理论 | 论行政诉讼中的确认无效判决
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一、问题的提出
确认无效之诉奠基于大陆法系的无效行政行为理论，[1]确认无效判决是对重大且明显违法的行政行为保留永续否定可能的救济方式。我国尚未实现行政诉讼类型化，因而缺乏确认无效之诉的系统制度设计。2015年施行的新《行政诉讼法》75条对确认无效判决作了细化，相比于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下文简称“法释[2000]8号”），不仅实现了确认无效判决与确认违法判决在条文上的分离，而且对过去饱受诟病的“被诉具体行政行为依法不成立或无效”之适用情形加以修正，引入了“重大且明显违法”的普适标准并列举了行政行为“实施主体不具有行政主体资格”、“没有依据”等两种无效情形，不可谓不进步。然而，上述修改的不足也相当明显，仍需进一步完善。
首先在理论层面，确认无效之诉所具备的、相较于撤销之诉的事实上备位性未受重视，这致使两类诉讼之间的救济合力难以发挥。传统行政法理论认为，撤销之诉有起诉期限的要求，而确认无效之诉则否。在起诉期限内，两类诉讼均可提起：若提起撤销之诉，即便发现被诉行政行为已达“无效”程度，也可通过转换诉讼请求来达致确认无效之诉的目的；若提起确认无效之诉，则原告面临证明被诉行政行为无效的举证责任，[2]反而不利。超过起诉期限后，仅可提起确认无效之诉，一旦被诉行政行为“违法但非无效”，却无法藉由转化为撤销之诉加以处理。因此，尚在起诉期限内而有选择余地时，应及时并优先提起撤销之诉，任由期限经过再提起确认无效之诉难谓明智。这体现出确认无效之诉的事实上备位性，即仅在起诉期限超过后而别无选择的情况下，方发挥有限的救济功能。当前，对确认无效之诉之事实上备位性的认识，仍有待形塑与深化。
其次在立法层面，新《行政诉讼法》对“重大且明显违法”的例示有失严谨：其一，“实施主体不具有行政主体资格”的无效情形过于笼统，存在混淆假象行政行为与无效行政行为之嫌。由于假象行政行为并非行政行为，故不符合诉的合法性要件，理应视情况裁定不予受理或驳回起诉；其二，“没有依据”的意涵尚不明确，其与“法律、法规适用错误”的关系是什么？是否包含有法律依据但漏写以及仅笼统列明法律依据的情形？这两种情形与程序轻微违法的界限何在？是否包含有法律依据但违反上位法的情形？此外，新法对“确认行政行为无效”之诉讼请求缺乏起诉期限上的特殊设计，这已导致我国确认无效判决的独立价值难以彰显，无法补强撤销之诉的权利救济功能。而上述问题均有待回应。
最后在司法层面，我国法院对“重大且明显违法”的判断标准不一，同案不同判现象明显。作为不确定法律概念的“重大且明显违法”，离不开司法实践的填补与细化。事实上，我国法院对行政行为无效情形的探索未曾中断，其本质上是对“重大且明显违法”予以客观化的尝试。
据笔者从“北大法宝·裁判文书分享平台”收集的142份涉及确认无效判决的行政判决书来看，[3]涉案领域包括行政裁决、行政处罚、行政登记、行政强制、行政许可等，无效理由则包括遗漏申请事项未处理、没有依据、欠缺事实基础、课以事实不能之义务、严重不符合法定形式等。在我国行政程序法典正式出台前，对上述探索的累积经验加以提取与反思，无疑具有重大意义。
综上所言，本文旨在反思确认无效之诉的正确制度定位，藉此呼吁我国确认无效判决相关配套制度的完善。同时，对新《行政诉讼法》75条之改进略陈管见，并通过提炼、反思司法实践中确认无效判决之适用情形，增强“重大且明显违法”之无效标准的可操作性。
二、制度定位：趋于事实上备位性所形塑的确认无效之诉
我国并无严格的确认无效之诉，仅存在确认无效判决。但后者与“确认行政行为无效”之诉讼请求相结合，亦可大致勾勒出前者的基本轮廓。确认无效之诉的基本属性及于确认无效判决，对前者的理论追问可为后者之完善提供镜鉴。
