如何认定微信红包赌博犯罪行为|微信红包|赌场|犯罪_新浪法院频道_新浪网
　　微信收发“红包”功能自日上线以来，用户数量持续上升，在全国范围内掀起一股抢微信红包热潮。微信红包便利了人们的交流、生活，但也被一些不法分子所利用。日，上海首例微信抢“红包”刑事案件宣判，该市徐汇区法院经审理认定四被告人以营利为目的，开设赌场，组织多人采用向微信群内发放红包的方式进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。四被告人因犯开设赌场罪分别获刑。
　　基于借助新技术的原因，微信红包赌博在行为方式、涉案金额等方面都有独特之处，目前我国理论界与实务界对其探讨还十分有限，有必要对微信红包赌博与聚众赌博、开设赌场的关系等进行深入分析。
　　微信红包赌博与赌博罪行为特征之比较
　　赌博罪，是指以偶然的事实决定财物得失的犯罪。归纳起来，赌博罪具有三个特征：一是赌博参与人以财物作为赌注比输赢的结果必须具有偶然性。例如，日本刑法理论将赌博分为博戏和赌事两类，博戏是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的情况；赌事则指胜败完全取决于偶然因素的情况。日本判例也指出，无论是赌事还是博戏，由于其存在或者残存决定胜负的偶然因素，因此均具有可罚性。二是赌博标的物即赌注必须是财物，如货币、股票、房产、债券等。三是赌博必须以营利为目的，我国刑法第303条规定构成赌博罪的主观要件为“以营利为目的”。
　　而微信红包赌博的基本行为模式为：群内发一种固定金额的普通红包，必须由“代包手”发出，每个普通红包由群主等组织者抽头一定金额，扣除抽头后为实际金额，分成若干份供玩家“抢”。系统随机生成金额，按照事先约定的规则，根据抢到红包金额确定“输家”。组织者会提醒输家支付给“代包手”规定金额作为下一轮的活动本金。
　　首先，根据微信红包赌博的基本规则可以看出，在这一抢红包的过程中，决定参与者每一轮能否抢得红包的因素包括参与者的反应能力、手机设备先进性、参与时的网速等，而进一步确定抢得红包数额则由系统随机性决定。由此可见，微信红包赌博决定资金归属的原因符合赌博罪中偶然性的行为特征。
　　其次，就目前出现的微信红包赌博案件来看，其标的物为微信账号剩余的零钱或者直接由微信绑定银行卡直接转账的资金，本质上就是货币。因此，微信红包赌博的标的物符合赌博罪标的物为财物的特征。
　　再次，从主观方面来看，在查获的微信赌博案件中，其“以营利为目的”主要表现在组织者抽取头利的行为上。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”从已查获的案件来看，建立微信群发红包即便需要组织者投入一定的精力，但犯罪嫌疑人所收取的所谓“头利”与其付出明显不成比例。因此，可以认定其具有“以营利为目的”的主观目的。
　　综上所述，微信红包赌博行为完全符合赌博罪的基本行为特征。
　　微信红包赌博中“开设赌场”和“聚众赌博”罪名之界定
　　我国刑法第303条规定的赌博罪行为类型包括以营利为目的聚众赌博、以赌博为业和开设赌场三种，但是聚众赌博和开设赌场之间有诸多相似之处，在司法实践中认定微信红包赌博为聚众赌博罪还是开设赌场罪时，存在着理论难点，有必要进行区分。
　　要区分微信赌博犯罪中的聚众赌博罪和开设赌场罪，首先要对聚众赌博和开设赌场两概念进行区分。关于“开设赌场”的含义，主要有四种不同意见：第一种意见认为，是指开设者即为主宰者，在其支配下进行赌博活动并提供场所；第二种意见认为，是指行为人提供赌博场所及赌具，供他人进行赌博，本人从中营利的行为；第三种意见认为，是指以公开或秘密的形式为赌博人提供赌场，包括主观上主动提供、招引和被动提供；第四种意见认为，是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。
　　笔者认为，开设赌场在外延上涵盖了聚众赌博，因为开设赌场行为往往直接表现为赌场经营者聚集多名赌客参赌。但是，归纳开设赌场行为的含义后可以看出，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场内部组织和经营等整个赌博活动具有明显的控制性、支配性；而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。这也是开设赌场区别于聚众赌博的关键特征。
