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取保候审保证金交给谁？
知识产权顾问 www.zealhave.comC5TV 取保候审保证金交给谁？ 取保候审保证金交给谁？取保候审保证金交给谁？ 我国新《刑事诉讼法》规定，取保候审保证金 应当交到公安机关指定银行的专门账户。 犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反《刑事诉讼法》法第六十九条规定的，取保候 审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。 取保候审保证金和保证人不能同时适用，只能择其一。 取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危 险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保 证金的数额。 具体如下： 刑事诉讼法 第六十四条人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以 拘传、取保候审或者监视居住。 第六十五条取保候审适用条件人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪 嫌疑人、被告人，可以取保候审： (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的; (二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的; (三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不 致发生社会危险性的; (四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。 取保候审由公安机关执行。 第六十六条人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当 责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。 第六十七条保证人必须符合下列条件： (一)与本案无牵连; (二)有能力履行保证义务; (三)享有政治权利，人身自由未受到限制;(四)有固定的住处和收入。 第六十八条保证人的义务： (一)监督被保证人遵守本法第六十九条的规定; (二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向 执行机关报告。 被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚 款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第六十九条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： (一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县; (二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告; (三)在传讯的时候及时到案; (四)不得以任何形式干扰证人作证; (五)不得毁灭、伪造证据或者串供。 人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被 告人遵守以下一项或者多项规定： (一)不得进入特定的场所; (二)不得与特定的人员会见或者通信; (三)不得从事特定的活动; (四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部 保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、 被告人具结悔过，重新交纳保证金、 提出保证人， 或者监视居住、予以逮捕。 对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。 第七十条取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人 的社会危险性， 案件的性质、 情节， 可能判处刑罚的轻重， 被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。 提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。 第七十一条犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审 结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。东方能源（香港）有限公司（简称“东方公司” ）与福州保税区建诚贸易有限公司（简称 “建诚公司” ）订立柴油进口合同，约定东方公司出口 5,000 吨柴油给建诚公司，每吨 181 美元，CFR 福州马尾。合同允许卖方装船时多装或少装 5％，装货港韩国安山（ONSAN） ，买 方以信用证方式付款，信用证得在提单签发之日起 90 天以美元按发票金额支付。信用证下 跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明书、质量证明书等。东海公司根据其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库（简称“吉福油库” ）的 《长期代理进口协议书》 ，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付 800,000 元开 证保证金后，于 1998 年 1 月 16 日在中国建设银行福建省分行开立了 FJLC9801014 信用证。 信用证载明开证申请人为东海公司，受益人为东方公司，总金额 875,000 美元，提单签发日 起 90 天按发票金额付款，装船港韩国安山，目的港中国福州，货物为轻柴油，数量 5,000 吨（±5%） ，单价 CFR175 美元。1998 年 1 月 20 日，双龙公司签发了 NO.1 提单，提单载明托运人为东方公司，收货人凭指 示， 通知人为东海公司， “光勇” 装港韩国安山， 船名 轮， 卸货港福州马尾， 装轻柴油 5,234.71 吨。提单由船长 PARK KIL NAM 签发。1998 年 1 月 27 日，托运人东方公司传真给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本提单的情 况下将“光勇”轮所载轻柴油中的 3,034.71 吨交付给福州明达电力开发公司（简称“明达 公司”， ） 其余 2,200 吨交付给吉福油库， 并保证由此产生的一切责任与损失由东方公司负责。 同日，双龙公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代将“光勇”轮货物 放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东电话指令后，于当日开出两张小提单，准予 明达公司、吉福油库提取上述货物，货物已凭小提单提走。1998 年 2 月 9 日，东海公司依照信用证的约定，向开征行承兑赎得包括上述 NO.1 号提单在 内的全套单证。1998 年 2 月 12 日，东海公司持正本提单到福州外代处提货时，得知福州外 代已无单放货。此后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。2 月 19 日、3 月 28 日建诚公 司给东海公司出具《承诺书》 ，表示货物已由其于 1 月 28 日提货报关，除其已付 800,000 元 保证金外，其将向东海公司支付开证费 111,69 元，承兑费 11,505 元，改证费 200 元，东海 公司开证手续费 76,263 元及货款，但建诚公司未履行承诺。1998 年 4 月 10 日，东海公司 在福州市中级人民法院申请诉前保全，福州市中级人民法院的（1998）榕经保字第 10 号、 第 11 号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款 6,902,553 元或查封、 扣押相应价值的财产， 裁定 止付受益人东方公司的 FJLC9801014 号信用证项下 875,000 美元，上述措施均未能保全到有 关财产。1998 年 4 月 22 日，东海公司与东方公司签订了一份《协议书》 ，将本案信用证的付款期延 长至 1998 年 7 月 15 日。1998 年 4 月 25 日，东海公司与东方公司、建诚公司签订了《补充协议书》 ，再次明确信用 证的付款期为同年 7 月 15 日，并约定：建诚公司将其储存在吉福油库的大约 6,000 吨柴油 的所有权转让给东海公司， 东海公司同意在 1998 年 6 月 15 日前， 只拥有这批柴油的所有权， 不实质处分这批柴油，6 月 15 日前建诚公司须付清相当于 916,074.25 美元的人民币以赎回 这批油，否则东海公司可将油出卖以收回上述款项。1998 年 4 月 27 日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福州市中级人民 法院提出撤销止付信用证的裁定，解除财产保全。1998 年 5 月 18 日、7 月 13 日，东海公司通过其律师两次向双龙公司发索赔函，要求双龙 公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未取得任何效果。 1998 年 7 月 20 日，开证行中国建设银行福建省分行对外支付本案信用证项下“光勇”轮所 载柴油的货款。1998 年 7 月 27 日，中国建设银行福建省分行向东海公司发出通知函称： “我行已于 1998 年 7 月 22 日付款， 其中你公司用自有资金买汇付款 597,184.96 美元， 我行垫付资金 318,884.51 美元，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。 ”东海公司无进口柴油许可证。 二、 双方争议的主要焦点 （一）原告的诉讼请求 原告认为：其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本提单于 1998 年 2 月 12 日向被 告双龙公司的船舶代理人被告福州外代提货时， 发现福州外代已依双龙公司指令， 在没有正 本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将货物交付他人，而原告已就该批货物对外付款，为 此， 原告向厦门海事法院提起诉讼， 要求法院： 判令两被告连带赔偿货款损失 6,803,416.2 （1） 元； （2）判令两被告连带赔偿原告开证费 11,169 元、改证费 200 元、合同代理费 76,263 元、 诉前保全费 35,043 元、37,718 元； （3）上述货款、费用自 1998 年 7 月 25 日起日万分之五 的利息。（二）被告的答辩意见 被告双龙公司认为：近洋运输中，信用证付款的情况下只能凭保函无单放货。原告只是进口 商的开证代理人，其无进口许可证，不可能提取提单项下货物，原告明知双龙公司凭保函放 货， 并且认可放货， 对外承兑付款， 原告已依债权关系追索贸易合同的买家， 并已部分受偿， 故不应转而向船东主张提单项下的物权。被告福州外代认为：其作为双龙公司代理，依双龙 公司指令放货，责任应由双龙公司承担；原告在发现货被提走后，并未依提单关系向船东和 福州外代主张提单权利， 而是以贸易合同开证人的身份， 与贸易合同的卖家东方公司及实际 收货人建诚公司交涉，并达成一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证 效力归于灭失。