（一）确认无效之诉的理论基础：制度定位之前置思考
制度定位解决的是“一项制度该如何构建”，理论基础则是回答“构建这项制度需具备哪些客观条件”，理论基础的变迁将对制度定位产生影响。
1.法安定性对实质正义的尊让
法律是正义与秩序的综合体，或曰：法律旨在创设一种正义的社会秩序。[4]概而观之，人类社会发展的漫长历程，实现了从无序到有序、从人治下的任意秩序到法治下的稳定秩序的华丽蜕变。法治下的稳定秩序意指人们的生活秩序主要仰赖法律构筑，并且人们的权利实现依托于法安定性的贯彻。历史上，法律实证主义所盛行的年代也是法安定性受到极大尊崇的年代，彼时“法安定性”术语中的“法”特指制定法意义上的“法律”，法安定性的意涵可从两个维度加以理解：其一，以法律为工具，透过其规范功能达致社会整体上的安定状态；其二，增加对法律本体价值的重视。既强调法律往来关系或法律状态之安定性，也兼顾法律文字中权利义务规定之安定性。[5]其中，与确认无效之诉关联者，乃法安定性对行政领域的影响，尤其是对行政行为之存续保护的影响——通过赋予行政行为存续力[6]来保证行政法律关系的安定。法安定性赋予行政行为之存续保护地位，隐含了抵牾确认无效之诉的意旨。
但是，法律用语先天存在挥之不去的模糊性、僵化性，对法安定性的过度迷恋可能误入威权国家的歧途，转而对权利救济、平等保护等实质正义的诉求置若罔闻。因此，法安定性有尊让实质正义的必要性：“法的安定性原则要求赋予行政行为（临时的或撤销期限届满后确定的）存续力，即使行政行为可能存在瑕疵；但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下，不再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。”[7]确认无效之诉的出现，回应了实质正义的需求，也是行政行为瑕疵理论的一个必然延伸。
2.实质法治观对形式法治观的超越
形式法治观与实质法治观是法治国演进中的两种对立模式。前者将法治当成一个中立机制，胶着于其技术性质的工具面相，而稀释了对制定法自身内容的良窳判断。形式法治中的“法”，特指成文法律，不包括“公平、正义的形而上学之意义，也不包括宪法所制定的人权条款在内”；[8]而后者则注重价值的渗入，主张“合法性不能被理解为是一种单纯形式化的、可以随便为某种目的而被任意使用的、并在这一意义上与更具有决定性意义的正当性之间相对立的原则”，[9]易言之，实质法治下的“法”已超出成文法律的范畴而演变为某种道德诉求。在形式法治观的统摄下，公民纵对行政行为不服，仍应先予执行，救济呈现出“事后性”；实质法治观则尊重公民对法律的理解和判断，对明显而严重违法的行政行为，公民有拒绝执行的权利，无效行政行为不产生法律效力。[10]鉴此，作为确认无效之诉对象的“无效行政行为”，唯有在实质法治观下才得以生成。
从逻辑上而言，既然无效行政行为不生法律效力且公民有权拒绝执行，那么似乎没有确认无效之诉的存在余地。然而，行政行为究竟有无效力，相对人与行政主体势必各执一词。一方面，相对人存在客观认知局限与主观动机障碍，[11]可能误将“有效”判作“无效”，即便判断正确，在面临“有效”结论时，相对人也可能因趋利避害的本能而坚持主张无效；另一方面，行政主体依凭其公权力后盾，纵使行政行为无效，也会坚持行政行为的合法性及效力性，故而造成法律效力之表象，这使相对人面临事实上的压制。“无效确认诉讼之立法目的乃在藉由法院判决之权威性确认，用以消除行政处分法律效力之外观以及事实上之不利效果，进而创就法律明确和安定之状态”。[12]因此，伴随无效行政行为的创生，确认无效之诉有其存在必要。
3.积极启动行政诉权对“温柔抗辩”的取代