　　在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移除微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的，从破获的案件来看，往往在这样的管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，可见这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。结合前文对开设赌场和聚众赌博的区分，这些发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，既触犯了开设赌场罪，又触犯了聚众赌博罪，属于想象竞合的情形。由于我国刑法对于开设赌场罪的处罚要重于聚众赌博罪，因此，在这一情形下，宜对犯罪嫌疑人以开设赌场罪课以刑罚。
　　而对于仅仅起到邀约、召集参与微信红包赌博的行为人，则宜以聚众赌博罪进行认定。对于如何判断一个行为是否构成聚众赌博罪，应当依据《解释》第1条规定的情形予以认定：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取介绍费的。
　　认定微信红包赌博行为成立“开设赌场罪”，首先一个理论难点在于，参赌人员赌博行为发生于“微信群”这一特殊的平台上，这一平台既有别于现实空间的“场所”，也有别于司法解释中所规定的“赌博网站”的含义，依据罪刑法定原则，似乎刑法关于赌博罪的规定以及司法解释难以适用于微信红包赌博犯罪的情形。然而，微信红包赌博具备赌博罪的特征，其对刑法所保护的法益侵害也十分明显。笔者认为，此时有必要对刑法第303条规定中的“场所”采用扩张解释的方法延伸至微信群这一虚拟场所。因为随着信息网络的普及，人们已经逐步适应其所带来的一系列交流方式的变革，尤其现在随着智能手机的普及，微信交流已为大众广泛接受，微信一对一交流、一对多的群交流、微信线上支付等已经让微信平台这一虚拟空间的概念变得深入人心。因此，即便对“场所”一词在刑法上扩张解释至微信群这一虚拟平台，也并不会超出常人可能理解的范畴。
　　微信红包赌博中赌资数额的认定
　　无论认定微信红包赌博行为触犯了赌博罪中的哪一项罪名，都需要对赌资的数额作出衡量，在微信红包赌博中，赌资的认定具有一定的特殊性。
　　在微信红包赌博中，不存在《解释》所规定的现实中“作赌注的款物、换取筹码的款物和赌博赢取的款物”，也不存在网络赌博中的“点数”，所有输赢得失最直接表现为“微信钱包”中数额的变化。因此，在认定微信红包赌博犯罪数额包括用于红包发放的金额、参赌者赢取的金额、组织者抽取的头利，主要根据行为人在参赌期间微信钱包零钱数额的变化得出。需要注意的是：对于赌博期间反复用于发放红包的金额，不能重复计算赌资数额；对于行为人微信零钱包里已有、但尚未用于赌博红包发放且并非赌博收益的零钱金额，不宜计算为赌资数额。
　　（作者单位：浙江省湖州市吴兴区人民检察院）
编辑：sfeditor11
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为兴趣而生，贴吧更懂你。或央视曝光微信赌博 一旦入套血本无归！　 　 在这样一个赌博群里，除了玩家外，还有一些工作人员，分工明确，有人专门负责财务，利用微信或者支付宝分钱，有人专门统计输赢情况，还有人专门负责把新人拉进群，或者把有问题的人踢出群。
　　这是一种隐藏在虚拟世界的疯狂赌局，玩家一旦入套往往很难轻易脱身！
　　从被拽到微信群抢红包开始，噩梦就降临了。从小赌再到被引荐到微信斗牛、PC蛋蛋群豪赌，赌客们大都经历过赌法“培养”。
　　在24小时内，500人的微信群，庄家变着花样开赌，下注、开赌、下注，循环往复，这使赌徒们不得停歇半刻。
　　但赌博的刺激性和娱乐性早已胜过时间的消耗和身体的疲乏，投机获利让人性的贪婪被无限放大。在虚拟的环境下，不用经历数钱付款的肉疼感，几万、几十万，甚至几千万赌资在不知不觉中蒸发。
