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甲向乙借款5万元,并以一台机器作抵押,办理了抵押登记.随后,甲又将该机器质押给丙.丙在占有该机器期间,将其交给丁修理,因拖欠修理费而被丁留置.下列表述中,正确的是（ ）.A、乙优先于丙受偿B、丙优先于丁受偿C、丁优先于乙受偿D、丙优先于乙受偿
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AC《最高人民法院关于适用若干问题的解释》　　第七十九条　同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿.　　同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿.
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扫描下载二维码破产企业为他人担保的抵押物之处理--《经营与管理》1997年10期
破产企业为他人担保的抵押物之处理
【摘要】：
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D922.29【正文快照】：
随着我国破产工作规范化的推进，新问题层出不穷，现有法规在调整破产法律关系方面日显不足，为债务人抵押担保的第三人破产，其抵押物的处理即是亟待解决的问题之一。一、问题的形成根据“民法通则”和“提保法”的规定，抵押是指债务人或者第三人可以不转移对所有财产的占
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高圣平 | 破产清算程序中的动产抵押权：基于裁判的梳理与评议（西南破产法论坛速记稿）
作者简介：高圣平& 中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学不动产法研究中心主任，中国人民大学破产法研究中心研究员，北京市破产法学会常务理事。原文出处：本文为作者在日召开的第一届西南破产法论坛上的主题演讲内容，已经作者本人审定并授权发布，特此说明并致谢。第一届西南破产法论坛（成都）各位领导、各位先进：很高兴有机会在这里和大家交流破产和担保的关联问题，主持人刚才的谬赞令我脸红，看来我还得继续努力，达到他为我界定的目标。我自己平时关注担保问题多一下，对破产问题没有研究，虽然担保权的实现更多的问题是在破产程序中出现，但由于个人精力有限，我一直没有很好地了解破产制度。今天我想结合50多个案例来谈一下破产清算程序中的动产抵押权的问题。应当说明的是，这些案例是从中国裁判文书网、北大法律信息库以“破产”和“动产抵押权”为并列检索关键词所搜集而来，抽样可能不符合统计学规律，但是从这些案例中，我还是能发现破产法院就一些法条在解释上的冲突。一、未登记动产抵押权在破产清算程序中的效力怎么认定？这些案例在涉及未经登记的动产抵押权在破产清算程序中的效力时，无一例外地认为，未经登记的动产抵押权不能对抗破产管理人，在破产清算程序中并不具有优先于其他破产债权人受偿的效力。判决书的论理部分大都说明了这一判断的主要理由：物权具有排他性，动产抵押权属物权，其效力优先于债务人之一般债权，登记与否不能影响其作为物权的属性。双方对抵押的动产未进行抵押权登记，依法不得对抗善意第三人。第三人指的是对同一标的物享有物权的人，不包括债务人的一般债权人。在解释上，破产管理人属于一般债权人，即使未经登记的动产抵押权也可以对抗破产管理人。在广东南方富达进出口有限公司诉佛山市南海广亿五金制品有限公司管理人破产别除权纠纷上诉案中，基层人民法院认为，《物权法》第188条“未经登记，不得对抗善意第三人”并未对“第三人”作限制性规定，不宜理解为“取得物权的第三人”。