如何界定赌博行为与群众娱乐活动界限之浅见1538_中国法网法律论坛Law.net
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如何界定赌博行为与群众娱乐活动界限之浅见
如今的节假日期间，打麻将、玩扑克等已经成为民众喜闻乐见的一种生活方式。但因为其介于赌博和娱乐两者之间，但判断赌博与娱乐这个“度”，普通百姓甚至连一般执法人员也一直模糊不清。根据相关法律和司法解释，非专业人士还是难以对赌博违法行为与群众娱乐活动的界限区分开来。为此，享有“江南才子”之称的南浔李广健律师谈了他个人的一些见解。他说，从全世界总体立法执法情况来看，对赌博犯罪的认定条件呈现宽松化的趋势。我国的《治安管理处罚法》对赌博有相应的规制，情节轻微的是一般违法，情节严重的才构成犯罪。对带有少量彩头的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不以赌博行为论处。
那么，赌博行为和群众娱乐活动如何区分呢？他说，按照他的执业经验和对相关法律的理解，对两者的界限可以按照如下标准加以区分。
1、从主观上看，是否以盈利为目的，娱乐活动只追求消遣为目的；2、从主体上看，参与者多是亲友、同事、邻里之间，还是有社会闲杂人员；
3、单注资金大小和赢输总额多少；（《最高人民法院关于办理赌博刑事案件司法解释》第九条明确规定：“不以营利为目的，进行带有少量钱物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。”具体多少数额的钱物算“少量钱物”。 “少量财物”指 涉赌单注金额十元以下，且全场输赢额在五百元以下的。法律中的“少量钱物”的衡量标准，全国各地的经济状况不一）
4、场上有无抽头、回扣、中间费之类；（根据我国相关法律及《最高人民法院关于办理赌博刑事案件司法解释》规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。）
5、发生的时间上来看，节假日、周末里从事还是平日整天或者经常还是偶尔；
6、活动场所上看，是有专门性的赌场或者网络空间，还是一般居家；
7、周边群众或者参与人员的家属有无进行举报或者提供线索。家属对家人屡教不改参加赌博，往往会无奈地采取举报以图制止。
8、从玩法类别上看，是以最具普遍性的、最具群众基础性的如“双扣”“斗地主”，还是以如“牌九”、“二八杠” 、“六合彩”、赌球赌马带赌博特征形式等。
从以上8个方面基本可以加以区分。一般来讲，利用年节假日等休闲时间在亲朋好友、同事邻居间进行的玩纸牌、打麻将，基本上属于群众娱乐性的“戏赌”活动。而有盈利目的、有社会赌徒赌棍参加、带有神秘色彩、单注较大赢输数额较大，或者是通过网络而进行的六合彩、赌球赌马等赌博活动，以及参与有组织地进行“一条龙”式的一些具有职业特征、赌博性质严重的博彩活动，一般宜按照赌博行为论处。在百度里搜“湖州李广健律师”更详
不仅仅只是律师――江南第一才子李广健知名律师李广健律师简介：复合型多技能法律人才，中国知名律师，浙江著名律师...
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这种界定的自由裁量范围比较宽一些
杨律师法律咨询热线：杨律师，男，中华人民共和国注册执业律师，吉林大学法学院毕业，大学本科学历，法...
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需参照当地公安部门的详细规定处理
盐城市区柏志海律师，地址盐城市政府东侧华邦国际10楼b区1003室。
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总结得不错。
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谢谢大家的支持！
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张勇法学博士简介职　　务：辽宁华恩律师事务所副主任律师业务专长：刑事辩护（重大案件）；各种合同纠纷、房地...
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《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用
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《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》理解与适用
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议治安行政处罚中赌资的认定
作者：邱瑞镧&&发布时间： 15:28:25
　　一、案例导入：司法实践发现的问题
　　日，原告林某随其朋友到一赌博场所，抱着试一试的想法，原告林某在其朋友下注之后也押了一注“200元”。就在此时，公安民警突击赌博场所，抓获所有在场人员，经过调查，林某放在挎包内的26800元现金被公安机关当作赌资收缴。同时林某被处以五日行政拘留，而后林某不服公安机关的行政处罚决定，向法院提起行政诉讼，认为其挎包内的26800元现金不是赌资。请求撤销行政处罚决定，归还其现金。
　　法院在审理过程中，双方围绕“赌资”的认定问题展开了激烈的辩论。原告方认为，被告没有充分证据证明原告挎包里的现金是已经赢得或者正在用于赌博的款物，应将原告挎包里被收缴的现金返还。被告方认为，根据原告陈述其参与赌博的事实，认定其挎包里的现金是准备用于赌博的资本成立，也应作为“赌资”的另一部分予以收缴。虽然该案件通过法院的协调以原告撤诉结案，但是在赌博案件中，赌资的认定与处理问题，一直以来都是违反治安管理行为人申请行政复议、提起行政诉讼的一个热点。我们有必要对于此类案件“赌资”的认定问题进行探讨，以期在审判实践中对“赌资”进行合理认定，维护公平和正义。
