关于立体商标争议第一案的反思与建议
作者：夏志泽
据法制网报道，2008年10月，雀巢公司向广东省开平市工商行政管理部门投诉，认为该市的调味品企业在酱油等产品上使用的棕色方形瓶包装侵犯了其G640537号注册商标专用权，要求这些企业停止侵权，销毁涉嫌侵权物品。业内认为，这是国内立体商标争议第一案。据查，G640537号商标为一方形瓶状立体商标，指定颜色为棕色和黄色，核定使用商品为食品香料，属于3018类似群。其原属国为瑞士，国际注册日期为日，后期指定中国领土延伸保护日期为日。中国商标局曾驳回该商标申请，雀巢公司申请驳回复审，日复审决定认为，该商标具备了商标应有的显著特征，给予初步审定，并由世界知识产权组织国际注册局进行公告，但在法定期限内无人提出异议，该商标经续展后的专用权期限为日至日。
1、企业应重视知识产权。
在知识经济时代，知识在经济社会发展中的作用越来越突出，企业应当给予知识产权以足够的重视：第一，关注知识产权法律和政策状况及其发展变化。关于立体商标，我国1982年和1993年修改的《商标法》均未涉及，但《与贸易有关的知识产权协定》第十五条之1规定的商标并未将立体商标排除在外，为了与国际接轨，我国于日对《商标法》进行了第二次修正，其中第八条规定：&任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。&正是在这之后，雀巢公司才通过后期指定方式将其国际注册商标延伸到了中国。第二，积极培育、建立和维护自己的知识产权。企业可以通过专利、商标、著作权等知识产权来维护自己的智力成果。第三，关注他人的知识产权。因为知识产权具有无形性和可复制性的特点，企业生产和经营的产品有可能无形中与他人的知识产权产生冲突，任何企业在推出其产品时都要进行相关的知识产权查询，确定其产品是否会侵犯他人的知识产权。如果在查询中发现他人的知识产权有不当之处，即可依法对其提出异议。《马德里商标国际注册实施办法》第十四条规定：&在世界知识产权组织《国际商标公告》出版的次月一日起的3个月内，任何人可以对该公告刊登的指定中国的领土延伸申请向商标局提出异议。&据报道，&从上世纪八九十年代以来，中国内地调味品行业使用棕色方形瓶作为其产品包装的企业约在上百家左右，棕色方形瓶早就是调味品行业中高端酱油的常用包装。&如果相关企业能在法定期限内提出异议，该立体商标极有可能会因其缺乏显著性即不具备商标的识别功能而被驳回。
2、国家商标局应该为社会公众了解商标国际注册信息提供方便。
本来，根据《商标国际注册马德里协定》第三条和《商标国际注册马德里协定有关议定书》第三条之规定，国际注册商标在国际局出版的定期刊物上公告，此种公告应视为在所有缔约方的充分公告，国际注册所有人不得要求任何其他公告。但是，国际注册所使用的语言仅限于英语、法语或西班牙语。这样，对于中国企业来说，要了解国际注册信息就相当困难。为了让中国公众了解国际注册商标信息，中国商标局曾经对国际注册商标进行过二次公告，并在1990年第18期（总第291期）《商标公告》上刊登了关于国际商标公告的说明：&中国于日加入《商标国际注册马德里协定》，并已开始受理商标国际注册申请。为此，我局在《商标公告》中开辟了《国际商标公告》专栏，对经我局核准的马德里联盟成员国在中国申请领土延伸的国际商标及有关事宜实行一次公告。有关人士可以依中国现行商标法提出异议、争议、注册不当等申请。&但不知何故后来废弃了这种做法。其实，中国公众对国际信息的了解少之又少，中国商标局在将国际注册信息经过翻译后在中国进行二次公告是完全有必要的，即使不出版纸质公告，至少也要在中国商标网上进行公告，公告商标信息、国际公告时间等事项，便于社会公众及时了解信息和行使权利。
3、根据社会发展状况，适度把握商标评审标准。
