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Copyright © Beijing Justalen Intellectual Property Law Firm商标法第十一条解读 - 商标研究 - 商标诉讼 - 广东知识产权诉讼网站内导航在线客服商标法第十一条解读& & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & &商标法第十一条解读&第十一条下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。& 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。&&& & 通常来讲，被定义为用来区别商品或服务的标志。显著特征或显著性被认为是商标的最主要特性。显著性(特征)是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素，能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供的服务。&一、适用法律方面的分歧&&&&我国现行关于商标应具有显著特征的要求，体现在第九条及第十一条。第九条第一款规定：&申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。&第十一条则从反面，即不具有显著特征的标志不得作为的角度进一步对第九条的要求作了明确。在商标审查和复审实践中，有大量以缺乏显著特征为由驳回的案例。但在适用法律方面，尤其是适用第十一条第一款一、二、三项的问题上，存在着不同的意见和做法。& & 这种分歧主要体现在，当申请商标属于第十一条第一款第一项或第二项规定的情形时，应如何适用法律的问题。一种观点认为，应仅仅适用第一项或第二项；第二种观点认为，应适用第三项；第三种观点认为，应在适用第一项或第二项的同时，适用第三项。第二种和第三种观点坚持将第三项作为法律依据，是因为属于第一、二项规定情形的商标，明显亦属于第三项&缺乏显著特征&的标志，这样适用法律显系比较&安全&的做法。之所以会出现以上不同意见和做法，根本原因在于对第十一条第一款第三项的“显著特征”有不同的理解。那么到底应该怎么理解此处的“显著特征”呢?这个“显著特征”和第九条以及第十一条第二款中的“显著特征”之间是一种什么关系，本文试对此进行简单分析。&二、分歧产生的原因&&&&从立法技术方面来讲，同一法律、法规、规章及其他规范性文件中的概念、术语，除另行作出说明的以外，其含义应该是统一的。第九条和第十一条第一款第三项及第十一条第二款中的“显著特征”应该具有相同的内涵和外延。具体分析“显著特征”所涉各条文之间及款项之间的关系：(1)第九条和第十一条的关系。两条从正反两个方面对商标应具有显著特征和便于识别作出规定，两个条文合在一起构成一个完整的法律逻辑上的三段论，即“如果—就—否则”的模式。(2)第十一条第一、二款之间的关系。第十一条规定了不具有显著特征和不便于识别的标志在法律上的后果：不可注册性。其第一款列举了不得作为商标注册的标志的种类，第二款则规定了获得可注册性的特殊条件，即通过使用取得显著特征并便于识别的。从一、二款的表述看，第一款中“下列标志”对应于第二款的“前款所列标志”，第一款中“下列标志”则指第一、二、三项所列的标志。换句话说，第二款可以表述为，第一款第一、二、三项所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由此可以引申出，第一款三项所列举的标志应该属于“应当有显著特征，便于识别”这一商标的可注册条件的排除，即不具有显著特征，不便于识别的标志。(3)第一款(一)(二)(三)项之间的关系。从“下列标志”的用语和立法的通常作法看，三项应该是并列关系，即“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”、“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”与“缺乏显著特征的”之间，为并列关系。&&&&由此，对条文的理解上，出现矛盾之处：如果商标法中的“显著特征”一词在不同的条款中具有相同含义，那么第十一条第一款第一、二项所列举的内容就不属于不具有显著特征、不便于识别的标志。但如此理解，显然与以上分析中第一、二款之间的关系相冲突。如果以以上条、款、项之间关系的分析为出发点，则显然第一款第三项中“显著特征”一词的外延要小于第九条及第十一条第二款中“显著特征”的外延，又明显不符合立法技术方面的基本要求。