原告 7 月份对外付款前，虽占有提单但非善意持有人，无诉权。国际油轮运 输中，尤其近洋航运中，正本提单流转时间长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。 【律师代理词】一、原告律师的代理词 原告委托代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师认为：（一） 本案为共同侵权之诉，两被告应承担连带赔偿责任。 根据 《中华人民共和国海商法》 和我国的司法实践， 提单作为货物的物权凭证， 谁拥有提单， 谁就拥有提取并控制货物权利。 除此之外， 其他人在没有法律依据的情况下， 擅自提取货物， 侵害了提单合法持有人的物权。根据《中华人民共和国海商法》第七十一条，提单是承运人据以交付货物的保证。可见，把 货物交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务， 同时， 提取并控制货物是提单合法 持有人的法定权利。本案两被告的无单放货行为，客观上已经构成对原告物权的侵害。原告之所以对外开证承担付款义务， 是因为有提单作保障， 在被告建诚公司等不履行付款赎 单义务的情况下，原告可以留置并处分货物。被告福州外代作为专业性船务代理公司， 明知无单放货侵犯了提单持有人的权利， 是一种违 法行为，而仍将货物放给了非正本提单持有人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七 条的规定，两被告应承担连带责任。（二） 原告有权行使追偿选择权，就所遭受的损失向负有连带责任的任何一方或几方被告 主张赔偿，在这种索偿得到完全满足以前，本案中的其他连带责任方（包括两被告） 不能免除其赔偿责任。被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、 免除承运人及代理人责任的表示， 这种认识与法 律规定相悖。 原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权， 原告向其中一个或者一个以上共同 侵权人的索赔，属于依法行使索赔权利，依法行使权利并不会解除其他侵权人的侵权责任。 在缺乏充分证据证明提单持有人明确同意无单放货的情况下， 提单合法持有人与无单提货人 单纯的协商以及订立没有履行或者没有完全履行的赔偿协议， 并不能认定提单持有人存在该 项同意。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不同意无单放货而进行索赔的有力证据。 二、被告律师的代理词被告双龙公司委托代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师认为： （一） 近洋运输，提单流转滞后，信用证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利 于贸易和运输的发展，有其客观必然性。（二） 建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信用证开证代理，没有进口许可证，无法成 为适格的合法收货人，不可能合法占有本案涉讼货物，双龙公司根本无法凭正本提 单将货物交付给原告。双龙公司是凭保函将货物交付给了合法的货主。 （三） 原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可、承兑付款。凭保函放货，与原告主张的 损失，无必然的因果关系。相反，正是由于原告接受存在重大不符点的议付单据， 才造成货款对外支付。（四） 原告一直主张债权，只是无法完全实现债权，才转而主张物权，目的是把商业风险 转嫁给船东。原告主张了债权，并且部分受偿，已丧失了提单项下的物权。据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。被告福州外代委托代理人，该公司职员陈晖、祝光明认为：福州公司完全依船东的指令行事， 并未超越代理权限范围， 《中华人民共和国民法通则》 依照 第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被 代理人对代理人的代理行为， 承担民事责任。 据此， 福州公司在本案中不承担任何民事责任。 根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 83 条的规定，只有对 已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中才可以列为共同诉讼人。因此，本案原告对 福州公司没有诉权。原告在 2 月 12 日发现货已被实际收货人提走后，并未通过提单关系向船东和福州公司主张 提单权利， 而是以贸易合同开证人身份， 与国际贸易合同卖方和实际收货人交涉货款支付及 货物处理问题，并在 4 月 25 日签订一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同的补充，说 明原告愿意改变条件，变通方法，继续履行原贸易合同，从而在事实上认可了实际提货人的 提货行为， 即原告已经对提单项下的债权进行了处分。 这标志着原告不能再对同一提单项下 的货物向福州公司主张物权，标志着本提单的物权凭证效力由于原告的上述行为而归于灭 失。证据证明原告实际对外支付货款是在 7 月份， 由于原告未付货款就取得提单， 是未付对价的 占有，因而原告不是提单的善意持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。目前在国际油轮运输中， 收货人通常凭保函及提单副本提货， 而承运人代理凭船东指令放货， 这已经成为国际惯例。福州公司在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际惯例。原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人， 其起诉福州公司的事实和理由不成立， 请求 法院驳回原告的诉讼请求。【一审法院判词】 审理本案的原审法院认为： 本案纠纷因双龙公司和代理公司无正本提单放货而引起。 无单放货的侵权行为在中国， 故处理本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。 原告虽然不是本案诉争货物的合同进口人， 但却 是支付进口货物款项的开证申请人。 根据信用证法律关系， 香港东方公司在按信用证要求向 银行提交提单等规定单据后，原告有义务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。原告是否持有进口柴油许可证以及是否为柴油进口人，不影响原告享有提单项下的各项 权利， 即原告有权凭正本提单向承运人及其代理人主张物权。 《中华人民共和国海商法》 根据 第七十一条规定， 凭正本提单支付货物是承运人及其代理人的法定义务， 该项义务并不因近 洋运输合信用证付款而改变。 双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保 函即通知其代理人放货，即违反了我国法律，又有悖于国际航运惯例，系对原告的侵权，故 应就其过错向原告承担相应的民事责任。 代理公司作为承运人的代理人， 应在法律规定的范 围内行使代理权， 其明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事， 也构成对原 告的侵权，因此代理公司应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任。原告在得知货物被无单交付后，曾向提货人、放货人贸易合同的卖方主张权利，并与提 货人、贸易合同的卖方订立《补充协议书》 ，但这些作为均是原告在其合法权益受到侵害时 而采取的挽回损失或避免损失扩大的积极措施。 因原告并未向承运人及其代理人明确表示放 弃追索，也未能通过履行上述《补充协议书》挽回损失，因此不能据此认定原告已同意或认 可了被告的无单放货行为， 也不能由此认为原告所持的提单已丧失物权功能。 被告关于本案 纠纷中原告通过贸易关系向卖方等主张了债权， 便不能再依据运输关系向承运人主张提单物 权的辩称缺乏法律依据，因此，不予采纳。被告还辩称原告得到了实际提货人的部分赔偿， 在原告否认的的情况下， 被告不能进一 步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货造成的损失应包括信用证下的货款，原告 的进口开证代理费，又因建城公司已付原告 80,0000 元开证保证金，故此款应从信用证下款 项中扣除。原告诉请的开证费，改证费等系原告的业务成本支出、与被告无单放货无关，不 予支持。 原告诉请的其在福州市中级人民法院申请诉前财产保全的费用与被告无单放货亦无 必然联系，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》规定，厦门海事法院判决如下： 一、双龙公司应于判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款 6,803,416.2 元及相应利息，并 赔偿开证费 76,263。 （其中货款利息自 1998 年 7 月 25 日起，计算至实际付款日） ； 二、代理公司与双龙公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费 45,000 元，原告负担 4,500 元，两被告连带负担 40,500 元。【专家评析】本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、代开信 用证合同关系、信用证法律关系、代理法律关系和海上货物运输合同关系等。但是，归纳起 来，案件争议的主要法律问题是三个：一是无单放货案件的性质，二是承运人的代理人按照 承运人指示无单放货是否要承担责任；三是本案提单项下权利是否丧失。 一、 无单放货案件的性质 法官审理案件必须确立两个裁判基础： 一个是对事实定性， 确定案件当事人之间的关系的性 质；另一个则是根据该关系的性质，找出调整该关系的现行法律规范。因此，审理无单放货 案件，首先应明确提单持有人与无单放货行为人之间的关系性质。 （一） 无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识别问题，其识别的根据，应以法院 地法为原则。 （二） 无单放货案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关事实情况的性质作出 定性，首先涉及的是国际私法中的识别问题。 国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定 性”或“分类” ，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。我国现行立法没有关于识别的规定，但《中国国际私法示范法》第 9 条提出了如下建议：对 国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能 适用的法律来解决。可见，在理论界以法院地法为依据解决识别问题是通说。在各国司法实 践中， 也多采用法院地法进行识别。 我国司法实践中亦是依我国的法律观念进行识别。 据此， 我国法院对无单放货案件所涉事实情况的定性，识别的根据应以法院地法即我国法为原则。 （三） 无单放货案件的概念 根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单 证。因此，凭正本提单交付货物的义务主体只能是签发提单的承运人。据此，严格意义上的 无单放货案件应是指提单持有人依据正本提单诉请签发提单的承运人返还提单项下货物或 赔偿相应货物损失的案件。 （三）司法实践中对无单放货案件定性的状况 1993 年 7 月 1 日《中华人民共和国海商法》实施以前，我国法院对无单放货案件性质的认 识是，国际货物买卖是单证买卖，认单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事人之间 是物权关系，只要无单放货便构成侵权； 《中华人民共和国海商法》实施后，是合同之诉和 侵权之诉并存；1997 年第 1 期《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的“粤海公司与 仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案” ，是个分水岭， 自此， 最高人民法院确认无单放货案件应按违约定性， 并在以后的案件审理与批复中坚持这 一观点，但至于为何定性为合同之诉，却没有具体说明。由此可见， 我国法院对无单放货案件性质的认识， 有一个从侵权之诉转向合同之诉的演进过 程。很明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与理论上对提单性质的 认识有很大关系。（四）提单的性质 提单表彰的是货物返还请求权， 本身并不是物权凭证， 仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据。 ||| 《中华人民共和国海商法》第七十一条规定： “提单，是指用以证明海上货物运输合同和货 物已经由承运人接收或者装船， 以及承运人保证据以交付货物的单证。 提单中载明的向记名 人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承 运人据以交付货物的保证。 ”这一条的含意，现在通行的看法是明确了提单的三项功能，即 提单是海上货物运输合同的证明；是一张货物收据；是一张物权凭证。对前两个功能，理论 界没有异议，主要的争论是第三项，即提单是否具有物权凭证性质？从法律的文义解释角度推敲该条规定，可以看出，该条有前后两句话，前一句，是从功能的 角度， 对提单进行定义， 说明提单是什么。 按照文意解释， 要构成我国海商法所称的 “提单” ， 必须同时具备三个功能要素，第一、用以证明海上货物运输合同；第二、用以证明货物已经 由承运人接收或者装船；第三、承运人保证据以交付货物。缺少任何一个要素的单证，都不 是我国海商法所称的“提单” 。显而易见，海商法在这里设定了一个法律事实：提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提 单（据以）交付货物”这一法定的提单条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证”的具 体补充说明，即具体向谁交付、如何交付货物。实际上是海商法在进一步确立另一个法律事 实：提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人 交付货物的条款， 构成承运人据以交付货物的保证。 即承运人必须保证将货物交给①记名提 单上记名的收货人；②指示提单上的被背书人；③空白提单的提单持有人。据此，我国海商法在第七十一条中对承运人签发的提单，实际上是规定了两个法律事实， 构成承运人的两项保证条款， 即首先承运人保证凭提单交付货物； 其次承运人还保证按提单 中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。 综上所述， 从我国海商法第七十一条本身 导出的结论是： 提单除了是海上货物运输合同的证明和货物收据外， 还是确定货物交付方式 的单证，但从该条款本身并不能得出提单是物权凭证的结论。长期以来人们一直受提单是物权凭证这一观念的影响， 认为持有提单就对货物拥有物权， 以 致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院， 而法院也允许当事人选择诉由， 产生现在无单 放货案件违约与侵权诉讼并存状况。 对提单是物权凭证这一看法， 理论界反思的声音越来越 多。有的学者甚至提出认为提单具有物权凭证功能是历史的误会。目前主张提单是物权凭证的主要学说如下几种： （1）所有权说：认为提单是所有权凭证或是货物所有权的支配文件。主要理由是①按照商 业惯例，占有提单即等于占有货物，转让提单就等于转让货物；②如果出让人的意思是转移 货物的所有权， 则提单受让人就取得货物所有权； ③提单可以作为买卖的标的和押汇的工具。 （2）占有权说：认为提单持有人凭提单要求承运人交付货物的权利，是基于提单持有人对 货物的占有权。提单代表货物，因而谁持有提单谁就取得了占有货物的权利。（3）综合说：认为提单代表提单项下货物的物权，而物权包括自物权（所有权）和他物权 （抵押权、质权、留置权等） ，提单持有人对提单项下的货物可能具有不同的物权。||| （4）拟制占有说：认为提单即代表货物，转让提单即转让对货物的占有权，占有提单即等 于占有货物。提单持有人对货物的占有权，是提货债权的基础。从以上各种学说中可以看出，都是基于“提单代表货物本身”“提单交付等于货物本身的交 、 付”这些假定。但是，没有哪一个国家是以明确的法律条文来规定提单是物权凭证。有关的 规定都是从维护商业习惯角度， 以法律规定确认交付提单具有交付货物的同样效果， 解决的 是国际贸易中买卖合同项下的货物交付问题。 因此， 学界有反对提单有物权凭证性质的学说， 即否定说。（5）否定说：认为提单根本不代表物权，提单表彰的是“运送物之交还请求权” ，属于债权 性质。 提单的交付与物品交付有同一效力， 提单项下货物的处理必须以提单为据等提单表现 出的与物本身有关的各种特点都是基于提单的这种债权性。上述否定说有一定道理，提单的物权凭证性质，不能用英美法的思维，以商业实践中的习惯 做法为基础简单假设， 而应立足于我国现有法律框架进行实在法意义上的客观分析。 权利的 来源要有先后的次序。如前述及，提单首先是确定货物交付方式的单证，货物没有交付，运 输合同便没有完结，此时，提单持有人相对于承运人而言，首先具有的是基于运输合同或提 单的货物返还请求权。英美法中只有契约、侵权、动产、不动产等概念，并无物权、债权概 念， “物权是大陆法系民法上的概念，在罗马法中已有出现，一直沿用至今。“document of ” title”翻译成“物权凭证”的确值得推敲。提单是物权凭证的说法来源于英国的判例， 这一点是公认的事实。 1794 年的 Lickbarrow 在 V. Mason 一案中，英国法院首次确认 document of title， “买方将提单背书给一个善意被背书 人后破产， 卖方欲行使停运权并向已支付对价的善意被背书人主张权利。 在二审中特别陪审 团作出判决，认定提单经过这样背书、交付转移后，货物所有权就转移了，被告胜诉。 ”从 这个案例中看，法官实质上肯定的也是提单在货物买卖中的交付功能。提单在货物交付方式上发挥了作用。在现代物权变动理论中， “交付作为公示方法，是着 眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权，则以占有作为公示的方法。交付与占有分别从 静态和动态两个方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占有是交付的结果。 ”提单项下 的货物，占有显而易见是承运人占有。托运人把货物交给承运人，即将货物的占有转移给了 承运人，承运人收回提单将货物交给合法提单持有人，对提单项下货物的占有才转移。所以 提单持有人对承运人而言，具有的首先是货物返还请求权，根本不是占有权。现代社会的进步巨大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交付方 式仅仅限于现实交付一种， 即指对动产的事实管领力的移转， 使受让人取得标的物的直接占 有。由于商品经济的发达，物流速度大大加快，促进交易便捷便有了客观的需求，这种现实 交付方式开始跟不上发展的需要， 于是传统交付制度有了发展， 在一些国家和地区的交易实 践中逐步出现了新型的交付方式，包括简易交付、占有改定和指示交付。民法理论已经放弃 了死守现实交付的思路， 但上述提单是物权凭证的学说却在死守现实交付理论， 纷纷将不在 占有之下的货物拟制为占有， 来适用现实交付理论以解释国际货物买卖中的交付， 显然难以 自圆其说。指示交付，又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人 约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现 实交付。学理上也称之为返还请求权代位。 《德国民法典》第 931 条规定： “物由第三人占有 时，所有人得以对于第三人的返还请求权让与给受让人，以代替交付。 ”由此可见，返还请 求权让与， 已经发展成为独立的一种国际货物买卖交付方式， 债权的让与并不依赖于对货物 的占有。国际贸易的发展不仅发展了民法的货物交付方式， 还发展了民法中的质押理论， 出现了权利 质押。我国担保法在质押一章专设权利质押一节，将提单、仓单等提货债权单证作为可以质 押的权利凭证。动产质押与权利质押的根本区别在于：权利质押存于权利之上，而非存于动 产之上。在押汇协议的约定下， 提单交付给银行， 即是将提单项下货物的返还请求权转让给了银行。 权利质押与指示交付理论一样， 都是国际贸易实践发展的产物。 提单只是被国际贸易使用的 一种工具，提单本身表彰的是货物返还请求权，贸易中将其作为取得权利的权利，是运输环 节以外的买卖、 结算环节中相关法律的规定， 是提单所证明的返还请求权证明了提单持有人 在买卖合同项下的权利。而不是提单本身在直接证明国际货物买卖合同项下的权利。《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定： “出卖人应当履行向买受人交付标的物或 者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。 ”据此，我国现有法律规定确认的 是提单可以作为交付的方式，提单是提取标的物（运送的货物）的单证。出卖人可以向买受 人交付提取货物的提单， 以取代货物的现实交付， 这是在立法上对指示交付即返还请求权让 与的确认。 我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付货物的法律事实， 与我国合 同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上找不到法律依据， 而提单转让表彰返还请求权让与，却有相关的明确法律根据。综上所述，不是提单的性质改变了，而是物权变动理论中的交付制度发生了变化。提单不是 占有权的凭证，其本身并没有直接表彰物权，表彰的是货物返还请求权。提单的转让只是代 表一种交付方式，让与的是货物的返还请求权，这一请求权的实现，才有占有的结果出现。 国际贸易的交付方式是提货请求权的转让， 跟占有不占有货物无关。 依据提单并不能证明提 单持有人对货物拥有物权， 提单持有人对货物拥有物权的根据是国际贸易中买卖合同或押汇 协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证” ，在我国现有法律框架下，没有根据。明确 这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单提起侵权之诉，缺乏法 律根据。（五）无单放货案件的性质 提单持有人与承运人之间是海上货物运输合同法律关系，无单放货案件的性质是合同之诉。 应托运人要求， 承运人缮制签发提单后， 承运人与提单持有人之间就产生了提单债权债务关 系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收货人、提 单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。“提单的规定”的性质如何？学术 ” 界有不同看法：1、涉他合同说：又称为第三人合同，认为提单的规定是运输合同性质，托运人是为收货人 利益订立运输合同， 收货人作为受益的第三人， 可以取得以自己名义直接请求承运人履行运输合同项下义务的权利。这一学说的特点是：收货人作为受益第三人，其权利义务完全取决 于托运人与承运人的约定， 其债权有可能被承运人对托运人的一切抗辩所对抗。 