端早已被学界和实务界所认识{5}，最高人民法院有关司法解释已做了填补性的规定。笔者认为，在证据问题上包括举证时效、证据
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】
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民事诉讼审前程序完善的设想
时间： 来源：学术堂 所属分类：
　　题目：民事诉讼审前程序完善的设想
　　目　录
　　摘要（详见正文）
　　关键词
　　一、我国民事审前准备程序概述
　　二、我国民事审前准备程序的弊端
　　三、完善民事审前程序的必要性和意义
　　四、完善我国民事审前程序的具体设想
　　参考文献
　　以下是正文
　　摘 要：公正与效率的现代司法理念应体现在具体的制度设计当中，而民事审前程序制度设计的合理与否直接影响着民事审判的公正与效率。当今世界，民事诉讼发展的共同趋势是从偏重庭审活动转为审前准备和庭审活动两者并重。本文首先对我国民事审前准备程序作了概述，列举了有关立法，提出至今我国尚未有严格的审前准备程序，并深入分析了其中的一些弊端。对此，本文进行了积极的探讨，指出了应遵循的原则，并提出了完善我国民事审前程序的具体设想。
　　关键词 民事审前程序 司法理念 弊端 改革完善
　　一、我国民事审前准备程序概述
　　审前程序，在我国的民事诉讼法中被称为审理前的准备，是指人民法院受理原告的起诉后到开庭前，由案件承办人依法进行的一系列准备工作的总称。其目的是保护当事人充分行使诉讼权利，保证人民法院正确行使审判权，切实维护当事人的合法权益。
　　我国民事审前程序的有关立法：（一）现行民诉法第113条至第119条规定，审理前的准备主要包含：1.在法定期间内及时送达诉讼文书；2.成立审判组织并告知当事人诉讼权利；3.认真审核材料；4.收集必要的证据；5.其他准备，包括：追加当事人；更换当事人；移送案件；预收诉讼费用。（二）日，最高人民法院就第一审经济纠纷案件如何适用普通程序开庭审理作出司法解释，其中第4条对&开庭前的工作&作出9项具体规定，丰富了上述立法的内容。（三）日，最高人民法院发布《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中第5条对&开庭前的准备工作&作出8项规定：&案情比较证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。&（四）日，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第一部分&当事人举证&，第二部分&人民法院调查收集证据&，第三部分&举证时限与证据交换&，都是审理前准备程序中应当解决的问题。这些规定大大丰富了审前准备的内容。& 从上述所列资料可见，我国民诉法关于审前准备程序的立法规定，以及最高发院的司法解释，总的趋势是条文逐渐增多，内容逐渐丰富，可操作性逐渐增强，为进一步改革和完善审前准备程序奠定了基础。
　　二、我国民事审前准备程序的弊端
　　审前准备程序在我国民诉法第一审普遍程序中称为&审理前的准备&，其性质应属于一审普通程序的一部分。这导致了一些弊端：
　　第一，庭审法官负责审前准备工作，审前准备行为与审判行为相混淆，容易造成法官&先入为主&、&先定后审&，使庭审活动流于形式，违背了程序正当的要求。我国审前准备程序中的审判主体就是庭审中的审判主体，庭审法官包揽审前准备和审判工作，且我国现行民诉法的有关规定及诉讼实务中的操作程序，混淆了审判行为和审前准备行为。我国民诉法第116条就庭前准备阶段规定法官 &必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据&。最高法院在《第一审经济纠纷案件适用普遍程序开庭审理的若干规定》中对此作了进一步的规定：&合议庭成员应当认真审核双方提供的诉讼材料，了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题。&这实际等于明确授予法官对实体问题进行预审的职权，要求法官在审前阶段就必须对案件从实体和程序上予以全面核实。这必将导致&先审后开庭&、&先定后开庭&的结果，使庭审中举证、质证、辩论等一系列对抗式活动形式化，使严肃的庭审活动形式化。这实质上是一种预先进行书面审理的过程，与现代诉讼中所确立的公正、公开、辩论和直接言词等诉讼原则相违背。
　　第二，审前准备程序中法官与当事人的权利义务配置不当，严重偏离当事人，不利于保障当事人诉讼权利，违背了诉讼民主的要求。我国立法设置的审前准备程序中权利义务的配置严重偏离当事人，整个阶段几乎都是法院、法官的工作程序，当事人及其诉讼代理人基本上不参与，属于他们的审前权利义务非常有限，而且现行的诉讼机制也不利于保障当事人这有限的权利义务的行使与履行，由此产生的弊端主要有两方面：弊端之一是不利于调动当事人积极性和主观能动性。虽然民诉法规定了当事人享有起诉、反诉、变更诉讼请求、撤诉等处分权，但又把法院负责查明案件客观真实作为诉讼基本原则，从而否认了当事人在诉讼中的决定权和支配权。法院可以调查案件事实为由，限制和干预当事人处分权，如法院撤诉允许权、依职权追加当事人等权利和做法，均一定程度违背了&不告不理&这一民事诉讼重要原则。弊端之二是审前准备程序中权利义务向法官严重倾斜，不仅加重了法官的负担，更重要的是容易导致法官专断，往往更不利于查明案件事实。