双方私下设立未经登记公示的抵押权更多地属于债权性质的抵押权，仅在双方间产生法律约束力，在出现善意第三方债权人尤其是已进行查封等财产保全措施的债权人时，抵押权不具有对抗力。由此，未经登记的动产抵押权不得对抗对破产人的财产已作查封的债权人及破产管理人。二审法院经审理认为，根据《物权法》第108条、第199条第2项、第3项的规定，动产善意受让人、登记抵押权人、留置权人、质权人的物权效力均优于未经登记的抵押权人，上述权利人均是对同一标的物享有物权之人，可见，未经登记的抵押权亦属物权，能与之对抗的也应该是物权，而债务人之一般债权人并不包括在内。因为，首先，就法律性质而言，物权具有排他性，其效力恒优先于债务人之一般债权，此为民法上的基本规则。动产抵押权既属物权，理应优先于一般债权。其登记与否并不影响其优先受偿的效力。其二，就交易安全而言，一般债权人与债务人交易系信赖债务人的清偿能力，而与抵押权人的动产抵押标的物无法律上的直接联系，故应承担不获清偿的风险，否则其为避免不测之害，自应设定担保物权。而债权人申请对抵押物之查封仅是诉讼保全措施，并未产生物权效力，故不能承认其具有对抗未经登记的动产抵押权，即属于物权的效力。因此，抵押权虽未登记，仍应优先于破产管理人而受偿。在这里，值得思考的是，未经登记的抵押权的效力究竟如何判断。从立法史上看，我国法上动产抵押权是来自美国，虽然采取登记对抗模式，不同于债权形式主义，但也不同于法国和日本的债权意思主义。我国在制定担保法之时，并未深入探究动产抵押权这一具有体系异质性的制度可能带来的问题，直接把它放在抵押权之下，作为担保物权的一种形态，在物权法中这一状况并未改变。结果带来了一个巨大的理论障碍，未经登记的抵押权不能对抗第三人，那它还是物权吗？现在学界大抵认为，未登记的动产抵押权是不完全的物权、不完整的物权、效力较弱的物权。在这种基本的逻辑之下，我们大致可以得出下面的这些结论：物债两分在未经登记动产抵押权中体现的并不明显。虽然物权强调对物的支配，但现在有学者认为有些债权也体现着对物的支配，尤其是到了担保物权，解释上是认为它仅仅只是对交换价值的支配，所谓的物权支配性在这里就比较弱了，也就往往只有说明价值。在实践中，债权人基于生效裁判启动执行程序，已就债务人的特定或全部责任财产采取查封、扣押措施，此时，债权人对物的支配并不弱于未经登记的动产抵押权人对物的交换价值的支配，这实际上与未经登记的动产抵押权这一物权没有太大区别了。正是基于这一点，采取登记对抗模式的国家或者地区，大都认可未经登记的动产抵押权不能对抗胜诉债权人的查封扣押债权，并将这一法理扩大到破产清算程序。因为破产案件受理之后，破产管理人实际上代表破产债权人已经控制了债务人破产人的所有责任财产，这一点与上述查封扣押并无多大差异。进入破产程序之后，破产财产的处分就受到了极大限制，破产管理人实际上对破产人的责任财产具有了支配的意义。因此，未登记的动产抵押权同样不能对抗破产管理人。在座的任一民大律师在他发表在《法学》这一著名法学类期刊上的文章中从另外一个角度展开了论证。他认为，从债务人财产权利状况的查明、重整计划或财产管理与变价分配方案的制定，以及重整计划或破产财产分配方案的执行等视角来看，如果承认未经登记的动产抵押权在破产程序中的效力，在实际操作中将会对破产程序的进行带来极大的不确定性，甚至会滋生道德风险。有一个问题需要说明，物权法司法解释（一）对物权法第24条做了一个解释，其中指出：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”在这里，已经交付但未经登记也就不具有对抗第三人效力的所有权，仍然可以对抗债权人。这个解释有它特殊的解释论基础：就特殊动产物权变动，物权法司法解释（一）将物权法第23条和第24条进行简单的体系解释，认为交付是它的生效要件，登记是它的对抗要件，在一定程度上忽视了债权意思主义之下物权变动的应有之意。我个人虽然不赞成这一解释结论，但在司法解释已经做出选择的情况之下，特殊动产物权基于交付已经发生变动，当然可以对抗债权人。