此说显然无 法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证据制度， 因为在国际贸易中， 出于交易安 全考虑，绝不允许收货人的权利处于不确定状态。 2、合同让与说：认为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证明的海 上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移， 提单持有人因之成为运输合同 的当事人。 合同让与说不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与， 而且收货人得到的权利义务 又可能与托运人的权利义务不完全相同。 合同转让后， 作为出让人的托运人并不能完全脱离 该被转让的运输合同， 根据我国海商法第八十八条的规定， 承运人申请拍卖所留置的无人收 受的货物，拍卖款在清偿其债权后，剩余的金额，仍应“退还托运人” 。可见，提单的出让， 并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关系。3、证券说：认为提单是表明承运人承认已接收货物，并负有在目的港将货物交给提单持有 人这一债务的有价证券。 提单表彰运输合同上的债权， 将运送物的交付请求权从运输合同中 相对截离出来， 作为证券上的权利行使。 这一说本身承认提单的证券关系与票据关系有很大 的差别。票据在民法理论中一般认为是单方法律行为，而提单并不是。票据制度中，后手的 债权人对前手有追索权， 而提单制度中没有。 我国海商法第七十八条没有规定提单持有人与 提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不承认后手对前手有追索权。4、新合同说：认为提单在收货人与承运人之间形成了一个单独的运输合同。英国的默示合 同理论与此说有相似之处。 这一说法主要是在形式上是否具备合同订立的意思表示方面受到 质疑。5、法律规定说：认为收货人取得的权利是基于法律的规定。既不是托运人的权利，又不是 出于合同的约定。 托运人因运输合同取得的权利与收货人因法律规定取得的权利， 并非两个 权利，而是一个权利，只是收货人取得权利时，托运人对于承运人依运输合同所得行使与之 有关的权利，处于休止状态，不能再予行使而已。此观点的问题是认为收货人因法律规定取 得的权利与运输合同项下的权利是一个权利。综合以上学说， 可以看出， 虽然分别在一定程度上说明了提单持有人与承运人之间法律关系 的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实际状况的地方。究其原因，我认为，之所以用法 律规定形式确定提单持有人 （非托运人） 与承运人之间的权利义务， 就是因为依靠涉他合同、 合同转让、证券、新合同等学说所涉及的已有民法理论，适用相关民事法律规范，无法达到 提单制度所追求的转让目的。关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来理解：1、海商法第七十八条第一款规定，是法律为保障提单的可转让性，预先设立的权利义务关 系事实。该款规定是一项制度设定，是法定提单制度的一部分。其制度价值是为了配合国际 货物买卖合同中风险转移理论，弥补涉他合同理论的不足，为减少诉累，提高商事效率，通 过立法给予收货人、提单持有人海上货物运输合同当事人的法律地位。2、提单代表的是一种法定的商法制度，本身不会自行发生作用。发生作用是选择提单作为 贸易工具的结果。承运人、收货人、提单持有人对提单所载海上货物运输合同条款并非没有 一致的意思表示。 提单在国际贸易中发挥作用靠的是其在商法意义上的整体制度价值， 国际 贸易的参与者选择提单作为工具，不是选择提单本身，而是选择提单制度，提单制度基本法 定， 有国际统一基础， 特别是对承运人不可免除的最低责任的规定， 使提单制度稳定而明确， 这正是国际贸易参与者信赖提单制度的基础。 收货人、 提单持有人作为国际货物买卖合同的 买方，在与卖方（托运人）签订买卖合同时，一旦约定采用 CIF/FOB/CFR 等贸易术语，采用 跟单信用证或跟单托收等结算方式，就构成对提单制度的选用，这意味着收货人、提单持有 人将要成为法定提单法律关系的一方当事人， 受提单的规定约束。 因此， 作为买方的收货人、 提单持有人要维护自己的权益， 可以对提单的格式、 基本内容在签订买卖合同时行使选择权， 与卖方（托运人）在买卖合同中约定。如果不作出特别约定， 只是选择提单作为工具， 则卖方只要在运输环节要求承运人签发提 单，就是履行了买卖合同的约定。这就意味着作为买方的收货人、提单持有人同意卖方（托 运人）的选择，认同提单的规定内容。据此分析，作为国际货物买卖合同关系中买方的收货 人、提单持有人，在订立买卖合同时选择使用提单制度，根据《中华人民共和国合同法》第 十四条的规定，构成要约。而承运人签发提单的行为，如前文述及，构成承诺。双方一致表 示接受提单的规定作为彼此之间权利、义务的内容的合同成立。3、提单条款的内容本身就是托运人与承运人海上货物运输合同的部分或全部内容。 4、海商法的立法结构体系、及对提单条款内容的调整显示的立法意图是提单关系按海上货 物运输合同关系对待。 （1）1993 年 7 月 1 日施行的现行《中华人民共和国海商法》总计 15 章 278 条。提单问题 作为运输单证安排在规范海上货物运输合同的第四章第四节进行规定。 在立法结构体系上将 提单视为海上货物运输合同问题对待。（2）我国海商法第七十八条、第九十五条规定均确定提单持有人与承运人之间的关系依据 提单的规定或适用提单的约定。另外，我国海商法第四十四条还规定： “海上货物运输合同 和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。 ”海商法第四 章从第四十一条到第九十一条均是对承运人和托运人权利义务方面的明确规定， 根据本条的 规定， 涉及到这方面内容的条款均属于强制性规定， 合同法理论中的意思自治原则在这里不 适用。在这里，立法显然将作为合同凭证的提单与海上货物运输合同同等对待，对提单的权利义务内容，用调整海上货物运输合同的法条进行规范。 据上可见，无论是在立法结构体系方面，还是在具体规范内容方面，在立法上，已经将提单 关系定位为海上货物运输合同关系进行法律调整。 5、国际上先进的海运、贸易大国的相关立法趋势是将提单视为或直接规定为运输合同。如 英国 1992 年《海上货物运输法》第 5 条（1）规定提单包括或证明的合同属于运输合同；美 国参议院 1999 年 9 月 24 日《海上货物运输法》草案直接规定运输合同提单或类似单证。 综上所述，表面上看，承运人同收货人、提单持有人之间的关系是法定的债权债务关系，实 质上，依然是当事人意思自治的选择结果，是合同关系。将上述“提单的规定”视为是海上 货物运输合同性质，既有法理根据，又符合当今国际海上货物运输立法的趋势。||| （六）提单持有人的择诉问题 提单持有人身份具有多重性，基于运输，相对于承运人提单持有人是收货人或托运人；基于 国际货物买卖合同，是买方；基于押汇协议，是质押人。可见，多个法律关系可能集于提单持有人一身。据此，提单不是物权凭证不等于说提单持 有人本人没有物权，提单持有人的物权主要靠买卖合同及押汇协议等法律关系证明并确立。 提单持有人仍有依据物上请求权或侵权行为之债请求权起诉承运人的请求权基础。 问题是提 单持有人与承运人之间存在海上货物运输合同关系，能不能选择诉讼？在我国现有法律框架下， 提单持有人只能提起违约之诉。 理由是提单持有人选择诉讼的权利 受法定限制。 《中华人民共和国海商法》第七十八条第一款规定： “承运人同收货人、提单持 有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。 ”而如前所述，提单持有人与承运人之 间的关系是法定的债权债务关系， “提单的规定”应视为是海上货物运输合同性质。据此， 提单持有人与承运人之间的权利、 义务关系只能依法确定为海上货物运输合同关系。 在这里， 法律规定排除了侵权关系。尽管， 《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定： “因当事人一方的违约行为，侵害 对方人身、 财产权益的， 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律 要求其承担侵权责任。 ”但是， “在民法适用上，以特别法优于普通法为原则。即对该事项有 特别法时，应适用特别法，而不适用普通法；只在无特别法时才适用普通法，普通法起补充 特别法的作用。 ”所以，并不是承运人无单放货行为不存在受普通民法中的侵权行为法律规 范调整问题，而是由于我国海商法第七十八条这一特别法的规定优先适用于普通的民法规 范，才导致不能适用侵权行为规范的结果。因此，提单持有人对承运人只能提起合同之诉， 这是民法的适用原则使然。所以，在现有的中国法律框架下，对承运人无单放货行为提起侵 权之诉与法律规定不符，缺乏直接法律根据。据此，最高人民法院将无单放货案件定性为违约之诉，按海上货物运输合同纠纷处理，是有 法律根据的。本案一审法院将案件性质确定为侵权之诉，没有法律根据。对此，最高人民法 院的态度是明确的，2000 年 8 月 11 日，最高人民法院（2000）交他字第 1 号《关于提单持 有人向收货人实际取得货物后能否再向承运人主张提单项下货物物权的复函》 对福建省高级 人民法院有如下答复： “本案提单持有人福建省东海经贸股份有限公司与承运人韩国双龙船 务公司形成了提单运输法律关系， 应按海上货物运输合同纠纷处理。 二审法院据此认为 ” “原 审以侵权纠纷确定案由不妥。 ”二、承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任 （一）承运人应凭正本提单放货的法律根据||| 理论界有不少人认为在我国现有法律体系中， 对承运人签发提单后如何交付承运的货物， 没 有明确的规定。这种看法并不符合实际，这里面存在对法条的理解问题。的确，调整海上运 输关系的 《中华人民共和国海商法》 第四章海上货物运输合同的第二节承运人的责任以及第 五节货物交付，通篇没有一处直接规定承运人有凭正本提单交付货物的义务。但是，这并不 等于没有这个义务。 义务的产生并不仅仅来源于直接的法定， 有效的合同约定同样依法产生 义务。如前所述， 海商法第七十一条对提单设定的两个法律事实， 即承运人保证凭提单交付货物和 承运人保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。经由托运人、收货人、 提单持有人、 承运人等选择提单制度作为贸易工具的行为， 通过承运人按照海商法第七十二 条第一款、 七十三条第二款要求缮制签发提单， 上述两个法律事实就成为提单项下的法定条 款，进而根据海商法第七十八条第一款的规定，成为承运人同收货人、提单持有人海上货物 运输合同项下的义务内容。该两个合同义务，经过合同法律规范的调整，即产生法律约束力。因此，承运人应凭正本 提单放货是有法律根据的，即是《中华人民共和国海商法》的第七十一条及相关合同法律规 范。必须指出的是，承运人凭正本提单放货的义务是海上货物运输合同项下的合同义务，其 效力来源是合同约定， 并不是普遍适用的法律强制性规定的直接法定义务。 本案一审法院认 为代理公司作为承运人的代理人，明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行 事，构成对原告的侵权，应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任，实际上是将《中 华人民共和国海商法》第七十一条规定简单理解为法律的强制性规定，值得商榷。本案二审 判决对此没有表态。（二）承运人的代理人按照承运人指示无单放货无需承担责任。 根据 《中华人民共和国民法通则》 的有关规定， 代理人可能对其行为承担责任的情形有三个。 