　　第三，审前准备工作不充分，不能有效地防止庭审中对方突然袭击，违反了诉讼正当与效益的要求。审前准备程序设置的目的是为了保证当事人从程序到实体都作好充分的准备，防止一方当事人突然袭击，确保庭审活动的集中、顺畅进行，这是各国审前准备程序的共同性原则。但是我国未建立有效的证据交换制度、证据时效制度，未规定被告答辩义务，当事人的庭前准备工作很不充分。
　　第四、审前庭审法官为了调查收集证据，积极与双方当事人接触，尤其是与单方当事人接触的机会增多，这为司法腐败提供了便利条件，违背了诉讼公正的要求。民诉法对审前双方当事人之间和当事人与法官之间的接触没有具体规定，承办法官为了了解案情，查明事实，收集证据，往往要积极与当事人单方接触， 这为当事人提供了贿赂法官的机会。
　　综上观之，改革与完善当前的审前程序势在必行。
　　三、完善民事审前程序的必要性和意义
　　举凡现代法治国家，皆以直接言则与言词原则作为法院审理民事经济案件的& 两大基本原则。前者谓受诉法院以直接获知的诉讼资料作为其裁判之基础，而后者则要求受诉法院所据以裁判的诉讼资料皆须经当事人双方的言词辩论，未经当事人双方言词辩论的事实不得作为法院裁判之根据。直接原则与言词原则二者互为表里，相互相成，共同维系着民事诉讼的良性运作格局。这里，开庭审理程序显然可以被指称为言词辩论程序。无疑，若没有审前准备程序的存在，所有的诉讼资料，皆在当事人双方进行言词辩论时提出来，并且在言词辩论终结以前可以随时提出不受民事诉讼程序进展之限制。
　　但事实上，这样做的结果，不仅会使法院在开庭以前不能充分了解当事人双 方维护其各自权益而运用的诉讼资料从而在很大程度上障碍了其对案件审理的指挥权之行使，而且将会导致任何一方当事人皆因在言词辩论之前对对方所要动用的诉讼资料无从了解而致使当事人双方在为言词辩论时均难以甚至无法施展有效的攻击与防御。如此一来，必然会导致任何一方当事人皆可籍此玩弄诉讼技巧，进行诉讼偷袭，使得开庭审理无法集中、连续进行从而滞延诉讼。故此，&法律为补救上述弊害，特设言词辩论之准备程序，使所有诉讼资料，在言词辩论期日前均已集合，嗣后仅为一次或二次之言词辩论，即可终结诉讼。&
　　由此观之，审前准备程序实乃专为当事人双方的言词辩论行为而设，旨在借此保证当事人双方的言词辩论能够集中且连续地进行，防止诉讼迟延。& 审前程序要求双方在庭审充分提出主张和根据，相互交换证据以便在开庭前能充分的彼此了解。因而完善我国审前准备程序的意义体现在：
　　首先，完善审前程序能防止诉讼不公的出现。审前程序规定被告提交答辩状的义务，使原告能有的放矢，保证庭审时双方围绕焦点实行举证、质证、辩论。通过证据交换的程序，防止了突袭举证的发生，从根本上保证了双方平等的辩论机会，削弱了诉讼技巧和能力的差异成为案件审判结果的决定因素。
　　其次，完善审前准备程序能有效提高诉讼效益。&法应当以效益作为分配权利和义务的标准&，已经成为一些法学家和政府制定政策和法律的依据。诉讼是对正义的追求，将上述原理放在诉讼活动中，即是要求在追求正义的过程中，投入少于获取。经济学这个关于投入、产出的简单原理成为了我们衡量制度合理与否的重要标准。通过审前准备程序使和解的可能增加，大量案件不需要进入庭审，法官的负担减轻多了，国家和当事人为开庭审理的耗费也降低了。既使案件通过审理结案，由于争点明确，证据准备充分，审判能迅速、高效地进行；而当事人的相互理解，对法官的信任，又为当事人尽快服判、息诉创造了有利的条件。这使国家在庭审甚至执行中的成本都大为减少。
　　四、完善我国民事审前程序的具体设想
　　我国民事审前程序存在的主要问题是结构不完备，立法不规范，应当加以改 革和完善，笔者试提出以下意见：
　　第一，我国应当在民诉法中为审前程序正名，以使法官于审前控制和管理案件有法可依。我国法官长期的&重实体、轻程序&的习惯认识和审判方式改革中&一步到庭&的习惯作法，往往忽视了审前程序的重要性，我们应从立法上将&审理前的准备活动&更名为&审前程序&，以显示其重要的法律地位 ，使法官在认识上将审前程序和庭审程序摆在并重的地位。
　　第二，我国应当建立在法官主导控制管理和当事人及律师配合推动下的审前程序，而非单纯依靠当事人及律师推动的审前程序。从我国国情出发，当事人的法律素质不高，加上人们长期习惯于职权主义色彩的法律文化，我国宜建立大陆法系的法官主导型审前程序，即法官有权决定案件是否交付审前准备程序；在准备程序期日法官可以行使释明权，命令当事人提出证据并作成笔录等。但是单纯地强调法官主导，实行超职权主义的弊端在我国也已暴露，并且已成为我国审判方式改革所要解决的首要问题，前已述及。因此在促进当事人及律师配合方面，我们还要借鉴英美法系的有益经验，以确立有中国特色的审前程序。