立体标志通常可以分为以下四种：（1）与商品无关的普通立体商标；（2）商品包装的外形；（3）商品本身的外形；（4）商品一部分的外形。在我们的传统观念里，商标必须是商品以外的标志，任何商品本身的特征，包括商品本身的外形，不可能起到商标区别出处的作用。虽然，这种观念随着时代的发展正在发生改变，绝对禁止商品本身的外形注册为商标已不再适应市场竞争的需要，但商标行政主管部门在核准注册商标时，必须考虑到我国的国情，适度把握立体商标的评审标准，尤其是对于商品外形或其包装外形，要格外慎重。其实从全世界来看，很多国家对立体商标的审查是非常严格的。尽管法国早在1857年就立法保护立体商标，但欧共体商标局（OHIM）于1998才注册了共同体商标历史上第一个立体商标。美国法院也认为，产品的外观设计不具有内在显著性，只有在市场上获得了第二含义或者获得了显著性以后，才可以作为商品外观获得保护，才可以获得商标性保护。
1、相关公众请求商标评审委员会裁定撤销该商标。
《商标法》第四十一条第一款规定：&已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。&对于以本商品通用包装图形申请注册的立体商标，因大家都在使用，难以起到识别商品来源的作用，属于绝对禁止注册的情形，如果该立体商标确属酱油行业通用的包装形状的话，任何单位或个人都可以根据上述规定请求商标评审委员会裁定撤销该商标。不过，这一方案可能会存在二个弊端：（1）进入实体评审的时间较长。商标评审委员会的评审案件积压严重，现在请求评审的案件要真正进入实体评审，可能还需要等待相当长的时间。（2）单个的申请人举证困难。一般申请人只能证明自己使用包装的情形，而很难证明其他人使用的情形，较难证明其为通用包装图形。
2、国家商标局可以依职权撤销该注册商标。
根据《商标法》第四十一条第一款之规定，国家商标局也可发挥其主观能动性，依职权对该立体商标进行立案调查，如经查实，其确为核定商品的通用包装形状，可决定撤销该注册商标。这样不仅能尽快处理此事，而且可以利用国家行政机关的职权，全面地收集证据，以了解相关企业在同类商品上的包装使用情况，确保处理结论及时、客观、公正。
3、工商行政管理机关可中止行政处理。
国家工商行政管理局工商标字[1996]第80号《关于商标侵权案件涉及异议、争议等程序问题的处理意见》之二指出：&被投诉人在被查处过程中以注册不当为由向商标评审委员会请求裁定撤销投诉人注册商标的，工商行政管理机关可以中止处理&。如果有相关单位或个人已对该商标提出争议申请，或者国家商标局已立案查处，这样，该注册商标的权利状态就存在失效的可能，为稳妥起见，行政执法部门可以中止行政执法程序，待商标评审委员会或国家商标局的结论生效后再行处理。商标能否注册
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【导读】对于产品外观，先通过“专利权”垄断十年，十年之后产生“获利性显著性”，再通过注册商标对产品外观进行不限期保护。这样的设计能实现吗？2013年，商标法修正案增加三维标志可以作为商标进行注册，并获利商标专用权。根据专利法规定，产品形状可以作为产品外观要素通过专利进行保护。由此，就产生了一个问题，以形状为要素的产品外观，在通过外观设计进行保护到期后，是否可以申请商标，通过商业标识专用权进行保护。（2012）高行终字第1750号判决（后附该判决摘要）给出的明确的答案：答案：NO！该判决相关论述如下：一、这样的保护会使《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）、《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）的权利保护期限制度在相当程度上落空。因具有美学功能性的标志在很多情况下可能构成受《著作权法》保护的作品以及受《专利法》保护的外观设计专利，故在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调，权利保护期限制度之间的协调即为应考虑的问题之一。《著作权法》、《专利法》与《商标法》在保护期限这一制度设置上具有根本不同。