一、 按照第六十五条第三款规定， 委托书授权不明的， 被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；二、按照第六十六条规定，未经被代理人追认的，没有代理权、超越代 理权或者代理权终止后的行为；三、按照第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项 违法仍然进行代理活动的， 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的， 由被代 理人和代理人负连带责任。本案中， 不存在前两种情况， 被告福州外代得到的授权很明确。 第三种情况适用的前提是 “代 理人知道被委托代理的事项违法” ，那么，无提单交付货物是否属于违法是关键。前文已经 论及， 凭提单交付货物仅仅是提单海上货物运输合同项下的交货义务， 并不是普遍适用的强 制性法律规定义务。 承运人完全可以与合同的另一方当事人约定变更交货方式， 如在提单灭 失等情况下必须变更。如果将无单放货认定为违法行为，根据我国《担保法》的规定，对该 违法行为而进行的担保应为无效， 但是对于此类善意保函在司法实践中却得到普遍认可。 国 务院港口口岸工作领导小组、交通部、对外经贸部于 1983 年 4 月以通知形式下发（83）国 港 06 号文件，在肯定凭正本提单交货的前提下，允许以副本提单加保函的形式提货。由此 可见， 承运人委托代理人不凭提单交付货物， 完全是正常商务范围内的事情， 对代理人而言， 不是违法行为。故此，代理人接受承运人无提单交货业务，不适用第六十七条的规定，不可 能产生承运人与代理人负连带责任的结果。根据我国民法通则第六十三条的规定， 在承运人指示代理人不凭提单交付货物的情况下， 代 理人严格按照承运人的指示行事是其必须履行的代理合同义务， 其按照承运人的指示交付货 物或者不交付货物均是在其代理业务范围之内， 行为符合代理法律规范， 代理人本身无须承 担责任。对无提单交货承担责任的应是承运人。因此，本案一审法院判令被告福州外代就无 单放货行为与被告双龙公司向原告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。三、本案提单项下权利是否丧失 提单一旦签发， 提单持有人与承运人之间的提单海上货物运输合同关系确立， 提单海上货物 运输合同关系与国际货物买卖合同关系、结算合同关系是各自独立，完全不同的法律关系。 但是由于提单持有人的身份多重性，上述法律关系有可能以提单持有人为连接点产生交叉。 是否相互影响，理论与实务界均有不同看法。本案一审判决后，被告双龙公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。在前述最高人民法 院给该二审法院的批复中，最高人民法院认为： “承运人韩国双龙船务公司负有凭正本提单 交付货物的义务。其接受托运人的保函并将货物交付给非提单持有人（贸易合同的买方） ， 侵犯了提单持有人的担保物权， 违反我国法律规定和国际航运惯例， 本应承担无单放货违约赔偿责任。但是，提单担保物权人福建省东海经贸股份有限公司通过与提货人、托运人签订 补充协议重新取得了提单项下货物的占有权， 并从中收取了部分款项， 致使提单失去了担保 物权凭证的效力。 故福建省东海经贸股份有限公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下 货款的权利。 ”这一批复意见与公布于《中华人民共和国最高人民法院公报》1994 年第 4 期的 “香港华润 纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业（集团）公司和深圳经济特区进 出口贸易（集团）公司无正本提单放货、提货纠纷案”“科达?玛珠” 〔 （KOTA MAJU）轮案〕 处理意见基本一致。该案中，广州海事法院认为： “在货物运抵湛江时，原告持有合法提单， 是提单项下的货物所有权人。 ??原告作为提单持有人， 在知道深圳公司未付货款而提取货 物后，并未通过提单关系，向湛江船代、湛纺公司和深圳公司主张提单权利，只是以国际贸 易合同卖方的身份，与国际贸易合同买方深圳公司交涉支付货款。经原告与深圳公司协商， 货款支付方式由跟单信用证方式改变为银行电汇， 深圳公司并以此方式， 向原告支付了６０ 万美元的货款。事实表明，深圳公司原本是本案所涉国际贸易合同的买方，其无提单提取货物在主体上 没有错误。 原告在事后也认同了被告湛江船代、 湛纺公司、 深圳公司无提单交货、 提货行为。 原告与深圳公司协商改变货款支付方式， 标志着本提单不再具有物权凭证的效力。 原告依据 不再具有物权效力的提单向湛江船代、湛纺公司和深圳公司索赔货物及利息损失，不予支 持。 ”代表最高人民法院态度的上述意见发布后，引起了理论界不同反响，有人认为这种判决，是 对英国法中的禁反言理论的错误理解， 适用禁反言理论的前提， 即提单持有人丧失提单项下 的权利的前提， 应当是提单持有人在无单放货之前有意思表示同意无单放货， 而不是事后认 可。也有人认为： “在提单持有人根据不同合同可向不同方主张权利时，判决他有权选择诉 讼对象是正确的。 但提单持有人选择起诉一方后并不必然丧失对另一方的诉权。 ??提单持 有人的这种权利是合同保障的，没有理由认为他在有两种合同权利时必须二者择其一行使。 仅仅协商改变付款条件并不构成提单持有人放弃对承运人的权利的意思表示。 ”上述理论界的不同看法不无道理。我国不是普通法国家，是大陆法系国家，法律体系是成文 法组成，本身没有禁反言理论适用的前提。但从现有法律框架进行分析，同样可以得出这种 结论。如前所述， 提单债权债务关系是提单持有人与承运人之间的海上货物运输合同关系， 提单项 下的合同义务只能由该合同的当事人重新协商一致，才能变更、解除。在运输途中，要改变 交货方式，必须先将提单交回承运人，消灭凭提单交货这种交货方式的约定，否则，承运人 的凭提单交货义务不能解除。 当提单不符合信用证的要求， 而没有按正常的流转程序转让给 国际货物买卖合同的买方，从银行退回到托运人手中时，作为托运人的提单持有人，与承运 人之间的关系并不是提单海上货物运输合同关系，|||而是托运人与承运人的海上货物运输 合同关系，此时，托运人与承运人作为合同双方，可以协商改变运输货物的交付方式，如双 方认为不再以提单作为交付工具，则托运人也应将提单交回给承运人，否则，说明双方并没 有改变交货方式约定。 承运人海上货物运输合同项下的凭提单交货义务没有消灭， 除非不可 抗力，必须履行。提单持有人的单方行为并不能改变合同内容。可见，只要持有提单，就拥 有向承运人索赔的合同项下权利，只要不超过时效。再看买卖合同，跟单的货物销售，就是对货物的销售要提供有关单据，如提单、发票、汇 票、产地证等，并用这类单据控制货物的交付。合同双方选择提单作为工具，目的是采取商 业信用加银行信用以取得双重交易安全保障。 提单立法中对签发提单的种种限制表明， 立法 为承运人设定了其在国际贸易中应充当一定的保障交易安全的角色。 并不是仅仅将货物从一 港运到另一港就完事， 而且有中间人作用。 这种角色最重要的就是保证向提单持有人交付货 物。保障的就是交易安全。上述提及的案例，是承运人无提单放货，导致双重保障交易安全这一目的无法达到。提单 持有人被迫采用其他安全性较差的交易方式补救。 如果允许承运人因这种补救措施的采用而 免除其运输合同项下的凭提单交货义务， 则提单制度的保障价值荡然无存。 提单持有人没有 将提单交回承运人，说明其没有放弃向承运人履行合同义务的权利。承运人无单放货往往取得相应的保函， 保函关系是对凭提单交货提单制度价值的保障。 承运 人这种行为表明， 其同样认同提单制度的保障价值。 现在反而是法院一些判决打破这保障链 条。这类判决，在法理上缺乏充分依据，与国际通行做法相左，值得商榷。笔者认为，只要 不过诉讼时效，提单持有人有权要求承运人履行凭提单交货合同义务。本案中，一审法院虽 然对案件定性欠妥， 但判令承运人对无单放货行为承担责任的结果是正确的； 二审法院根据 上述最高人民法院的批复，撤销一审判决，驳回东海公司的诉讼请求，判决理由不太令人信 服。原告：福建省|海Q股份有限公司（Q“|海公司” ）被告：p船沼邢薰荆Ssangyong Shipping Co. Ltd） （Q“p公司” ）被告：中Ｖ萃廨代理公司（Q“福州外代” ）盗窃案属于纯侵犯财产性案件，因此盗窃的数额和次数已经成为量刑的关键，南京盗窃罪 律师庄荣华凭借着丰富的处理盗窃案的经验与智慧， 以及对鉴定环节的程序和实体的综合辩 护策略，为多数当事人争取到优秀的诉讼结果。 盗窃取保案例一、 本案系一起团伙盗窃案件，总涉案盗窃数额为 8 万多元。 期间，一名嫌疑人协助主犯实施盗窃 19497.88 元，后在羁押 30 天时被成功取保候审。 南京市公安局玄武分局 取保候审决定书 （副本） 玄公经保字【2012】 犯罪嫌疑人 A，性别，女，年龄 30，住址：江苏。 我局正在侦查 A 等人涉嫌盗窃案，因犯罪嫌疑人拘留到期，需继续侦查，根据《中华人民 共和国刑事诉讼法》第七十条之规定，决定对其取保候审，期限从 2012 年 9 月 24 日起。犯 罪嫌疑人应当接受保证人的监督/交纳保证金零元。在取保候审期间，被取保候审人应当遵守下列规定： 一、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县； 二、在传讯的时候及时到案； 三、不得以任何形式干扰证人作证； 四、不得毁灭、伪造证据或者串供。犯罪嫌疑人在取保候审期间违反上述规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形， 责令犯罪嫌疑人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。 2012 年 9 月 23 日盗窃取保案例二、 【最新】盗窃案成功辩护取保候审-南京刑事律师庄荣华 本案为一起盗窃案，涉案标的初 步调查为 12000 元，涉案人数为 2 人，系共同犯罪。当事人家属咨询委托律师，望提供律师辩护服务，尽力为当事人争取获取自由，宽大处理 的从轻、减轻机会。本案通过律师综合分析以及提供专业律师意见。 成功于 2013 年 2 月 8 日被成功取保候审，同日被看守所释放。 附取保候审决定书： 南京市公安局沿江工业开发区分局 取保候审决定书 沿公（长）取保字 2013 犯罪嫌疑人 A，性别男，出生日期 1985 年，住址，江苏省南京市沿江开发区，单位：江苏 某公司。 我局正在侦查 A 等人盗窃案，因犯罪嫌疑人可能判处有限徒刑以上刑罚，采取取保候审不 致发生社会危险性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条第一款第二项之规定， 决定对其取保候审，期限从 2013 年 2 月 9 日起算。犯罪嫌疑人应当接受保证人 B 的监督。南京市公安局沿江工业开发区分局 2013 年 2 月 8 日 盗窃缓刑案例一、 盗窃数额巨大、羁押 8 个月后成功判处缓刑【江宁刑案判例】 知名南京刑事辩护律师庄荣华于 2012 年 6 月接案一起盗窃数额巨大的刑事案件， 后经过律 师辩护成功判缓。 本案为团伙盗窃、多次盗窃，经过侦查机关刑事拘留 30 天后，检察机关认定盗窃数额巨大 有逮捕必要，依法将其中相关被告人批准逮捕。本案盗窃总数额为 28000 多元，而庄荣华律师通过认真与司法机关沟通，仔细分析证据材 料，最终检察院认定庄荣华律师辩护的秦某参与了其中的一笔，但总数额仍然过万，仍旧数 额数额巨大。为使得秦某有缓刑的机会， 必定要通过其在犯罪活动中所起到的所用来争取被认定为从犯， 数次律师意见努力之后， 最终本案 6 名被告人中， 仅有庄荣华律师代理的秦某被司法机关认 定为从犯， 争取到法定的从轻、 减轻的机会， 为法院审判阶段争取缓刑又迈出实质性的一步。在审查起诉阶段，庄荣华律师联系上被害单位的相关领导，表示希望能够通过支付一定的 补偿来求得谅解， 在数次联系沟通之下， 庄律师带着秦某的亲属至被害单位支付了相应的补 偿款，并成功获取了谅解书，其内容包含：接受我方的道歉和补偿，全面谅解我方的违法犯 罪行为，并诚恳建议司法机关对秦某从轻处罚，适用缓刑。