也正是基于以上矛盾之处，在对十一条第一款第一、二、三项的适用上，出现了上述分歧。&三、商标法“显著特征”的立法渊源&&&&商标法第九条和第十一条的规定，是从修改前的商标法第七条和第八条演变而来的。原商标法第七条规定：“的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。”第八条第一款中第五、六项分别列举了现商标法第十一条第一款第一、二项的内容(文字表述上有区别)。“有显著特征和便于识别”在立法上被规定为商标的基本属性，肇始于此。从关于显著特征的有关定义看，显著特征就是指的商标区别产品或服务的来源的特性，和识别性应该具有相同的含义。这一点，也可以从商标法关于显著特征和便于识别的英文译文&shall&be&so&distinctive&as&to&be&distinguishable中看出。商标法修订后，原第七条关于显著特征和识别性的规定原样保留，将第八条第一款第五、六项的内容加以丰富并加入“缺乏显著特征”一项，新设立为第十一条第一款。同时，为了与TRIPS的要求相一致，增加了通过使用获得显著(识别)性，从而获得可注册性的规定，亦即第十一条第二款。&&&&我国现行商标法第十一条第一款对缺乏显著特征的标志的规定方式，与巴黎公约第六条之五B(2)的规定大致相当，该项规定：&商标缺乏任何识别性(devoidofanydistinctivecharacter)，或者完全是由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产时间的符号或标记所组成，或者在被请求给予保护的国家的现代语言中或在善意和公认的商务实践中已经成为惯用的&。有不少国家的商标法关于缺乏识别性的标志的规定，基本上与上述规定一致。从TRIPS和有关国家商标法关于通过使用获得识别性的规定来看，上述标志都是被看作缺乏识别性的标志来看的。&&&&从第十一条第一款第一、二项的内容来看，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志以及仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，即通常所说的叙述性标志，为相关领域的生产或服务的提供者所共用，不能起到区别不同商品的生产者或服务的提供者的功能，也不应该为某一生产或服务的提供者所独家，不具有区别商品或服务出处的显著特征，其不得作为商标注册是不言而喻的。&&&&第三项所规定的&缺乏显著特征的&标志，显然是指除一、二项规定的标志之外的缺乏显著特征的标志。例如，过于简单的文字或图形，过于复杂的文字、图形或其组合，非独创性的广告用语，某些通用称谓等。应该说，&缺乏显著特征&是一个带有较强的相对性和主观性的判断标准，其内容也会随着商标注册和审查实践的深入而不断丰富。&&&&我国商标法从正反两方面对商标应具有显著特征作出规定的立法方式，来源于原商标法；第十一条第一款将缺乏显著特征与叙述性并列的立法方式，在形式上与巴黎公约的规定相一致，但结合相关国际条约，即巴黎公约和TRIPS的规定看，叙述性标志也属于缺乏显著特征的标志，同时，又与第三项缺乏显著特征的标志具有不同的含义。&四、小结&&&综上，商标法第十一条第一款三项之间的关系应该理解如下：三者都属于缺乏显著特征的不具有可注册性的标志，第一、二项明确列举了叙述性商标，第三项则属于“兜底条款”，含义相当于&&&“其他缺乏显著特征的”。在具体适用法律上，如果申请商标属于第一、二项规定的情形，则直接适用第一项或第二项，如果申请商标属于第一、二项规定情形之外而又缺乏显著特征的标志，则适用第三款的规定。如果不论在何种情况下均直接适用第三项，第一、二项的规定则失去意义，也与立法原意相违背；如果在申请商标属于第一项或第二项的情形下，同时适用第一项／第二项和第三项，则不符合逻辑关系，造成条文之间关系的混乱。&【释义】本条共二款，第一款源于原《商标法》第七条和第八条第一款（五）、（六）项，是关于商标注册的禁止性规定。第二款源于《与贸易有关的知识产权协定》。&&&&本条与《商标法》第十条同是“驳回商标注册申请的绝对理由”。虽同是商标注册的禁止性规定，但二者存在一定区别：第十条不仅禁止注册，而且禁止使用。而本条则并不完全禁止使用，并且，通过使用产生显著性的，还可以予以注册。一、禁止注册的标志本条第一款共有3项，分别对以下标志作了禁止注册的规定。&&&&（一）仅仅由本商品的通用名称、图形、型号等标志构成的商标。“本商品”是指商标注册申请要求保护的具体商品或服务项目；“通用名称、图形、型号”指的是某一行业通用的或公众约定俗成的产品名称、图形、型号。其中，商品和服务的通用名称可以是学名，如自行车，也可以是行业或者公众约定俗成的称谓或简称，如单车、脚踏车。