但是，物权法司法解释（一）并没有规定受让人没有取得占有时它是否可以对抗债权人的问题。从体系解释和历史解释的角度出发，特殊动产物权变动和动产抵押权的设定同采债权意思主义，其解释结论应该是一样的。二、已登记动产抵押权竞合在破产清算程序中的处理问题我主要结合中国融资租赁有限公司与淄博五湖陶瓷科技有限公司、第三人齐商银行股份有限公司高青支行、第三人联合创业担保集团有限公司取回权纠纷案来谈。这个案件中，涉案动产先为商业银行设定了抵押权，并在财产所在地（也是抵押人所在地）工商行政管理部门办理了抵押登记，后叙做融资租赁（售后回租），融资租赁公司将涉案动产抵押给了第三人，并在抵押人所在地工商行政管理部门办理了抵押登记。其后，原商业银行的抵押权因主债务清偿而消灭，当事人之间又签订借款抵押合同，就相同的动产在财产所在地和抵押人工商行政管理部门办理了抵押登记。融资租赁公司的移转所有权在前，第三人的抵押权其次，商业银行的抵押权最后。两个抵押权各自在不同的抵押登记机关做了登记，如何排序？法院认为，本案争议财产部分的抵押，应适用担保法的规定，即由财产所在地工商行政部门进行抵押登记。本案中，原告就争议财产在融资租赁公司【不同于抵押财产所在地】工商行政部门进行抵押登记的行为不发生对抗善意第三人商业银行的效力。商业银行的抵押权虽然登记在后，但可以依善意取得规则认可商业银行已经善意取得争议财产的抵押权。我国物权法考虑到统一登记制度的需要，未就担保法上已经明确了抵押登记机关的情形作出规定，由此出现了一个冲突：如果按照担保法第42条的规定，以企业动产设定抵押的，登记机构是财产所在地的工商行政管理部门；但如果按照物权法第189条的规定，浮动动产抵押的登记机构，应当是抵押人住所地的工商行政管理部门。那么动产抵押登记究竟如何确定地域管辖？是财产所在地还是抵押人住所地？实际上，物权法通过之后，国家工商局通过了动产抵押登记办法，就动产抵押登记的地域管辖标准做了统一，即抵押人所在地。本案中，起初的商业银行抵押权后来因主债务的履行而消灭，我们不再讨论它。融资租赁公司就其依售后回租交易所取得的动产，亦可抵押给第三人，登记管辖是融资租赁公司所在地，其后，本来已经叙做融资租赁交易，从而丧失涉案动产的所有权或处分权的债务人，又将涉案动产抵押给专业银行，此时登记管辖是抵押人（主债务人）所在地，此时抵押人所在地和抵押财产所在地是同一的。这种情况在一定程度上反映了动产抵押登记不统一给交易安全带来的负面影响。这本来属于同一财产之上的权利竞存问题，涉案动产由融资租赁公司保有所有权，其上有第三人和商业银行的两个已登记抵押权的负担。此时，融资租赁公司的取回权应予保护，不过，在涉案动产之上的两个已登记抵押权负担的情形之下，其取回权的行使已无实际意义。至于两个已登记动产抵押权则应依物权法第199条的规定，按照登记先后受偿。在破产清算程序之中，动产担保性质的权利很多，除了上述动产抵押权、融资租赁交易之外，还有保留所有权交易、让与担保交易等等，由于我国实定法上就此并未提供清晰的优先顺位规则，会使得相关纠纷的处理更加复杂。无论是破产债权的确认纠纷，还是破产别除权、破产取回权纠纷，都会出现动产抵押权之间，还有动产抵押权和别的权益之间的冲突，需要破产管理人和破产法院来确定彼此之间优先顺位，这是一个比较难的问题。三、关于浮动抵押权的问题浮动抵押这种动产担保交易模式对于银行来说监管成本太大，所以银行信贷实践中较少采行这种模式。我所收集的案例中只有几个涉及浮动抵押问题，但不典型。我在参与分配案件中找到了一个可供探讨的案例。大家知道，参与分配的清算法理同于破产清算，相关规则之间具有相似性。在这个参与分配的案件里，个体经营的养殖场向债权人借款购买奶牛，为了担保这一借款的清偿，当事人约定以养殖场经营主的“全部奶牛及其奶款和家庭成员的全部财产”作为担保，后来双方成讼，法院判决认为，这一抵押内容表明双方约定的浮动抵押担保，但浮动抵押财产限于生产设备、原材料、产品和半成品，依照物权法定原则，原告仅对养殖场的全部奶牛及三被告家用共有财产中的生产设备、原材料、成品和半成品享有抵押权。