至此，通过最终的判决书得知， 本案也仅有庄律师代理的秦某取得了被害单位的书面谅解， 这正是一名优秀刑事律师为当事 人努力办案的体现， 对于某些被窃数次的单位即使你愿意支付赔偿， 也许单位负责人都不愿 意接受，更愿意司法机关从重处罚，因此可以看出庄荣华律师代理辩护的努力成果。至此通过法庭开庭审理之后，于年前依法作出了判决结果，本案被逮捕羁押的被告人中， 仅有庄荣华律师代理的秦某被判处缓刑，在年三十晚上的前两天顺利回家陪家人过年。依照南京市的司法实践，盗窃数额过万元的，应当判处有期徒刑 3 年 6 个月以上。 至此本案终结，当事人非常满意案件结果，庄荣华律师再次将被逮捕羁押的被告人成功争 取到缓刑结果， 若您有盗窃或其他类型的刑事犯罪案件需要聘请优秀刑事律师， 可致电联系 庄律师。南京市江宁区人民法院 刑事判决书 （2013）江宁刑二初字第号 公诉机关南京市江宁区人民检查院。 被告人陈某，男，19XX 年 XX 月 XX 日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业。因涉 嫌犯盗窃罪于 2012 年 6 月 6 日被刑事拘留，同年 7 月 13 日被逮捕。现羁押于南京市江宁 区看守所。 被告人时某，男，19XX 年 XX 月 XX 日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业。因涉 嫌犯盗窃罪于 2012 年 6 月 6 日被刑事拘留，同年 7 月 13 日被逮捕。现羁押于南京市江宁 区看守所。 被告人谢某，男，19XX 年 XX 月 XX 日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业。因涉 嫌犯盗窃罪于 2012 年 6 月 6 日被刑事拘留，同年 7 月 13 日被逮捕。现羁押于南京市江宁 区看守所。 被告人秦某，男，19XX 年 XX 月 XX 日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，个体。因涉 嫌犯盗窃罪于 2012 年 6 月 6 日被刑事拘留，同年 7 月 13 日被逮捕。现羁押于南京市江宁 区看守所。 辩护人庄荣华，江苏格非律师事务所律师。 被告人李某，男，19XX 年 XX 月 XX 日出生于江苏省溧阳市，汉族，初中文化，无业，住南 京市江宁区。因涉嫌犯盗窃罪于 2012 年 6 月 6 日被刑事拘留，同年 7 月 6 日取保候审。 被告人沙某，女，19XX 年 XX 月 XX 日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，个体，住南 京市江宁区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于 2012 年 6 月 6 日被取保候审。南京市江宁区人民检察院以江宁检诉刑诉【 号起诉书指控被告人陈某、时某、 谢某、秦某、李某犯盗窃罪，被告人沙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于 2012 年 12 月 26 日 向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江宁区人民检 察院指派检查员陈静出庭支持公诉，被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某、沙某及辩护人 庄荣华均到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市江宁区人民检察院指控，2012 年 5 月至 6 月间，被告人陈某、时某、谢某、秦某、 李某等人先后多次至南京市江宁区江宁街道、 江宁区滨江经济开发区等地， 盗窃液晶显示器、 电脑主机和钢模具等物品，财物价值共计人民币 28828 元。其中被告人陈某、时某参与作案 3 起，窃得财物价值人民币 28828 元；被告人谢某、秦某参与作案 1 起，窃得财物价值计人 民币 10563 元。被告人沙某明知是犯罪所得赃物，仍收购被告人陈某等人盗窃的钢模具，价 值人民币 10563 元。另被告人陈某、时某伙同他人在盗窃价值人民币 14623 元的钢模具过 程中因被发现而未得逞。案发后，被告人陈某、时某、谢某、秦某、沙某被公安机关抓获归 案；2012 年 6 月 6 日，被告人李某主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。被盗 电脑主机、 液晶显示器和钢模具已被公安机关扣押并发还被害单位。 公诉机关针对上述指控 提供了相应的证据，认为被告人陈某、时某、谢某、秦某以非法占有为目的，秘密盗窃他人 财物，数额巨大；被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，均应当以 盗窃罪追究其刑事责任。被告人沙某明知是犯罪所得的赃物仍予以收购，应当以掩饰、隐瞒 犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某共同实施盗窃行为，构 成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人秦某起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻 处罚。被告人李某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人陈 某、时某在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对未遂部分可 以比照既遂从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十 二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第二十三条的规定予以判处。被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某、沙某对起诉书指控的事实均无异议，自愿认罪。 辩护人庄荣华提出的辩护意见是：1、被告人秦某在共同犯罪中其次要辅助作用，系从犯； 2、被告人秦某系初犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现；3、被告人秦某亲属积极补偿被 害单位经济损失，并取得被害单位的谅解。建议对被告秦某使用缓刑。经审理查明， 【具体案情省略】 案发后，被告人陈某、时某、谢某、秦某、沙某被公安机关抓获归案。2012 年 6 月 6 日， 被告人李某自动向公安机关投案， 如实供述自己的盗窃事实。 被盗物品均已被公安机关扣押 并发还被害单位。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的主要证据证实，本院予以确认。1、六被告人的供述证实，被告人陈某、时某、谢某、秦某、 李某实施盗窃的时间、地点、手段、各人在盗窃中的作用、窃得的物品数量、销赃及被告人沙某收赃的情况。辨认笔录证实，各被告人照片指认盗窃的地点、物品、销赃地点及同案 犯。2、证人的证言证实，其伙同陈某、时某、谢某、秦某、李某三次盗窃液晶显示器、电脑主 机和钢模具及销赃的情况。辨认笔录证实，照片指认盗窃的地点、销赃地点及同案犯。 3、证人的证言证实，2012 年 5 月中下旬，网吧两次被盗的液晶显示器、电脑主机数量。4、证人陈某、宋某的证言证实，江苏 XX 电子科技有限公司两次被盗的时间、被盗钢模具 的数量。 5、证人朱某的证言证实，2012 年 6 月 4 日，有三个小青年喊其开马自达拖铁。后其开车 到飞鹰路，三个小青年下车，让其等一会儿。过了半小时左右有人喊其到厂门口，过了几分 钟，厂里有人喊 抓贼 ，三个小青年让其开车跑，后背派出所抓到。辨认笔录证实，朱某照 片指认陈某、时某就是喊其拖铁的小青年及停车地点。6、证人张某、张某的证言证实，张某购买陈某、时某 3 台电脑主机和 4 台显示器，张某购 买陈某、时某 1 台电脑主机和 1 台显示器。辨认笔录证实，张某照片指认陈某、时某。 7、证人刘某的证言证实沙某收购陈某等人钢模具的情况。辨认笔录证实，刘某照片指认陈 某、时某、谢某、秦某。8、价格鉴定证书证实，被盗液晶显示器、电脑主机和钢模具的价值。 9、 现场勘验检查笔录及刑事摄影照片证实案发现场的情况， 2012 年 6 月 4 日夜盗现场， 另 在该公司西侧铁栅栏围墙内外及铁栅栏后门内外发现散落的不锈钢材质模具 15 块，民警将 上述钢模具予以提取。10、书证发破案经过及抓获经过证实，本案因被害单位报警而案发，被告人陈某、时某、 谢某、秦某、沙某被抓获及被告人李某自动投案的情况。 11、书证扣押及发还物品文件清单证实，从沙某、张某、张某处扣押了被盗的刚模具、电 脑主机、液晶显示器，上述被盗物品均已发还给被害单位。 12、书证户籍证明、电话查询记录、行政处罚决定书证实，六被告人犯罪时均已成年，具 有完全刑事责任能力且被告人谢某有劣迹。 本院认为，被告人陈某、时某、谢某、秦某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额 巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取公私财 物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人沙某明知是犯罪说得的赃物仍予以 收购，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陈某、时某、谢某、秦某、 李某共同实施盗窃行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人秦某起次要作用，系从犯， 依法应当减轻处罚。被告人李某犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从 轻处罚。被告人陈某、时某在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未 遂，对未遂部分可以比照既遂从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某、时某、谢某、秦某、李某犯盗窃罪，被告人沙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪 名成立，本院予以采纳。六被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人秦某亲属积极 补偿被害单位经济损失，并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。被告人谢某曾因盗窃被 行政处罚，可酌情从重处罚，现其再次实施盗窃，主观恶性较大，不应对其适用缓刑。被告 人谢某的辩护人提出的第 1 点辩护意见成立， 本院予以采纳； 关于其提出的第 2 点辩护意见， 经审查，本院认为，被告人谢某在盗窃过程中翻爬院墙搬运赃物，事后参与分赃，应当认为 其起主要作用，而不是起次要、辅助作用，不能认定为从犯，但可以认定为作用相对较小， 可酌情从轻处罚。辩护人的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人秦某的辩护人提 出的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关提出的判处被告人陈某、时某有期徒刑三年三 个月至五年、并处罚金，判处被告人秦某有期徒刑二年至四年、并处罚金，判处被告人李某 有期徒刑六个月至一年、并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。提出的判处被告人沙某 拘役三个月至六个月或者有期徒刑六个月至一年、 并处罚金的量刑建议违反最高人民检察院 关于量刑建议的相关规定， 故不予采纳。 辩护人提出的对被告人秦某适用缓刑的量刑建议适 当，本院予以采纳。