商品或服务的通用图形通常指商品或服务本身的形状，如苹果商品上的苹果图形、餐饮服务上的餐厅内部结构布局图。该形状可以用实物照片来表示，也可以用图画形式表示。通用型号主要针对商品而言的，它通常用来表示商品及其尺寸、功能或性能、原料等特点，如表示螺栓尺寸大小的型号“M12×80”（其中M为普通螺纹，12为螺纹外径，80表示螺栓长度），又如机床上的型号“CW6163”（其中C表示车床类，W表示万能，61表示普通车床，63表示床身上最大车削直径630毫米），再如电池型号“CR2430”（其中C为锂——二氧化锰，R表示圆柱型，2430表示直径的整数值为24mm，高度为3.0mm）。“仅”字则是指，申请注册的商标中除有本商品或服务的通用名称、图形、型号以外，并无其他构成要素。之所以禁止本商品或服务的通用名称、图形、型号作为商标注册，是因为通用名称、图形、型号本身是为了给本行业的生产者或经营者在其生产或经营中共同使用的，行业内的生产者和经营者都有权使用，而不是为了给某个生产者或经营者作为商标使用或注册的。如果本商品或服务的通用名称、图形、型号被某个生产者或经营者作为商标注册，他将获得排他性权利。未经注册人同意，他人不得在其商业活动中使用这些标志。因此，仅由本商品的通用名称、图形、型号等构成的标志由一人作为商标注册，对其他生产者和经营者显失公平。另一个方面，本商品或服务的通用名称、图形、型号，由于其在一定行业内或公众中被广泛使用，显然不具有区别不同生产者和经营者的商品或服务的功能。这一点恰恰是商标所需要的最本质的属性——区别性。严格讲，如果一个标志缺乏商标属性，那么，可以认为它不是商标，而只是一个普通的标志而已。一个缺乏商标属性的普通标志是不能作为商标注册的。申请注册的商标仅由本商品的通用名称、图形、型号构成的，商标局驳回申请。&&&&需要注意的是，本项特别规定了“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”商标不得注册，那么，如果商标不是“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”，而是此种标志与其他具有显著特征的要素组合在一起，使之整体具有了显著性的，在没有违反法律法规其他规定的情况下（如未与在先注册商标权冲突，或不违反其他禁止性规定），可以考虑给予整体注册。如在咖啡上的“雀巢咖啡”。不过，商标整体注册的权利应当有所限制。即，注册人不能在本商品的通用名称、图形、型号上单独享有注册商标专用权，不得以该部分单独对抗其他人在商业活动中正当使用这些通用名称、图形、型号。这是因为，注册人的注册商标是一个整体，通过注册产生的权利是针对商标整体的，注册人只能在整体上主张权利。就“雀巢咖啡”而言，注册人不得在“雀巢咖啡”商标的“咖啡”二字上主张商标专用权。&&&&（二）仅仅由直接表示商品质量、主要原料等标志构成的商标。第一款第（二）项规定的“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，是指申请注册的商标仅仅是由直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志所构成的。申请注册的商标仅由这些标志构成的，商标局驳回申请。&&&&本项所述的“商品”，是指商标注册用商品或服务国际分类表中的商品或服务项目，如分类表中第一类的引擎冷却剂、第四类的羊毛脂、第四十三类的汽车旅馆、第四十五类的消防。本项所述的“商品的质量”是指商品或服务的优劣，如一流、顶级。“主要原料”是指商品中的主要成分，或主要的经加工的或半加工的材料，如果汁饮料所含的苹果成分、制作西服的羊毛原料。“功能”指商品或服务所发挥的作用，如中成药的消肿止痛、活血化淤。“用途”是指商品或服务所适用的对象、范围等，如男人服装、童鞋。“重量”指的是商品的轻重，一般以重量单位来表示，如黄金饰品的重量单位“盎司”。“数量”表示商品或服务的多少，如表示禽蛋或袜子数量的“一打”。“其他特点”可以包括商品的时令、价格，或者服务的风格、服务的时间等，如表示季节水果的“四季”，或表示药店提供售药服务时间的“24小时”。“直接”是指申请注册的商标准确描述商品或服务上述各项特点，反之则为“间接”。“仅仅”的意义同于本款第（一）项。&&&&禁止仅仅由直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字、图形等标志作为商标注册，理由有二：（1）这些标志难以将不同生产者和经营者生产的商品或提供的服务区别开来，缺乏商标的本质特征。因此，这些标志本身仅仅是普通标志而已，普通标志是不能作为商标注册的。（2）这些标志是有关行业的生产者和经营者常常用来表述其生产的商品或提供的服务，为行业共用的标志。