相对人在面临无效行政行为时，若都能通过有效抗辩而说服行政主体放弃强制执行，则确认无效之诉无需设置。与相对人抗辩权相关者乃行政行为的公定力理论，依照大陆地区通说，行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即便存在瑕疵，在未经法定机关依法定程序认定和宣告前，也具有被视为合法并要求社会普遍尊重的法律效力。[13]这种为稳定权利义务关系而对所有行政行为（包括无效行政行为）加以合法性推定的观点，即为完全公定力说。然而，该说既存在逻辑漏洞，也有违我国立法设计。首先，无效行政行为意指没有效力的行政行为，然而公定力也是效力的一种，“无效力”而有公定力，显属自相矛盾；其次，该说认为，以“合法性推定”对行政行为的保护，类似于无罪推定对犯罪嫌疑人的保护。[14]若此，在举证责任上，应类比犯罪嫌疑人不承担举证责任的做法，直接导出行政主体不承担被诉行政行为合法的举证责任。而这与我国新《行政诉讼法》的规定显然不符。此外，《行政处罚法》49条规定，行政主体当场收缴罚款时，应出具省级财政部门统一制发的罚款收据而未出具者，相对人有权拒缴。这与完全公定力说的立场相悖。[15]
有限公定力说则主张无效行政行为不具有公定力，相对人可以“温柔抗辩”，即“应当尽可能避免采用暴力抵抗的方式，而选取劝阻、警告、逃脱等较为温和的方式”。[16]然而，有限公定力说在操作上过于理想化，“温柔抗辩”缺乏实效性，哪怕是暴力对抗，这在强大的公权力面前依旧微乎其微。有学者曾对“温柔抗辩”的困境作了鞭辟入里的分析：虽然无效行政行为理论缓和了公定力的刚性，也给了公民违抗的权利，但当事人的违抗举动很可能遭到行政机关的否定，若后续的复议或诉讼审查结果不认可当事人之判断，则违抗者将不得不吞食违抗的苦果。[17]易言之，人民得无视无效行政行为之存在，而于其后行政机关执行时，仍需请求行政机关或法院确认其无效。[18]鉴此，由相对人积极启动行政诉权实属必然，确认无效之诉应运而生。[19]
4.小结：例外抗争而非救济常态
确认无效之诉是对瑕疵行政行为的规制，行政行为“包含了对公民权利义务的调整或是对法律关系的设定、变更或解除，因而也同样发挥着对法秩序尤其是行政法秩序的构建与形成功能”。[20]法安定性对实质正义的尊让，并不意味着上述行政法秩序可以任意打破，仅仅是在“重大且明显违法”这一极端情形下肯定确认无效之诉的正当性。实质法治观对形式法治观的超越，亦非指摘形式法治观一无是处，毕竟通过实证法律及作为其落实手段的行政行为来治理社会，仍以其公开、明白与可预测的优势发挥着主要作用。只不过“重大且明显违法”的行政行为非但缺乏上述优势，还使相对人陷于不利，故需要确认无效之诉加以救济。至于“温柔抗辩”与积极行使行政诉权，前者面临风险，后者存在门槛，二者分别突出了确认无效之诉的必要性与备位性。综上，确认无效之诉本质上是一种例外抗争，不宜作为救济的常态。尤其随着依法治国理念的推进，政府的法治意识不断深化，“重大且明显违法”情形的发生率在整体上低于一般违法，而后者通过撤销之诉等方式完成救济。确认无效之诉的制度定位应当顺应理论基础的变迁与实际情势的发展而加以调适。
（二）确认无效之诉的制度定位：事实上备位性
备位性也称补充性，用以反映各诉讼类型在提起顺位上的关系。从成因来看，备位性可能基于诉讼经济等考虑而由法律明确规定，也可能在法律允许从多种诉讼中择一提起时，为充分救济原告而在诉讼策略上形成提起顺位。前者为法规上备位性，后者则为事实上备位性。
1.法规上备位性之排除
从域外情况来看，德国、我国台湾地区均以立法形式规定了确认之诉相较于撤销之诉的备位性（即法规上备位性），但都视确认之诉中的确认无效之诉为例外。《联邦德国行政法院法》第43条规定：“通过诉讼，可以要求确认一法律关系的存在或不存在，或一个行政处分的无效，只要原告对即时确认拥有合法利益。原告如可通过形成之诉或给付之诉实现其利益，则不得请求前项确认，但确认行政处分无效者除外。”我国台湾地区“行政诉讼法”第6条第3款也有类似规定：“确认诉讼，于原告得提起或可得提起撤销诉讼、课予义务诉讼或一般给付诉讼者，不得提起之。但确认行政处分无效之诉讼，不在此限。”