由于原告所享有的抵押权未办理登记，故其不具有对抗善意第三人的效力。在不能排除有善意第三人对抵押财产主张权利可能性的情形，只宜确认原告享有抵押权而不能确认原告就抵押财产享有优先受偿的权利。养殖场经营管理不善，经营主及其家庭成员跑路。镇政府组织清算组进行清算，并已变卖养殖场的肉牛。原告以上述判决为依据申报债权，参与分配，但被确定为一般债权人，债权受偿比例为5.15%。原告向法院提起诉讼，要求确认其抵押债权的优先受偿性。原审法院认为，原告的浮动抵押权未经登记，不得对抗善意第三人，同时，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。原告的浮动抵押权因债务人恶意逃避债务而于2010年7月10日得以确定，被法院保全的养殖场内肉牛即确定为原告抵押权的抵押财产。&但2010年7月12日养殖场的管理人变卖了肉牛，原告至2010年9月15日才就其债权及抵押权提起诉讼，物权法第181条规定浮动抵押权人仅“就其实现抵押权时的动产优先受偿”，而非“就确定的抵押财产优先受偿”，则原告对肉牛或肉牛变卖款项均不能享有优先受偿权。同时，原告的浮动抵押权未经登记，则其优先受偿权则不能对抗抵押当事人以外的善意第三人，包括了善意的一般债权人。但二审法院作出了完全不同的判断，它认为：原告的浮动抵押权确定之后，虽然在原告起诉主张债权及抵押权之前，原审法院保全查封的肉牛已被处置变现为价款，但鉴于抵押物即肉牛的特殊性，为保持浮动抵押物的价值，及时变现应属合理的处理，因此，在保全查封的肉牛被出售变现后，原告主张实现浮动抵押权时可及于抵押物即肉牛的变现款。同时，原告主张的浮动抵押权未到工商行政管理部门进行登记，不得对抗善意第三人。此第三人的范围通常应是指与抵押标的物有利害关系的除抵押人和抵押权人以外的人，亦即是除抵押当事人之外对抵押标的物享有物权关系的人，债务人的一般债权人并不包括在内。本案中，其他债权人并未就其债权与本案案涉动产有物权关系提供证据证实，应属一般的普通债权人，而不属于该第三人范畴，因此，原告主张的优先受偿权成立。这个案子除了未经登记的动产抵押权的对抗效力范围之外，还有几个问题值得讨论。姑且不论这个案子中双方当事人约定的是奶牛，后来法院查封的是肉牛，两者之间是不是具有统一性。假设就是同一的牛，难道用牛设定抵押只能设定浮动抵押权吗？按照法院的观点，只要是养殖场的牛，大抵由物权法181条文义所涵盖，就应认定为浮动抵押。但浮动抵押和固定抵押的区别究竟在哪里？并不是说养殖场的牛就只能设定浮动抵押权。我们还是要回到当事人意思表示的解释。当事人约定以养殖场经营主的“全部奶牛及其奶款和家庭成员的全部财产”作为担保，这么简单的表述实际上很难看出当事人之间是设定浮动抵押权。即使认定是浮动抵押权，在养殖场经营主跑路之后，已经实质上妨碍了抵押权人债权的实现，抵押权人的浮动抵押权所及的抵押财产的范围得以固定，其浮动抵押权即转为固定抵押权，对于固定后的抵押财产的变价款取得优先受偿权，而不应将物权法第181条理解为仅就抵押权人实现抵押权时的抵押财产享有优先受偿权。这次中国民法典物权法编修正，我已经提出要对第181条的表述进行修改，以防止解释上的争议。四、动产最高额抵押权在破产清算程序中的确认问题目前争议还是比较大，主要体现在两个方面：一是如何看待登记簿上记载的主债权数额，现在多数破产管理人认为进入破产程序，最高额抵押权所担保的主债权得以确定，本息总合不得超过登记的最高债权数额，但债权人认为登记簿上登记的只是主债权的本金，并不包括利息等附属债权。物权法第173条所说的担保范围，包括主债权，还包括利息、违约金、赔偿金、保管担保财产的费用以及实现担保物权的费用等，但允许当事人另外作出约定。这样就给我们造成解释上的困境。