《著作权法》与《专利法》均明确规定了权利的保护期，《商标法》虽亦规定了注册商标专用权期限，但因其同时还规定了续展制度，故这意味着只要商标权人进行续展，注册商标专用权实际上可以无限期地得到保护。在此情况下，如果《商标法》为具有“美学功能性”的三维标志提供保护，则不仅意味着客观上保护了《商标法》保护范围之外的“外观美感”，亦同时意味着该三维标志即便在已超过作品著作权或外观设计专利权保护期的情况下，亦可依据《商标法》的规定进行保护。这实际上使得《著作权法》、《专利法》中有关权利期限的制度在相当程度上落空，这显然是立法者不愿意看到的。二、这一保护使同业经营者处于不合理的竞争劣势。对于具有美学功能性的三维立体标志，考虑到该外观美感对购买行为的决定性影响，同业经营者很可能会希望在其商品上使用该外观以加强其竞争能力。因为外观美感并非《商标法》的保护对象，故如果具有美学功能性的三维立体标志已过了《著作权法》及《专利法》规定的保护期，则同业经营者理应有权利使用该标志。但如果《商标法》为其提供了注册商标的保护，则将意味着此种情况下同业经营者的使用行为可能会构成侵犯注册商标专用权的行为，这显然不合理地占用了公有资源，并使得同业经营者处于不合理的竞争劣势。 基于上述理由，商标法第十二条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。其中，第三个反向条件“使商品具有实质性价值的形状”。然而，授权专利权的外观设计往往当然具有“使商品具有实质性价值的”的特性。根据专利法第二条规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。虽然，在专利审查及确权程序中，并不对外观设计是否“富有美感”进行审查”，而是将“富有美感”的条件交由市场去决定，但根据专利法，授权专利权的外观设计当然就具有“富有美感”；专利法的制度假设就在于，授权专利权的“富有美感的外观设计”给世界带来了美，引起人们的购买欲望，促进产品销售，使产品具有更大的价值，即商标法上的“实质性价值”。根据上述分析，可以确定，授权专利权的外观设计是被商标法第十二条所排除的，进而，获利专利权的产品外观设计不属于商标法三维标志的范畴。进而，如果某外观设计通过专利法获利保护之后，再想通过商标法进行保护，其受专利保护的过程可能就成为不符合商标法第十二条的理由。专利天下认为：专利和商标确实属于不同的范畴。从应然上讲，如果某产品外观形状要素使人觉得这个产品“富有美感”，所以才想“支付对价而购买”，那么这样的产品外观就应当通过专利权进行保护；如果某产品外观形状使人觉得这是产品来源的标记，该形状用于标记产品来源的，说明该形状属于商标的“显著性”要素，该形状应当通过商标进行保护。但在实际事务中，对于某产品形状很难说仅是“富有美感”，还是“显著性”（特别是通过使用获利显著性的情形）。因此，这就导致实务中选择问题。虽然理想的情况下，先通过“专利权”垄断十年，十年之后产生“获利性显著性”，但商标法十二条的禁止性规定及整个法律体系的分工上看，这样的策略可能导致无法实现最终“长期垄断”的目的（当然，后续司法或立法倾向有变化的情况除外）。专利天下认为：产品某种外形产生之后，就需要根据实际需要选择是通过“专利”进行保护，还是通过“商标”进行保护（当然，通过商标进行保护时，就需要进行适当的运营，以通过使用获利商标法的显著性）。专利天下认为：上述问题不仅存在三维的产品形状选择，也可能存在于二维产品外观选择之中。保护方式，在于权利人的选择；市场价值，在于长期运营积累。
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立体商标的显著性问题
发布时间： 9:16:27来源：国家知识产权战略网分享到
　　立体商标是指具有长、宽、高3个维度，能使相关消费者区分商品来源的商标。