法规上备位性，既有诉讼经济之考量，亦有防止原告规避撤销之诉和课予义务之诉的特别程序合法要件之意。[21]此种备位性存在一个前提：从性质来看，两种以上诉讼类型具备处理同一违法事由的功能，即功能竞合。例如，确认法律关系存在或不存在之诉（即一般确认诉讼）、确认违法之诉均属确认之诉，拥有评价既存法律状态的功能。具体而言，一般确认诉讼对法律关系的评价，间接及于形成该法律关系的行政行为；确认违法之诉则直接评价行政行为的合法性。而上述评价功能同样蕴含于撤销之诉、课予义务之诉中，功能竞合十分明显。实践中，纠纷的解决可能并不仅仅停留在确认阶段，有时还需借助撤销之诉的形成功能或课予义务之诉的下命功能。因此，为避免原告胜诉后仍需借助其他诉讼类型而造成司法资源浪费，应优先提起撤销之诉或课予义务之诉，这符合纠纷一次解决的诉讼经济要求。此外，撤销之诉、课予义务之诉往往以行政内部救济作为诉前必经程序，而一般确认诉讼与确认违法之诉则可直接提起，鉴此，有必要规定法规上备位性，以防止诉前程序被架空。反观确认无效之诉，则缺乏赋予其法规上备位性的动因。一言蔽之，确认无效之诉的对象为无效行政行为，而撤销之诉的对象为一般违法的行政行为，二者不存在功能竞合，理论上应根据现实情况分别提起。
2.事实上备位性之确立
法规上备位性以功能竞合为前提，并以节约司法资源、贯彻诉前程序等国家利益为本位。确认无效之诉因其特殊性，排除法规上备位性的适用。但从充分救济原告的维度考虑，确认无效之诉存在诉讼策略上的备位需要，即事实上备位性。理由如下：
首先，无效抑或可撤销，在起诉时难以明辨。作为确认无效之诉的处理对象，无效行政行为由于存在重大且明显违法的情形，自始不生法律效力，相对人或利害关系人在任何时候均可主张其无效；而可撤销行政行为仅存在一般违法情形。易言之，当行政行为具有非常明显的法律错误时——即行政行为无效的情况下，其在法律上是不发生作用的；但当错误并非如此明显时，行政行为只有受到有管辖权的机关审查并撤销，或至少在行政行为作用范围内消除其影响、恢复原状，“不发生作用”的说法才有意义。[22]因此，在理论上，确认无效之诉与撤销之诉分工不同，似应根据违法程度作出选择。然而，“违法程度”本身是一个难以量化与判断的指标。[23]尤其在起诉时，因尚未经过法院实体审理，行政行为究属无效抑或可撤销，纵由专家判断亦非易事，故应允许原告自由选择一种诉讼提起，法律上不应事先限制。[24]“通常法院就针对无效行政处分提出之撤销之诉不会以不合法加以驳回，盖在大多数情形下，皆是在诉讼程序进行中才发现行政处分无效之情形”。[25]亦即在诉讼技巧上，乃将此两种诉讼类型视为事实上之竞合关系，[26]同时，又因二者的提起顺序并不涉及诉讼经济的问题，[27]故立法无需对确认无效之诉进行法规上备位性的设定。
其次，在可以选择的情况下，优先提起撤销之诉对原告更有利。诚如德国学者胡芬所言：“在任何情况下，一个自始无效的行政行为都不可以通过期限被耽误，而获得一种‘确定力’。一个由于期限结束，本身变得不适法的撤销之诉，也可能被转换为一个无效确认之诉。”[28]这揭示了撤销之诉与确认无效之诉在起诉期限上的差异。在起诉期限内，提起撤销之诉，经审理后发现存在“无效”情形，法院可通过释明并视有无转换诉讼请求之可能予以修正。仅当原告拒绝转换时，撤销之诉才因不合法而被驳回。[29]更有学者指出，法院甚至无须释明，因为撤销与确认无效在外观结果上并无不同，[30]但对原告转换为确认无效之诉求，法院应准许。[31]显然，采取后一种解释更利于保护原告，此种解释也意味着当原告基于种种顾虑而未及时转换诉求时，提起撤销之诉并不会使其失却救济机会。相反，若在起诉期限内提起确认无效之诉，原告不仅需承担多出来的证明“无效”之责，同时，还面临以下困境：经审理发现仅存“可撤销”情形时，法院释明原告转换诉求，而原告却基于种种顾虑不为所动，最终失却救济机会。因此，从诉讼策略上形成确认无效之诉的备位性事实，乃是最大化保护原告利益的需要。此外，事实上备位性还体现于以下情形：通过预备合并的方式起诉，并以撤销请求为主位诉讼请求，无效确认请求则为备位诉讼请求。[32]至于起诉期限届满后，只能提起确认无效之诉，故不存在备位性的问题。