　　第三，完善审前程序的结构。关于审前程序的结构，笔者认为根据审前程序的功能包括三个阶段，即固定争点阶段、固定证据阶段和审前程序终结阶段。按照这三个阶段可设置三项程序，即诉答程序、发现程序和审前终结程序。
　　我国民诉法对诉答程序已有相应的规定，而且规定了送达起诉状副本和答辩状副本的不变期间，但是仅有此项规定并不能达到整理和固定争点的作用，还必须增加关于当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉期限的规定和答辩失权制度的规定。对于当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉期限的规定，在民事证据规定中将原司法解释规定的应当在法庭辩论结束前提出予以了提前，实际上跨越了诉答程序和发现程序，该规定应被立法所吸收。我国立法还应确定答辩失权制度，可保存现有的规定，将答辩期间作为答辩权行使的法定要件，但对丧失答辩权的模式宜选择对答辩期内未提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利模式。
　　发现程序指在诉答程序的基础上，通过发现证据、交换证据以达到进一步固定争点和证据的目的。发现程序可以采用当事人申请发动和人民法院依职权发动的方式。鉴于我国当事人法律素养水平不高的状况，发现程序应由法官主持下在人民法院进行，否则会导致发现程序的滥用。发现程序的核心是证据交换，在证据交换中，如有证人出席陈述证言，可采取由法官主持双方当事人在场，书记员录取证言的方式来发现证据。我国立法还应在发现程序中明确建立证据失权或失效制度，即当事人在限定的证据交换期限内不提出证据，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。证据失权制度同证据交换制度一样成为发现程序的重心，旨在保证证据交换制度的落实，保证审前程序功能的有效发挥。
　　审前终结程序主要是在经过诉答程序和发现程序之后，进行固定争点、固定证据、促成和解、确定开庭期日的工作，可继发现程序之后采取召开第二次审前会议的方式，由法官召集双方当事人进行。对于经第二次审前会议固定下来的争点和证据，和当事人确定的庭审期日由法官制发裁定予以确定。立法可规定对于经过审前终结程序，法官以裁定形式固定的争点和证据包括证人名单、开庭期日不得更改，凡未在该裁定中开列的证人不得出庭作证，未裁定可采的证据在开庭时不得质证，未裁定固定的争点，不得进行法庭审理。基于扩大审前程序的功能，建议我国立法改革现行的调审合一制，建立&调审分离，审前调解&的诉讼制度，法官可于终结审前程序前试行调解，在试行调解阶段，法官可充分行使释明权，提出可供协商的调解方案供双方当事人选择，如当事人双方未能协商达成调解协议，则宣告调解无效直接将程序导入庭审阶段，此后不再进行调解。此外，在审前终结程序阶段，如通过固定争点和证据，当事人双方当事人认为案件事实不存在实质的争议，也达不成调解协议的，可向法院申请作出即时判决，经法官审查符合即时判决条件的可予即时判决，使案件不通过庭审遂告解决。
　　此外需说明的是，不是所有的案件都进入审前程序，是否进入审前程序应由法官决定。即使进入了审前程序，法官可以根据控制管理案件的情况决定进入审前程序的阶段，如经过诉答程序，双方当事人对证据毫无争议且被告答辩承认原告的请求，则没有必要通过发现程序，法官可决定直接进入审前终结程序，试行调解，如调解不成，可裁定固定争点、证据及开庭期日，终结审前程序；如当事人双方申请即时判决，法官可不经庭审作出即时判决。
　　第四，关于设立助理法官和审判法官的建议。为了杜绝主审法官先入为主，避免法官审判前频繁接触当事人，有必要通过改革，将法官分为助理法官和审判法官，助理法官主要承担决定案件是否进入审前程序和审判程序的各项工作及审前调解工作，不拥有审判案件的权力。如果决定案件不进入审前程序，或应当事人申请进行即时判决，或审前程序终结后，则应将案件移交审判法官进行审判。对经审前调解达成协议的案件，助理法官有权制发调解书。审判法官主要负责案件的审判，不得参与审前程序的活动。
　　参考文献：
　　【1】& 江伟，《民事诉讼法学原理》，1999年，中国政法大学出版社。
　　【2】& 陈桂明、张锋，《审前准备程序比较研究》，《诉讼论丛》，1998年，第一卷。
　　【3】& 沈达明，《比较民事诉讼法初论》，1991年，中信出版社。
　　【4】& 王甲乙，《民事诉讼法新论》，1981年，台北三民书局，。
　　【5】& 赵晋山，《论审前准备程序》，《诉讼法论丛》（第6卷），2001年，北京法律出版。
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