二、理论辨析：赌资的界定纷争与辨析
　　关于赌资的界定，当前法律及相关法规并没有作出权威性的解释。从字面上分析，赌资就是参与赌博者用于赌博的款物。至于是否仅界定为已经用于赌博的款物还是包括准备用于赌博的款物，理论和实务说法不一。主要有以下三种观点：
第一种观点认为：赌资是指已经用来或准备用来进行赌博输赢的财物。第二种观点认为：赌资既包括赌赢所得的财物，即输者已交付的财物，也包括在赌博当场陈置于赌台上或存放在兑换筹码处的现金、有价证券或者其他财物，如果行为人赌输但尚未交付的财物或者携带于身的现金或者财物不在没收之列。第三种观点认为：赌资的范围，系指赌博者已赢得的财物，即输者已交付给赢者的财物。
　　分析上述三种观点，第一种观点所提及的“准备用于赌博的财物”，在实践中很难界定，一方面没有人能知道参与赌博者到底准备用多少财物或者哪些财物将用于赌博，如某参赌者携带十万元准备用于赌博，他有可能输了1000元后就不赌了，也有可能将十万元输光后还赌上其随身携带的手机、黄金等财物。另一方面法律没有规定可以处罚行为人思想上准备做的行为，因为“任何人不因思想受处罚”。 如有些人带钱上赌场准备赌博，但由于其他原因在旁观看并没有进行参赌。作为第二种观点中所提的“赌博当场陈置于赌台上或存放在兑换筹码处的现金、有价证券或者其他财物”，虽相比第一种观点中的财物便于界定，但由于这当中的财物也只是属于“准备用于赌博”的财物，至赌博被查处时有的财物还没有用于赌博，属于“未遂”状态。如果对于赌博者依照《刑法》规定予以惩处，对这些财物可以依照刑法规定予以追缴，但如果对赌博者依照《治安管理处罚法》进行处罚，对于此种处于“未遂”状态的财物则不能视为赌资予以没收。因为《治安管理处罚法》只处罚违反治安管理的“既遂”行为，对于违反治安管理的“未遂”、“中止”、“预备”行为，不能构成违反治安管理行为，不能予以处罚，而且对于放置于赌台上的财物，如将不便放置于身上的手机、机动车钥匙等财物置于赌台上是常有的事，我们不能将其视为赌资予以没收。第三种观点表述相对来说比较准确，从理论上分析，该财物已经用于赌博，已达到了“所有权”的转移，属于违反治安管理行为人的非法所得，符合《治安管理处罚法》第11条所规定的“违反治安管理所得的财物”，可以予以没收。但是其在实务操作中也存在一定的障碍。第一，对于赌博者已赢得的财物在赌博现场很难直接取证，很多时候只能通过赌博者之间的相互供述来确定。第二，如果只将“赌资”界定为赌博者已赢得的财物，那么作为输者的赌博者，其剩有参赌现金或者已换取的筹码就没法予以收缴，但是实际上筹码就是一种赌资，这明显不利于打击赌博犯罪。
三、实务分析：赌资的合理认定
　　为了依法惩治赌博犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该解释第八条规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，“赌资应依法予以追缴”。刑事处罚是违法治安管理行为的最严重处罚，区别仅是违法者的行为危害程度不同，赌博犯罪活动中的“赌资”规定也可适用于治安行政处罚。所以，笔者认为治安行政处罚中应予以没收的“赌资”是解释中所涵盖的三种款物，将解释中规定的三种款物运用到治安行政处罚中加以合理认定。
（一）用作赌注的款物
　　由于《治安管理处罚法》所处罚的是违反治安管理的“既遂”行为，所以治安行政处罚中的“赌资”应是赌博行为实施过程中或者完成之后产生的款物“流通”，对于参赌者尚未用于赌博的款物则不能予以收缴。如何认定尚未用于赌博的款物，结合赌博的实际情况和严厉打击赌博的必要性出发，笔者认为，从空间上进行区分较为合理，放在赌桌上或者放在赌桌旁的金钱、以及可兑现的有价证券、能够进行所有权转移的动产可以作为赌资推定，赌博者确有其他充分证据证明上述款物不是用于赌博的除外。但是对于放在挎包或者口袋里的款物没有明显表露出来的现金和贵重物品，包括随身携带的存折、银行卡、信用卡内的资金，一般是本人能陈述其来源和用途且查证属实的，则不宜当作赌资予以收缴。另外，在现实中经常会出现因为赌博写下的借条，这种情形下虽然不存在直接“流通”，但是作为一种赌资的载体，其内容不受法律保护，从打击赌博和维护正义的角度出发，也应作没收处理。
（二）换取筹码的款物
　　筹码是赌博者用现金或者其他钱物与赌博场所柜台管理方或者其他赌博者通过一定的兑换标准进行兑换后的用于赌博的另一种赌注用具。换取筹码的行为是赌博者通过其实质就是一种赌资，如果说进入赌场不一定参与赌博，那么在赌场里换取筹码实际上就是赌博行为的开始。公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第六条规定：赌博现场没有赌资，而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。为了严厉打击赌博犯罪活动，维护良好的社会管理秩序，笔者认为，赌场中所有参赌者的筹码均应予以没收，并根据实际的筹码兑换成赌博数额。
（三）通过赌博赢取的款物
　　通过赌博赢取的款物，就是《治安管理处罚法》第11条所规定的“违反治安管理所得的财物”，应予以没收。包括赌博赢取的现金（含外币）、有价证券、所有权证、贵重物品等。在查处赌博案件的实际操作中，该款物的认定需要经过询问，综合考虑现场查获情况、参赌者陈述、证人证言等具体事实情节，通过参赌者之间的互相印证进行确定。另外，通过计算机网络实施赌博活动的赢取数额，可按照在计算机网络上投注中所赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。赌博的次数，可按照在计算机网络上投注的总次数认定。
责任编辑：罗源县人民法院
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