三、规范分析：走向适用明晰与价值独立的确认无效判决
确认无效判决所指称的“无效”，在大陆法系国家及地区，多以“重大且明显违法”加以解释。放眼域外，理论界对“重大”、“明显”已形成一定判别标准，部分国家及地区的行政程序法典则对判别标准之具体化作出努力。关于“无效”的认识，我国大陆地区通说亦采重大且明显违法说，但法律规范表述的不一致乃至错误，稀释了理论指导之意义，给确认无效判决的明晰适用带来困难。同时，由缺乏诉讼类型观念而必然导致的“诉讼设计一体化”现状，则束缚了确认无效判决之独立价值的彰显。
（一）“重大且明显违法”之阐释
新《行政诉讼法》75条出现了“重大且明显违法”的术语，对此应作何理解？本文认为，在这一术语中，“违法”不过是“瑕疵”的中国式表达。根据日本学者盐野宏的见解，行政行为的瑕疵是否“重大”，是关于该行政行为的合法性要件之重要性的解释问题，尽管具体判断有时会不同，但作为概念则是明确的；而所谓“明显”，作为概念本身就不一定明确，[33]这涉及相关学说的爬梳。此外，对“违法”与“行政行为不存在”加以辨识，乃明晰适用确认无效判决之前提。目前，我国实定法中隐约可见“重大且明显违法”的类似表述，这些表述直接或间接地透露出行政行为无效的标准，但仍存在一定不足。
1.“明显”标准之学说爬梳
在德国早期，对无效的判断标准包括“不可能说”与“明显说”。其中，“不可能说”主张：行政行为所规制的内容倘属事实不能，或无待观察其所规范的事实，其本身即抵触法律，也就是法律不能时，归于无效。[34]而“明显说”最初是作为瑕疵重大性的分析工具出现的。具体而言，德国学者将特别严重的瑕疵理解为“行政行为不符合有关的宪法原则或者法律制度的基本理念”，并认为此种瑕疵易于识别。故“明显说”之机理，在于以瑕疵的明显性作为认定其严重程度的标准。[35]随着《联邦德国行政程序法》的出台，“明显说”被注入瑕疵重大性之要求，形成了“重大且明显说”。而与“不可能说”仅探讨事实或法律不能等内容瑕疵不同，“重大且明显说”还对形式、程序瑕疵展开研究，并逐渐占据了支配地位。晚近的通说认为，确定“明显”标准的不是相对人的主观想象，也不是法学家的认知能力，而是一个理智公民的认识。[36]
日本学者在明显性的判断上，根据判断主体及有无调查义务之不同，形成了以下观点：其一，外观上一见明显说。主张一般理性的公民即可判断行政行为违法时，存在明显违法之情形；其二，客观明显说。以作为法律专家的第三者——法官的眼光来判断，明显即可；[37]其三，调查义务违反说。无论公民还是法官，在涉及特定行政管理领域的专有知识方面，均弱于行政机关。因此，能被前两者视为“明显”的情形一定是非常离谱亦十分罕见的。日本地方法院在判例中对“明显性”作了缓和解释：除了包含外观上明显以外，也包含行政机关因未尽到其职务上应尽之调查义务，而导致错误地认定了原本易于作出判断的情形。[38]申言之，三种学说对明显性的范围依次放宽，亦即可以适用“确认无效判决”的情形渐次增多。然而，正如前文所言，在法安定性与实质正义的博弈中，确认无效之诉始终作为一种例外抗争而存在，故外观上一见明显说更为妥适。
2.行政行为之违法与不存在
行政行为违法是针对一个外观上具备构成要件的行政行为而言，即便因重大且明显违法而归于无效，仍保有行政行为之形式。此时，依然满足确认无效之诉对程序标的之要求。相比而言，行政行为不存在，指涉外观上具备行政行为的部分特征，但却缺乏行政行为完整构成要件者，学理上也称假象行政行为。然而，由于无效行政行为只存在法律效力之表象，其与假象行政行为的共性在于均无公定力的依附，同时在实践中，假象行政行为通过欺诈等方式也可令相对人实际处于被动服从的地位，并自愿接受不利（例如接受假冒的交通警察所作的“行政处罚”）。因此，学理和立法出现认识混同也就不难理解。