　　一般而言，根据表现形式不同，立体商标大致可以分成3种形式：第一，与指定的商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离的装饰性立体外形，如麦当劳的金色拱门标志、米其林的“轮胎人”形象、派克笔的专用笔托；第二，商品本身构成的立体外形，如动物饼干本身所体现的动物形状；第三，商品包装物本身的立体外形，如可口可乐的流线型瓶身。其中，对于后两类立体商标的注册，在显著性上具有特别的要求。对后两种立体商标而言，仅仅商标形状具有独特性是不够的。即使这种立体标识在表现形式上与同类商品本身的外形或通常的包装物具有显而易见的不同，也不意味其同时具备商标的显著性。这一点显然与传统的二维平面商标有所不同，对于平面商标，只要图文构成具备独特性，同时也意味着它可以区分商品来源。
　　换言之，消费者很容易将商品或包装上独特的图文组合看成是标示商品来源的商标，却一般不会注意到商品本身的形状或者包装的造型也在悄然发挥同样的功能。因此，显著性并不仅仅意味着符号的独特，判断显著性必须把符号和商品结合起来，即相关公众一看到商品或服务上使用的一个标识是否马上就能意识到该标识是用于指示商品或服务提供者。否则，即使形式上满足商标一般的要求也不能获得商标注册。
　　遵循同样的判断逻辑，在三维立体商标的情形下，对于商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形而言，除非经过长期使用获得指明来源的效果，否则消费者难以知道这种商品或者包装物的外形是商标形式而不仅仅承担着美观的功能。在这种情况下，商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形即使设计独特，由于客观上难以向消费者指明商品来源，从而也无法形成固有显著性。因此，以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品不同来源的作用。如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著性特征。
　　从世界范围来看，立体商标显著性的认定也较二维平面商标要困难的多，原因仍然在于消费者不习惯将商品或包装的形状设计当作识别来源的标志，而只是把它当作商品或者包装的形状设计本身而已。因此，已注册的立体商标大多是经由大量使用取得后天识别性才获准注册的，而仅凭固有显著性获准注册的非常少见。欧美国家对于商品立体外形申请商标的处理一般采用反向推定的做法，即原则上推定此类标志不具有固有显著性而予以驳回，除非申请人能提供该商品外形经过市场使用已经获得了显著性的证据。（袁& 博 作者单位：上海市第二中级人民法院）
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(二)商标行政案件审判25.以商品部分外观申请立体商标的显著性的审查判断在再审申请人意大利爱马仕公司( HERMES ITALIE S.P.A.)(以下简称爱马仕公司)与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)商标驳回复审行政纠纷案〔(2012)民申字第68号〕中,最高人民法院认为,以商品部分外观的三维形状申请商标注册时,由于这种三维形状通常不能够脱离商品本身而单独使用,相关公众更容易将其视为商品的组成部分而非商标,除非该商品外观本身具有区别于同类商品外观的显著特征,或者申请人能够证明已经通过使用行为而使相关公众足以将该商品外观与特定的商品提供者联系起来,否则其注册申请应予驳回.本案的基本案情是:国际注册第798099号"立体图形"商标(申请商标)于日获得国际注册,注册号为G3年3月27日,爱马仕公司就申请商标向我国提出领土延伸保护申请.申请商标指定使用于第18类"皮革及人造皮革皮具(专用盒、手套和腰带除外)、包,如手提包、旅行包、背包、小皮钱包、证件套(钞票夹)、皮革钥匙包、文件夹、箱子、行李、小口袋"等商品上.申请商标是一个三维立体标识,由包体上的翻盖、由包背面穿出的两条平行皮带及开关挂锁组成.国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)认为申请商标缺乏显著特征,驳回注册申请.