抵押权人不登记记载附属债权，往往是因为登记机构的原因造成的。就动产抵押登记而言，登记簿专设一栏“被担保债权概况”，下面的栏目写的是种类、数额、担保的范围，这是要在里面填的，所以动产抵押登记问题不大。但就不动产抵押权登记而言，登记簿上的登记栏目只有被担保的债权数额，没有其他担保范围的记载地方，这直接影响到抵押权优先受偿范围的判断，如果不是在破产程序，抵押人的财产足以清偿债务时，是不是赋予优先受偿权，赋予多大范围的优先受偿权，实际意义不大，但在破产清算程序中，破产人已经陷入债务危机，此时确定优先受偿权的范围就显得尤为重要了。现在有一个案件是这样判的，其中认为债权的数额跟担保的范围不一样，担保的范围是担保的范围，债权的数额是债权的数额，登记簿上仅记载了担保债权的数额，没有记载担保范围这一项。没有涉及担保范围这一项就得适用缺省规则，直接适用物权法第173条，就包括了全部的范围。但我个人认为这一论理过于牵强，被担保的债权范围指的是什么？按照物权法第173条的表述，“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”，这里明确写的是主债权，在体系解释之下，自然指的是第185条所说的“种类和数额”，那担保债权数额就当然属于担保范围的记载了。对于这个问题，信贷实践已经探索出了一些解决方法。如有的专业银行将即使只发放一次贷款的交易也设计成最高额抵押担保交易，将主债权数额确定为包括原定主债权及其附属债权在内，多数比这更高，同时将主合同也做些修改，因为我们的登记机构是要看的，他们在这个方面很尽职尽责。这样一来，无论你最后怎么认定，对专业银行没有什么损失，但却对整个交易秩序、诚信环境并没有什么好作用，因为制度设计的原因造成大量的“虚假”交易，这不得不引起政策制定者的反思，我们在此强烈呼吁修改不动产登记簿中抵押权登记项目的既有设计，使之足以涵盖担保范围的记载。目前，采取登记生效主义的不动产抵押权的登记项目的设计，还比不上采取登记对抗主义的动产抵押权，不得不引人深思。但这一点已经离我今天的演讲主题动产抵押权离题太远了。关于破产清算程序中的最高额抵押权的第二个争议问题，是最高额抵押权确定的效力。最高额抵押权的确定与浮动抵押权的确定不一样，浮动抵押权的确定是为了固定抵押财产的范围，最高额抵押权的确定是为了固定抵押财产担保的债权范围。抵押财产被查封扣押是物权法第206条规定的最高额抵押权确定事由之一，查封扣押之后发生的债权即不属于抵押权的担保范围。这个理解应该没有问题，但我们来看相关司法解释。担保法司法解释第81条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。查封扣押规定的这一条并没有因为民诉法新司法解释的出台而失效，现在裁判实践中还在用。有一个破产清算案件就是这样，基层人民法院依据物权法来判，通知不通知不影响最高额抵押权所担保的债权范围的确定，但二审法院认为，查封扣押规定对查封抵押财产抵押权人的债权确定条件作了具体规定，从内容上看，该司法解释与物权法的规定并无矛盾，本案中应当适用。这种情况涉及最高院应当及时清理既有司法解释的问题，尤其是出现新颁布的法律，此前发布的相关司法解释与其后颁布的法律相冲突的，应当及时清理。但我们最高人民法院往往采取通过制定新的司法解释，并在其中规定“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”的方法，而究竟哪些地方存在不一致，判断起来并没有像说的或写得那么容易。我今天就简短地讲到这里，请大家批评指正！值得注意的是，对判决书的评述只是我个人的理解，其实战斗在审判一线的法官更值得尊重，他们在实践着我们并不是制定得很好的法律，他们基于自己对于生活世界的理解解释着充满矛盾的法律规范。感谢他们，也感谢大家！
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