　　微信赌博早已不只微信群在单兵作战，有卖家出售的全自动操盘记账软件，也有职业中介拉玩家入群，更有庄家撺掇赌客开设新局以求抽成，一条完整的微信赌博产业链随时等待着从玩家身上攫取财富。
　　某微信赌博群24小时资金流水
　　【输掉几十万很正常】
　　一晚输十几万
　　两个月以前，张先生在朋友的推荐下，加入一个微信红包群。这个群不是一个简单的聊天群，群里面发的红包也不是随便领的，需要参加抢红包“猜数字”游戏，押单、双数、或猜大小、或猜尾数，赢了才有资格领取。
　　群里的用户每个人最少都要押50或100元，甚至多达5000元，平均三四分钟开一次。有的人一晚上就输十几万也是家常便饭……
　　10天输掉53万
　　今年5月1日，男子翁某在建阳区水西桥某广告店内制作招聘广告时，经杨某介绍，花200元钱试着用别人的微信账号参与一个名称为“红双喜群英会”的微信赌博群，并获利900元。翁某觉得这种微信赌博方式挺好玩，而且自己运气不错，所以就让杨某将自己拉入该微信赌博群。
　　5月1日至6日间，翁某多次参与赌博，每一次的数额都不太大，总体上是输少赢多。但5月7日起，翁某便开始一直输钱。翁某不甘心，便不断加大投注金额，想要将输掉的钱再次赢回来，于是翁某便陷入越输越赌、越赌越大的恶性循环之中。截至5月11日，翁某共输掉了53万余元。
　　一国企员工半年输掉60万
　　5月某天的凌晨4点，薛绍布满血丝的双眼仍在盯着手机屏幕。
　　庄家在微信群里喊了一句“最后一盘、明天继续”，薛绍咬牙买了1000元的小。之前已经连着出了6把大。买定后，庄家发了一个1元红包，薛绍抢了0.39元，是红包中间的一个金额，但点数是由红包金额的尾数判定，9意味着这盘又开了大。
　　薛绍烦躁地咒骂了一句。今天他已经输掉12000多元，银行卡里仅剩几百元了。
　　这是微信赌博的一个典型场景。玩法简单粗暴，但结局则是一样的十赌九输甚至十输。
　　半年前，上海某国企员工薛绍被朋友拉进一个微信赌博群，因为经常和朋友们玩微信抢红包，平常也有小赌的爱好，这个群并没有引起他过多注意。
　　该群的玩法与微信抢红包规则有所不同，更直接更暴力。庄家发一个“拼手气红包”，1元3包，开奖结果中间红包金额的尾数作为开奖结果，参与者可以买单双、大小、数字、豹子，赔率从两倍到十倍不等。比如“01234”为小、“56789”为大，“13579”为单、“02468”双，买此类赔率为两倍；还可以压单个数字，这种赔率为10倍。
　　该群还规定了单项5000元封顶，特码3000元封顶
　　薛绍刚开始时也是抱着玩玩和谨慎的心态，一般下注不会超过100元。就这样，有输有赢地过了一个月，薛绍当月输了1万元左右。
　　薛绍用“着了魔”描述当时的心态，上班都没心思，上班时经常偷偷背着领导玩，而且不服输的薛绍开始加注，从不超过100元，到几百元，再到上千元，他告诉记者他最高一次下过5000元买单双，那次也输了。
　　很快，薛绍将从工作到现在存下来的积蓄20多万元输个精光，薛绍开始向亲戚朋友同事借钱，借钱的速度远远赶不上输的速度，“有时白天借的钱晚上就输光了”。
　　薛绍又开始向银行贷款，因为国企员工的身份，薛绍通过银行的消费贷很快拿到30万元，到了今年的5月份，这30万已经所剩无几。
　　这半年中，薛绍流连十几个赌博群，玩法也五花八门，从玩上面的单双、到牛牛、再到pc蛋蛋，其总共输了60多万。
　　薛绍一直是背着家里人玩的，随着越输越大，银行卡上的金额几乎要清零了，加上欠银行的贷款每个月都要还，纸开始包不住火，最终薛绍向家里人交代了赌博的事实。
　　所幸，薛绍父母老房子拆迁分到三套房，父母卖了其中一套帮他还了各种债务，薛绍告诉记者，他一个朋友就没这么幸运，玩微信赌博输了上百万，为此借了高利贷，现在人跑路了，放高利贷的就天天跑到其父母家喷油漆。
　　薛绍还告诉记者，冷静一段时间后，其已经能控制自己，但现在想来特别对不起父母，还有10岁的女儿，他认为自己给女儿的童年留下了阴影。
　　赌性本身难解。一位玩家被采访时表示，他明明知道庄家会使用外挂软件操纵赌博，可他就是管不住自己的手，而且他认为自己可以通过逆向思维从庄家那赢到钱，但仍然是不停地输。　　
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