若作为商标注册，注册人获得排他权。未经注册人许可，他人不能在其商业活动中使用。这对他人，尤其对竞争者而言，是显失公平的。本项所禁止的是“仅仅由直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字、图形”作为商标注册。但如果这些文字或图形与其他具有显著特征的文字、图形、颜色、数字等组合而成一个整体，使得该标志的整体具有显著性，能够将不同生产者和经营者生产的商品或提供服务区别开来，那么，该标志可以不在禁止注册之列，而是可以整体注册。如家用电器上的“SHARP&fits&you!”商标（中文意为：“夏普适合你!”）即是如此。与本款第（一）项相同的是，注册人的权利也应当有所限制：注册人不能在直接表示本商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志上单独享有权利，不得用该标志禁止他人在商业活动中使用这些标志。仍以“SHARP&fits&you!”为例。该商标注册人不得在“SHARP&fits&you！”商标的“fits&you”二字上主张商标专用权，不得因为“SHARP&fits&you!”获得注册，权利人就可以禁止他人在其生产和销售的家用电器上使用“fitsyou”或“适合你”的字样。&&&&（三）缺乏显著特征的标志。第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。为便于商标局对商标注册申请的审查，也为了《商标法》结构上更加合理，“缺乏显著特征”被列为了驳回商标注册申请的绝对理由。本项所述的“缺乏显著特征”至少包括以下内容：①申请注册的商标由过于简单的文字构成，如商标由两个以下普通字体的拉丁字母构成，如et，A。②申请注册的商标由过于简单的几何图形构成，如一条简单的横线，或一个简单三角形。③申请注册的商标由普通的颜色所构成，如牛奶商品上的奶白色。④某些通用的称谓作为商标申请注册的，如有限公司、贸易公司、店铺等。⑤申请注册的商标由常见的姓氏构成，且以普通字体形式书写的，如王记、张氏。???&上述标志之所以缺乏显著特征，主要是因为这些标志通常由公众、行业、或一定的人群所共用，不能使公众识别出某商品或某服务来源于某生产者或经营者，起不到区别不同生产者或经营者的产品或提供服务的作用。申请注册的商标含有牛、羊、猪、猴、马、草地、太阳等诸多要素的，过于复杂的图形，缺乏标志性的，也视为缺乏显著特征。&&&&虽然本条第一款第（三）项对“缺乏显著特征”，商标作了单独规定，但实质上，本款第（一）项和第（二）项的禁止性规定与商标的显著特征有着密切的关系。&&&&商标的“显著特征”，也称“显著性”，是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素，能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务。商标的显著特征可以分为固有显著特征（或称“固有显著性”）和通过使用获得的显著特征。所谓商标固有显著特征是指这么几种情况：一是商标中的构成要素如文字、图形、颜色、数字等等是由申请人臆造的，如家用电器、摄影器材等商品上的“SONY”、电冰箱上的“海尔”、服装上的“步森”、鞋上的“森达”、中药上的“同仁堂”、胶卷上的“KODAK”等。这些要素本身并无含义，不可能构成本商品或服务的通用名称，故排除了他人在商业活动中将这些文字作为商品或服务的通用名称使用的可能性；这些要素也没有直接描述或说明商品或提供的服务的任何特点，故与商品或服务本身没有任何关系。二是商标的构成要素不是申请人自创的，而是已经存在且具有含义的，但这些构成要素没有描述或说明商品或提供的服务的任何特点，与生产者或经营者生产的产品或提供的服务也没有任何关系。如计算机上的“苹果”商标，咖啡、茶等商品上的“青春”商标，以及自行车上的“飞鸽”、香烟上的“红塔山”、计算机上的“联想”商标等等。此类商标通常被称为“任意商标”。当然，有含义的商标往往不得在本商品或服务上注册，如“苹果”商标不得在苹果商品上注册，因为在苹果商品上注册“苹果”商标，显然缺乏区别不同商品生产者商标的功能。三是商标的构成要素是有含义的，但他们不是直接叙述其生产的商品或提供的服务的特点，而是仅仅暗示商品或服务某些特点。通常，这些商标被称为暗示性商标。如服装上的“棉宝”商标，原料药、药酒上的“通体活力”商标，软件上的“MICROSOFT”商标，以及刮胡须膏上的“快速切削”等。这些标志常常暗示商品或服务的功能、用途等特点。因为是暗示性的，公众不可能通过商标立即想到商品和服务的特点，而是需要通过思考和想象，才能将商标与商品或服务的特点联系起来。