学理上的认识混同体现在以下方面：首先，法国行政法上承认三种无效情形，即相对无效、绝对无效与行政行为的不存在。其中，对第三种情形的救济途径为越权之诉，而不是民事诉讼等针对假象行政行为的救济途径；[39]其次，在德国普通行政法上，存在“无效的行政行为绝不是行政行为”的观点；[40]最后，日本学者对“无效”的理解尤其宽泛，即“对行政行为的无效，正如行政行为尚未成立的场合和行政行为的效力因终期到来而消灭的场合等，将事实上不存在相当于行政行为概念的行为状况称为‘行政行为的不存在’”。[41]
立法上的认识混同，典型例子为“法释[2000]8号”第57条第2款第3项的规定，即“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应作出确认无效判决。如果将“不成立”解释为行政行为构成要件的缺失，则诉不具备合法性，应面临不予受理或驳回起诉的裁定。因此，将不成立（即不存在）与无效混同，一并适用确认无效判决，在逻辑上难以自圆其说。为弥合上述漏洞，一般将该条中的“不成立”解释为是对《行政处罚法》41条的呼应。[42]第41条将行政主体未告知相对人处罚的事实、理由、依据或拒绝听取相对人陈述、申辩而作出的行政处罚决定，明确为“不能成立”，与同法第3条第2款规定的“无效”情形区别开来。但是，如果我们从行政行为的构成要件来分析，一项满足了具备行政权能、运用行政权力、产生法律效果、意思表现于外的行政处罚即告成立，未告知事实、理由、依据与拒绝听取陈述、申辩顶多属于“程序有瑕疵”，应当在行政行为违法（含一般违法与无效）的层面探讨。从《行政处罚法》3条的表述来看，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。显然，第41条完全可以视作第3条的具体化，故这里的“不能成立”应作无效理解，而非学理上的“不存在”。然而，因立法用语不严谨而产生的认识混同，终归需要通过弃用“不成立”、“不能成立”之表述来化解。
3.我国实定法中“重大且明显违法”的近似表述
除了“法释[2000]8号”第57条中的“无效”字眼，我国实定法中还有不少隐含行政行为无效的规定，并且这些规定对“无效”标准的具体化，或多或少带有重大且明显违法说的痕迹。首先，“法释[2000]8号”第95条规定了法院不予执行生效行政行为的情形，[43]不予执行和暂时权利保护中的停止执行虽不完全一致，但对于不具备强制执行权的行政主体而言，二者效果近似。类比于对停止执行内容的不同理解，不予执行也可作“效力停止”与“执行力停止”的不同解读。其中，若持“效力停止”的观点，则该条实际上隐含了最高人民法院对行政行为“无效”标准的认识倾向，即“明显违法”。而反映这一倾向的还有《行政强制法》58条第1款。[44]其次，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释[2009]20号）第7条规定了法院对行政许可关联性行为的不予认可情形，[45]当关联性行为系行政行为时，本条已包含排除公定力的意旨，而从第（四）项的兜底性规定来看，似采“重大明显违法”标准。最后，《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（法释[2012]4号）第6条第1款则出现了“明显违反”、“严重违反”等字眼，[46]尚未形成统一标准。并且从该款的兜底性规定来看，似乎默认了“法律、法规、规章等规定”可以实现执行力乃至完整效力的排除。
总体而言，我国实定法中孕育了“无效”标准的苗头，但在新《行政诉讼法》出台前，将“重大且明显违法”作为行政行为“无效”之普适标准的立法，尚未出现。并且，实定法中的“不准予执行”、“不予认可”所指向者，是否为与“无效”反向对应的完整效力内容，仍有争议。新《行政诉讼法》对“无效”标准的规定，是确认无效判决走向明晰适用的重要前提，但其中的不足，则阻碍了该判决类型独立价值的发挥。