综上，为了维护社会治安秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中 华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第 一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第三款 的规定，判决如下： 被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，罚金人民币一万二千元（刑期从判决执 行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2012 年 6 月 6 日 起至 2017 年 2 月 5 日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳） 。 被告人时某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，罚金人民币一万二千元（刑期从判决执 行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2012 年 6 月 6 日 起至 2017 年 2 月 5 日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳） 。 被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计 算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2012 年 6 月 6 日起至 2017 年 2 月 5 日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳） 。 被告人秦某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月，罚金人民币一万五千 元 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。 罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向 本院缴纳） 。 被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，罚金人民币七千元（缓 刑考验期限从判决确定之日起计算。 罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴 纳） 。 被告人沙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，罚金人民币八千元 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。 罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本 院缴纳） 。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日至十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中 级人民法院提出上述。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 南京市江宁区人民法院 2013 年二月六日 见习书记员 雍青 盗窃缓刑案例二、南京刑事律师胜案指导盗窃案辩护技巧 【白下刑案】盗窃数额巨大-成功辩护判三缓四 真实案情： 本案系一起标准的盗窃案，被告人系成年人，盗窃数额为 16266 元，依照法律规定属于数 额巨大标准，应当判处 3 年以上有期徒刑。当事人通过咨询和比较，最终选择委托江苏格非 律师事务所资深刑事辩护律师全程辩护代理。 审理结果： 法庭采纳刑事辩护律师意见，成功判处缓刑【有期徒刑三年，缓刑四年】 。 南京市白下区人民法院 刑事判决书 （2008）白刑初字第号 公诉机关南京市白下区人民检察院 被告人 A，男，出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，住本市秦淮区，2008 年因涉嫌犯 盗窃罪被刑事拘留，同年转逮捕。现羁押于南京市白下区看守所。 辩护人，江苏 xx 律师事务所律师。 南京市白下区人民检察院以白检刑诉号起诉书指控 A 犯盗窃罪，于 2008 年向本院提起公 诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被告 A 及其辩护人到庭参 加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2008 年 16 时许，被告人 A 在本市白下区经仓库保管员允许进入店内数码仓 库，趁保管员不备，分别窃取诺基亚 N95 电话一部，诺基亚 N82 电话三部，共计价值人民 币 16266 元。 2008 年被告人 A 主动向南京市公安分局白下分局瑞金路派出所投案， 并如实供述自己盗窃 移动电话的犯罪事实。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议。 本院认为，被告人 A 以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额巨大，其行为已构成盗 窃罪，依法应予惩处。南京市白下区人民检察院指控被告人 A 犯盗窃罪，事实清楚，证据 确实充分，指控罪名成立，应予支持。被告人 A 系自首，依法可以从轻处罚；且系初犯， 认罪、 悔罪态度较好， 已赔偿被害单位损失，可酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判 决如下： 被告人 A 犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年{缓刑考验期自判决之日起计算}；罚金 人民币 32000 元【已缴付】 如不服本判决，可在接到判决书的第二日其十日内，通过本院或直接向江苏省南京市中级 人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 南京市白下区人民法院 【院印】 二零零八年七月四日 盗窃案例三、 【盗窃案】总额 10 万-成功判处三年半【玄武刑案】 案情介绍： 本案盗窃案（盗窃总数额 10 万多）主犯家属，委托知名南京刑事辩护律师庄荣华全程辩护代理。 案件结果： 1、主犯因盗窃 10 万多，成功从轻处罚被判处 3 年半。 2、本案在公安机关侦查机关共有 4 名嫌疑人，最终起诉之时，有一人免予追诉，仅起诉 3 名被告人。 3、本案原先犯罪数额系 12 万多，在庄律师发表数份律师意见后，司法机关最终认定犯罪 数额降低至 10 万多。 4、本案其中一名从犯，因犯罪数额不大，且有自首情节，在第一阶段被成功取保候审，在 法院阶段被成功判处缓刑。 律师点评： 本案能有如此优秀的判决结果，系庄荣华律师多次专业、尽职的认真沟通的结果。 同时引用和活用新最高院司法解释与省高院量刑意见，最终成功为被告人争取到如此从轻 的判决结果，而且罚金数额也大幅降低。 至此本案终结，当事人非常满意案件结果。 南京市玄武区人民法院 刑事判决书 ( 2013)玄刑初字第号 公诉机关南京市玄武区人民检察院。 被告人 A，男，1 9 6 1 年出生于本市，汉族，系某单位驾驶员，住本市。2 0 1 2 年 8 月 1 8 日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年 9 月 2 5 日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。 辩护人庄荣华，江苏格非律师事务所律师。 被告人 B，女，1 9 8 7 年出生于安徽省，汉族，系加油工，现住本市栖霞区。2 0 1 2 年 8 月 1 8 日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年 9 月 2 5 日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 被告人 C，女，1981 年出生于江苏省，汉族，系加油工，户箱地在江苏省。2 0 1 2 年 8 月 2 4 日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年 9 月 2 3 日被取保候审。 南京市玄武区人民检察院以玄检诉刑诉[2012] 号起诉书指控被告人 A 犯盗窃罪， 被告人 B、 C 犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于 2013 年 5 月 27 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公 开开庭审理了本案。 南京市玄武区人民检察院指派检察员出庭支持公诉。 上列各被告人及其 辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 南京市玄武区人民检察院指控，2 0 1 1 年 5 月以来被告人 A 多次将其单位某单位所有的加 油卡偷出，交给加油工被告人 B、C 等人，B、C 明知加油卡系被告人 A 犯罪所得的赃物，仍 为其用加油卡购物和套取现金。在套取现金时，A 给 B、C 套现金额的 1 0%作为好处费。A 利用上述手段从加油卡内套现、购物共计人民币
元，其中 B 帮助 A 购物、套现 共计人民币 74456.2 元，C 帮助 A 购物、套现共计人民币 15372.82 元。2012 年 8 月 1 8 日， A、B 被抓归案；同年 8 月 2 4 日，C 经通知后，主动到公安机关投案。公诉人当庭宣读、出 示了被告人的供述、证人证言等证据证明以上事实。公诉机关认为，被告人 A 的行为触犯 了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，己构成盗窃罪，被告人 B、C 的行为触 犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得 罪。提请本院依法判处。 被告人 A、B、C 对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议。 A 的辩护人提出：A 认罪态度较好，系初犯，主观恶性小；其积极退赔，确有悔罪表现。建议对其从轻处罚。 B 的辩护人提出：B 系初犯，主观恶性小，认罪悔罪，其归案后检举他人罪行为，有立功 表现。建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，被告人 A 系某单位车队的驾驶员，2 0 1 1 年 5 月以来，A 多次利用工作日的 晚上和休息日，趁车队办公室无人之际，从办公室壁橱抽屉内将单位所有的加油卡偷出，交 给加油工被告人 B、C 等人。B、C 明知加油卡系 A 犯罪所得的赃物，仍为其用加油卡购物和 套取现金，在套取现金时，A 给 B、C 套现金额的 10%作为好处费。A 利用上述手段从其单 位的 8 张加油卡内套现、购物共计人民币