爱马仕公司向商标评审委员会提出复审申请.商标评审委员会作出第5961号商标驳回复审决定(以下简称第5961号决定),以与商标局基本相同的理由对申请商标予以驳回.爱马仕公司不服,提起行政诉讼.北京市第一中级人民法院认为,申请商标缺乏商标应有的显著性,不足以使相关公众区分商品来源,爱马仕公司也未提交充足证据证明申请商标在中国境内经过长期使用已经取得了显著特征.据此判决维持第5961号决定.爱马仕公司不服,提起上诉.北京市高级人民法院二审判决驳回上诉,维持原判.爱马仕公司不服,向最高人民法院申请再审.最高人民法院于日裁定驳回其再审申请.最高人民法院审查认为:对于申请商标是否具有显著性,应当结合指定使用商品的相关公众的通常认识,从整体上进行判断.申请商标是以商品部分外观的三维形状申请商标注册的情形,在通常情况下,这种三维形状不能脱离商品本身而单独使用,故相关公众更易将其视为商品的组成部分.除非这种三维形状的商品外观自身具有区别于同类商品外观的显著特征,或者有充分的证据证明,通过使用,相关公众已经能够将这种商品外观与特定的商品提供者联系起来.申请商标指定使用的商品主要为包类,结合此类商品相关公众的通常认识,申请商标所包含的经过一定变形的皮包翻盖、皮带和金属部件均是包类商品上运用较多的设计元素,将这几种设计元素组合在一起的设计方式并未使其产生明显区别于同类其他商品外观的显著特征.故仅从该三维标识本身来看,申请商标并不具有内在显著性.此外,爱马仕公司在诉讼过程中提交的证据也难以证明申请商标已经通过使用而获得了显著性.据此,爱马仕公司既未能证明申请商标具有内在显著性,也未能证明申请商标通过使用而获得了显著性,原审判决及第5961号决定正确.26.将去世的知名人物姓名注册为商标可否认定具有其他不良影响在贵州美酒河酿酒有限公司(以下简称贵州美酒河公司)与国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)、李长寿商标争议行政纠纷案〔(2012)知行字第11号〕中,最高人民法院指出,将在相关行业具有一定知名度和影响力的知名人物姓名作为商标注册在该行业相关商品上,易使相关消费者将该商品的品质特点与该行业相关知名商品生产工艺相联系,从而误导消费者的,可以认定为具有其他不良影响.本案的基本案情是:日,贵州美酒河公司提出"李兴发及图"商标(即争议商标)注册申请,于日被核准注册,核定使用商品为第33类的酒精饮料(啤酒除外).日,李兴发之子李长寿针以争议商标侵犯其父姓名权并造成不良影响为由,向商标评审委员会提出撤销申请.商标评审委员会于日作出商评字〔2010〕第3390号《关于第3858717号"李兴发 LIXINGFA 及图"商标争议裁定书》(以下简称第3390号裁定),裁定撤销争议商标的注册.该裁定认为,他人的姓名权中的"他人"是指在世的自然人,因李兴发已死亡,李长寿主张争议商标的注册损害李长寿在先姓名权的主张缺乏事实依据.根据查明的事实,李兴发原为茅台酒厂的副厂长,其因在1964年带领科研小组摸索出茅台酒三种典型体,从而使茅台酒的传统工艺得到进一步的认识和完善,勾兑方法更科学,受到贵州省政府、轻工厅的奖励,并在1984年至1992年期间获得了多项荣誉,为茅台酒的酿造工艺做出一定贡献.基于茅台酒的知名度和影响力及本案证据,能够证明李兴发在酒行业内具有一定的知名度和影响力,将其姓名作为商标注册在"酒精饮料(啤酒除外)"商品上,易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系,从而误导消费者,并造成不良影响.贵州美酒河公司不服,提起行政诉讼.北京市第一中级人民法院一审判决维持第3390号裁定.贵州美酒河公司不服,提起上诉.北京市高级人民法院二审判决驳回上诉,维持原判.贵州美酒河公司向最高人民法院申请再审.最高人民法院于日裁定驳回其再审申请.
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