臆造、任意、暗示商标本身就已经具有了显著特征，如无在先权利障碍，可以获得注册。&&&如果说臆造、任意、暗示商标具有显著特征，可以注册的话，那么，叙述商品或服务的标志则缺乏显著特征，不得核准注册。缺乏显著特征的标志通常表现为，标志本身就是本商品或服务的通用名称、图形、或颜色，或者标志直接地描述商品或服务的某些特点，如直接叙述商品或服务的功能、用途、质量、数量、主要原料、时令等。在这方面，法国知识产权法典即是例证。根据该法典，缺乏显著性的标志包括商品或者服务所必需的、通用或常用的名称，还包括用以表示商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、产地、商品生产的年代或提供服务的年代，等等。表示商品或服务项目的通用名称、图形、型号，或者直接叙述商品或服务的功能、用途、质量等的文字、图形、数字、颜色等标志，都是生产者和经营者常用的，用以表示其生产的产品或提供的服务是什么，或用来告诉公众其生产的产品或提供的服务的质量、主要原料、数量等，而这些也可能正是同类或具有相同特点的所有产品的一般性说明。因此，这些标志不具有将不同生产者或经营者生产的商品或提供的服务区别开来的功能。&&&&本条第一款第（一）项和第（二）项对叙述性商标作了规定，并将原《商标法》第七条的有关商标缺乏显著特征的规定增加为本款的第（三）项。《商标法》对叙述性标志和缺乏显著特征标志分别做出这样的规定，一是考虑到了我国的传统做法；二是更便于商标局针对不同商标注册申请进行审查；三是适当借鉴了国际条约和其他国家商标法的立法经验。对叙述性标志和缺乏显著特征的标志分别予以规定的体例并不是我国所独有。《保护工业产权巴黎公约》第六条之五、《欧洲共同体商标条例》第七条、德国《商标法》第八条、英国《商标法》第三条也有类似的规定。二、通过使用获得显著特征的商标&&&本条第二款的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”是新增加的条款。本款是对叙述性标志或缺乏显著性标志规定不得作为商标注册的例外。不仅如此，这也是我国《商标法》首次明确确认，叙述性标志或缺乏显著性标志可以经过使用取得显著特征，如果满足其他条件的，可以作为商标注册。&&&通过使用获得显著特征，是指原本叙述商品或服务的标志，或缺乏显著特征的标志，经过商业使用，能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供的服务。叙述性标志，或缺乏显著特征的标志，不具有区别不同生产者和经营者生产的商品或提供的服务的功能，因此不得作为商标注册。但是，原本具有叙述性的标志，或缺乏显著性的标志，经过使用，有已经起到商标的标示商品或服务来源的作用，使公众能够将该标志所有人的商品或服务与他人商品或服务区别开来。这是因为，通过该标志的广泛使用，公众有可能逐渐淡忘该叙述性标志的原来含义，逐渐将该标志视为提供商品或服务的生产者或经营者的商标，并把该标志与生产者或经营者紧密联系起来。在这个情况下，通常认为，该标志获得了“第二含义”。这种区别商品来源的作用，使得该标志具有了商标的本质特征。如，用于酒精饮料上“Chin&Chin”商标即是例证。“Chin&Chin”最初是人们饮酒时相互间致意的用语，并非是酒精饮料上的商标，也并非具有区别不同企业生产的酒精饮料的功能。后来，一酒精饮料生产者在其产品上使用“Chin&Chin”。久而久之，人们将它视为该酒精饮料生产者生产的产品的标志了。该用语产生了将该生产者生产的酒精饮料与其他厂家生产的酒精饮料区别开来的功能，成为商标。&&&&本款规定是参照了《巴黎公约》和《TRIEPS》的有关条款，与普通法系国家“商标经使用产生显著特征”的原则相吻合。《巴黎公约》第六条之五（三）规定，“决定一个商标是否符合保护条件必须考虑所有的实际情况，特别是该商标已经使用的时间长短。”《TRIEPS》第十五条规定，“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员也可以根据该标记经过使用而获得的识别性，决定是否注册该标记。”&&&虽然本款规定了叙述性标志不得作为商标注册的例外，但这并不是说一个标志经过使用取得显著特征，就肯定能够作为商标注册。本款的设立只是为这样的标志提供了注册的可能性，至于能否注册，还需要个案中考虑其他的因素，如该标志的注册是否损害竞争对手的利益和社会公益。豆丁微信公众号
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【doc】驳回商标注册申请的绝对理由（下）
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