元，其中 B 帮助 A 购物、套现共计人 民币 74456.2 元，C 帮助 A 购物、套现共计人民币 15372. 82 元。2012 年 8 月 1 8 日，A、B 被抓归案；同年 8 月 2 4 日，C 经通知后，主动到公安机关投案。 另查明，在案件审理中，被告人 A 的亲属自愿代替 A 退赃人民币 2 万元。 上述事实，被告人 A、B、C 均供认不讳。本案事实还有到案经过、接受刑事案件登记表、 侦查机关出具的情况说明、被告人的归案经过、收据、扣押物品清单、通话记录、加油卡 I C 卡对账单、某单位出车记录、各被专人的户籍资料，辨认笔录，刑事摄影照片，证人的证言 以及各被告。户籍资料等证据予以证实。以上证据均经庭审举证、质证，合法有效，具有证 明效力。对于被告人 A 的辩护人当庭提交 A 女儿的出生医学证明及南京市房地产贷款抵押 合同，因与本案没有关联性，本院不予采纳。 本院认为，被告人 A 以非法占有为目的，秘密窃取其所在单位财物，数额巨大，其行为已 构成盗窃罪；被告人 B、C 明知是 A 的犯罪所得而代为销售，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯 罪所得罪。南京市玄武区人民检察院指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人 A 归 案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；其积极向被害单位退赔部分经济损失，确有悔 罪表现，依法可以酌情从轻处罚，其辩护人关于此节辩护意见成立，本院予以采纳。对于被 告人 B 的辩护人提出 B 检举他人犯罪行为，构成立功，建议对 B 适用缓刑的辩护意见，经 查，A 归案后，如实供述其盗取单位的加油卡并让 B、C 等人为其购物或套现的犯罪事实， 侦查机关在掌握上述事实后将 B 抓获并通知同案被告人 C 到侦查机关接受调查，B 检举、揭 发 C 的犯罪行为对于本案的侦破及对 C 的抓捕不具有实际作用，依法不构成立功。B 利用工 作之便实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，根据其犯罪情节不符合适用缓刑的法定条件。故辩护 人上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。B 归案后能如实供述，庭审中认罪、悔罪，依 法可以从轻处罚，其辩护人关于此节辩护意见成立，本院予以采纳。被告人 C 主动向公安机 关投案，如实供述罪行，是自首，依法可以从轻处罚。结合本案的犯罪事实、情节和对社会 的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第六 十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十 二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人 A 犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自， 2012 年 8 月 1 8 日起至 2016 年 2 月 1 7 日止。罚金于判决生效之，日起一个月内缴纳。 ） 二、被告人 B 犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2 0 1 2 年 8 月 1 8 日起至 2013 年 8 月 1 7 日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。 ） 三、被告人 C 犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民 币三千元。 （刑期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。 ） 四、在案赃款人民币二万元发还给被害单位某单位，对被告人 A 的其余违法所得继续予以 追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中 级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 南京市玄武区人民法院 2013 年 8 月 12 日 盗窃案例四、 如何降低盗窃鉴定数额的专业辩护技巧 附江宁区最新盗窃案件司法判例 庄律师讲解 案情介绍： 本案嫌疑人家属在嫌疑人被抓获的第一时间委托了，知名南京盗窃罪律师庄荣华全程代理 此案【侦查阶段，审查起诉阶段，审判阶段】 。 案件结果： 本案被告人 3 次盗窃 5 台高档笔记本电脑【购买价约 5000 左右一台】 ，经过庄荣华律师多 次提供专业辩护律师意见， 从多个专业角度为被告人的盗窃鉴定数额以及从轻、 减轻情节一 并作出了综合辩护。 最终司法机关仅对上述电脑中前三台进行了鉴定， 最终鉴定价格为 7000 余元， 另外两台电 脑即未作鉴定，大幅降低了盗窃鉴定数额，为最终判决赢来最有利的铺垫。此举大大的使得 被告人在本案移送法院过程中降低了心理压力，获取了良好判决结果的先期预期。 律师点评： 盗窃案属于纯侵犯财产性案件，因此盗窃的数额和次数已经成为量刑的关键，南京盗窃罪 律师庄荣华凭借着丰富的处理盗窃案的经验与智慧， 以及对鉴定环节的程序和实体的综合辩 护策略，为当事人争取到优秀的诉讼结果。 本案当事人家境贫寒，无力先期支付法院的罚金，故未成功申请缓刑，但本案的盗窃数额 降低为当事人大幅降低了刑法处罚。 至此本案终结，当事人非常满意案件结果。 江苏省南京市江宁区人民法院 刑 事 判 决 书 ( 2013)江宁刑二初字第号 公诉机关江苏省南京市江宁区人民检察院。 被告人 A，男，1 9 8 7 年出生于安徽省，汉族，初中文化，因本案于 2 0 1 3 年 6 月 2 4 日 被刑事拘留，同年 7 月 1 9 日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。 辩护人庄荣华，江苏格非律师事务所律师。 江苏省南京市江宁区人民检察院以江宁检诉刑诉[2013] 号起诉书指控被告人 A 犯盗窃罪， 于 2 01 3 年 9 月 1 6 日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用简易程序，实行独任审 判，公开开庭审理了本案。南京市江宁区人民检察院指派代理检察员出庭支持公诉，被告人 A 及其辩护人庄荣华到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省南京市江宁区人民检察院指控，2 0 1 3 年 6 月，被告人 A 至南京市江宁区 3 5 2 室、 2 2 3 室、2 3 5 室（均为公司集体宿舍） ，采取钥匙开锁、撬锁等手段，多次实施盗窃，窃得 笔记本电脑、数码相机、黄金挂坠、现金、电话卡等财物，价值共计人民币 9266.7 无。具 体盗窃事实分述如下：1、2 0 1 3 年 6 月 6 日 1 4 时许，被告人 A 至 3 5 2 室，采取钥匙开锁的手段，窃得被害人 价值人民币 1600 元的华硕 A42 型笔记本电脑 1 台、 价值人民币 1 7 4 7 元的千足金挂坠 1 个、 5 0 元面额手机充值卡 3 张； 窃得被害人价值人民币 1 6 0 0 元的华硕 A42 型笔记本电脑 1 台、 5 0 元面额手机充值卡 3 张；窃得被害人现金人民币 5 0 0 元。 2、2 0 1 3 年 6 月 1 5 日 1 4 时许，被告人 A 至 3 5 2 室，采取撬锁的手段，窃得被害人价值 人民币 2 1 0 0 元的华硕 A42J 型笔记本电脑 1 台。 3、2 0 1 3 年 6 月 1 8 日 1 4 时许，被告人 A 至 2 2 3 室，采取撬锁的手段，窃得被害人价值 人民币 5 5 0 元的佳能 SX12 0 型数码相机 1 部，面值分别为人民币 2 0 0 元、5 0 0 元的苏果 购物卡各 1 张，卡内余额合计人民币 669,7 元，现金人民币 2 0 0 元，宏基笔记本电脑 1 台。 后至 2 3 5 室，采用钥匙开锁的手段，窃得被害人联想牌笔记本电脑 1 台。 2 0 1 3 年 6 月 2 4 日，被告人 A 被公安机关抓获。被盗佳能数码相机、千足金挂坠、苏果 购物卡 2 张、手机充值卡 2 张被公安机关扣押并分别发还被害人。案发后，被告人 A 近亲 属代其退赔人民币 1 0 0 0 0 无。 上述事实，被告人 A 在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人的陈述，书证发破案及抓获 经过、辨认笔录、扣押及发还物品清单、购销合同、发票、收据、证明、情况说明、物证信 息检索比对通知书，物证鉴定书、黄金珠宝检测报告、价格鉴证结论书，现场勘验检查笔录 及刑事摄影照片等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人 A 以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构 成盗窃罪。公诉机关指控成立，本院予以采纳。被告人 A 当庭自愿认罪，案发后积极退赔 被害人经济损失， 均可酌情从轻处罚。 辩护人当庭提出的被告人系初犯、 认罪悔罪态度较好， 已赔偿被害人损失等辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出的判处被告人 A 有期徒刑六 个月至一年六个月、并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。为了维护社会治安秩序，保 护公民财产权利不受侵犯， 依照 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条的规定， 判决如下： 被告人 A 犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计 算。判决执行以前先行羁押的。 羁押一日折抵刑期一日，即自 2 0 1 3 年 6 月 2 4 日起至 2 0 1 4 年 2 月 2 3 日止。罚金于本 判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳） 。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中 级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 南京市江宁区人民法院 2013 年 9 月 29 日I`罪C合qo意系y分析 南京I`罪律fsAv解 【I`取保候c剔qo】 I`案凫都侵犯a性案件，因此I`的殿~和次狄呀成榱啃痰年PI，南京I`罪 律fsA{借著S富的肀I`案的c智慧， 以及b定h的程序和w的C合q o策略，槎诞事人〉秀的VAY果。 I`取保案例一、本案系一起F夥I`案件，涉案I`殿~ 8 f多元。 期g，一名嫌疑人f助主犯施I` 19497.88 元，後在b押 30 天r被成功取保候 南京市公安局玄武分局 取保候Q定 （副本） 玄公保字【2012】 犯罪嫌疑人 A，性e，女，年g 30，住址：江K。 我局正在刹 A 等人涉嫌I`案，因犯罪嫌疑人拘留到期，需^m刹椋吨腥A人民 共和淌略VA法》第七十l之ǎQ定ζ淙”：谙 2012 年 9 月 24 日起。犯 罪嫌疑人接受保C人的O督/交{保C金零元。 在取保候陂g，被取保候遵守下列ǎ 一、未绦CP批什坏秒x_所居住的市、h； 二、在饔的r候及r到案； 三、不得以任何形式_C人作C； 四、不得纭卧熳C蛘叽 犯罪嫌疑人在取保候陂g`反上述ǎ呀患{保C金的，]收保C金，K且^e情形， 令犯罪嫌疑人具Y悔^，重新交{保C金、提出保C人或者O居住、予以逮捕。 2012 年 9 月 23 日I`取保案例二、 【最新】I`案成功qo取保候-南京刑事律fsA 本案橐黄鸨I`案，涉案说某 步{查 12000 元，涉案人 2 人，系共同犯罪。 事人僮稍委托律，望提供律qo服眨M力楫事人～@取自由，大 的p、ppC 本案通^律C合分析以及提供I律意。 成功於 2013 年 2 月 8 日被成功取保候毡豢词厮放。 附取保候Q定 南京市公安局沿江工I_l^分局 取保候Q定 沿公（L）取保字 2013 犯罪嫌疑人 A，性e男，出生日期 1985 年，住址，江K省南京市沿江_l^，挝唬航K 某公司。 我局正在刹 A 等人I`案，因犯罪嫌疑人可能判邢尥叫桃陨闲塘P，采取取保候 致l生社ｋU性，根吨腥A人民共和淌略VA法》第六十五l第一款第二之ǎ Q定ζ淙”：谙 2013 年 2 月 9 日起算。犯罪嫌疑人接受保C人 B 的O督。南京市公安局沿江工I_l^分局2013 年 2 月 8 日 I`贪咐弧 I`殿~巨大、b押 8 月後成功判獭窘贪概欣 知名南京刑事qo律fs