（二）塑造价值独立之确认无效判决
无效与可撤销的最大区别在于违法程度不同。学理上使用“重大且明显违法”与“（一般）违法”加以识别，已臻明确。但在立法层面，新《行政诉讼法》对确认无效判决适用情形的例示有失严谨，加之对诉请确认无效尚乏起诉期限上的特殊设计，确认无效判决之功能完全可能由撤销判决来发挥，即前者的独立价值尽失。此种格局亟待扭转。
1.新《行政诉讼法》75条之不足与改进
新《行政诉讼法》75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”其中，例示的两种无效情形均有不妥之处。
首先，“实施主体不具有行政主体资格”应如何理解？本文认为，需区分以下情形：
（1）实施主体不具有行政主体资格，且不具有行政权能。行政权能是行政行为成立的主体要件，表示实施法律、作出行政行为的一种资格。拥有行政权能的主体范围大于行政主体的范围，前者除包含行政机关与法律、法规、规章授权的组织外，也包含行政机关的组成部分或组成分子，如派出机构、内设机构、临时机构乃至公务员。因此，不具有行政权能的主体，只能是一般公民、法人或其他组织，这些主体对相对人实施所谓的“行政行为”也仅算作假象行政行为，而非无效行政行为。然而，实践中的情形远比想象中复杂。一般公民、法人或其他组织明显不具备行政权能的情形（例如某小区保安对未按指定地点停车的来访人员进行“行政罚款”），纳入假象行政行为争议不大。但伪造公章、穿戴行政机关制服及证件的假冒人员，以被假冒机关名义所实施的行为，在外观上难以判断其有无行政权能。有学者认为，如行为系被假冒机关存在过错且相对人善意的情况下作出（例如行政机关工作人员将制服赠与家属或出售他人，后者借此实施假冒行为，而相对人不知情），则构成行政法上的表见代理，应视为被假冒机关的无效行政行为。[47]
（2）实施主体不具有行政主体资格，但具有行政权能。典型例子为行政机关的内设机构、派出机构或公务员以行政机关的名义实施行为，这类行为自然归于所属行政机关，并非假象行政行为。同时，如果不存在其他瑕疵，这类行为便是有效行政行为，因为行政机关内部的委托关系瑕疵不能对抗外部相对人。但是，如果上述主体未以行政机关名义，而是以自己名义实施所属行政机关的权限内行为，那么该行为的性质如何？本文认为，内设机构、派出机构或公务员由于天然具备行政权行使的外观，且实际上行使了所属机关的职权，[48]相对人无法判断该职权是否获得内部委托，因此仍构成行政法上的表见代理，行政机关应对其监督上的疏漏承担不利，前述以自己名义实施的行为仍构成无效行政行为。[49]
综上，在“实施主体不具有行政主体资格”的情形下，可能构成假象行政行为、无效行政行为或有效行政行为。当前的规定过于笼统，有必要根据上述分析进行细化。
其次，“没有依据”的具体意涵是什么？本文认为，“没有依据”之判定标准包含程序与实体两个方面。首先在程序方面，行政机关在作出行政行为时未说明所适用的依据，通常表现为行政决定书中漏写依据，或者仅笼统列明“依照某某法的相关规定”而未援引具体条文。如果行政机关已列明详细依据，即便该依据并不适用于该案事实，也应归入“适用法律、法规错误”的违法情形，并依新《行政诉讼法》70条第2项，采用撤销判决处理。其次在实体方面，行政机关在行政诉讼系属后始终没有补充依据（包括对漏写的补充与对笼统列明的补充），或者虽作补充，但无法通过既有证据使该案事实涵摄于补充的依据。[50]反之，如果行政机关根据行为作出时的证据所认定之事实，能够合理涵摄于补充的依据，则行政行为并非无效，顶多属于“程序轻微违法”，并且对原告权利也未产生实际影响，此时应根据新《行政诉讼法》74条第1款第2项，采用确认违法判决处理。
上述程序方面与实体方面的要求必须同时达致，才构成“没有依据”。值得注意的是，在实体方面，最高人民法院指导案例41号[51]针对“行政机关虽作补充，但无法通过既有证据使该案事实涵摄于补充依据”之情形，却未采用确认无效判决，而是判决撤销。[52]最高人民法院提炼的裁判要点如下：“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。”显然，指导案例41号将“没有依据”的无效情形与“适用法律、法规错误”的可撤销情形相混同并不恰当，但法院以撤销判决处理，实则与昔日确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或无效”的情形有关。从总体来看，此案对“没有依据”的认定思路恰恰体现了本文所主张的程序与实体两方面之判定标准。
另外，若行政机关补充的依据因违反上位法而无效，是否构成“没有依据”？德国学者对此存在分歧。肯定观点认为：“没有任何法律依据，是指行政行为没有以理智的方式得到支持的任何法律依据，其中包括以无效的法律规范为根据的情形。”[53]胡芬教授则针锋相对地指出，如果行政行为基于一个无效的规范，那么，这决不意味着它因此而无效，但因缺乏法律基础无论如何应属违法。[54]就我国实践来看，如果行政机关补充的依据为国务院部门和地方政府及其部门制定的、规章以外的“规范性文件”，则原告有权对此提起附带审查，法院对该依据“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”；[55]如果补充依据之位阶高于前述情形，法院在实践中也将采取无视态度，并适用上位法来作出合法性判断。综上，补充的依据违反上位法宜纳入“适用法律、法规错误”之范畴，并非新《行政诉讼法》75条中的“没有依据”。
行文至此，可知“没有依据”的表述过于简略，有可能因对其理解错误而导致撤销判决与确认无效判决产生混用，进而削减了后者的独立价值。未来应借助司法解释致力于“没有依据”的精细化理解，上述分析或可贡献一定的智识参考。
2.起诉期限特殊化之意义及其引入
确认无效判决独立价值之旁落，还与我国尚无行政诉讼类型化的立法表达有关。但从更为具体的配套制度上追问，则与我国对“确认行政行为无效”之诉讼请求缺乏起诉期限上的特殊设计有关。当前，原告诉请撤销与诉请确认无效都必须在起诉期限内提起。然而正如前文所分析，在起诉期限内，诉请撤销后，若审理发现应属无效，可以采取释明的方式促使原告转换诉讼请求，也可以为了追求监督行政之目的而容许“诉判不一致”的存在——直接作出撤销判决；但是，诉请确认无效后，若审理发现应属可撤销，则除上述转换诉讼请求之外别无他法。两种情况的不同在于，前者系被告违法的程度比原告的诉讼请求所指还要严重，故法安定性因严重的违法而被例外地打破；后者则系被告违法的程度较原告的诉讼请求所指更轻，基于法安定性的维持，并无作出诉外裁判的余地。上述分析可导出以下结论：在起诉期限内，诉请撤销更为明智，因为其考虑到原告可能由于不信任法院而拒绝转换诉讼请求时，仍可通过法安定性的例外打破而获得救济。质言之，这与确认无效之诉相对于撤销之诉的事实上备位性是完全相契的。那么，相应的推论便如下：因起诉期限特殊化尚未实现，我国确认无效判决的独立价值注定要被撤销判决所掩盖。
从域外确认无效之诉的立法例来看，《联邦德国行政法院法》并未规定这类诉讼的起诉期限；而在条文篇幅上反映“撤销诉讼中心主义”的《日本行政事件诉讼法》，在第38条“其他抗告诉讼准用撤销诉讼有关规定”的表述中，并不包括对第14条“起诉期限”规定之准用；我国台湾地区“行政诉讼法”规定了向原处分机关申请确认的前置程序，但对后续起诉期限未有涉及。[56]在理论及实务方面，上述国家及地区均肯认确认无效之诉没有起诉期限的要求，我国大陆地区在理论上也持相同观点。但与域外立法“消极不作规定”有别，新《行政诉讼法》“积极规定”统一的起诉期限，其中自然包含了诉请确认无效的期限。因此，若法院严格依实定法裁判，则超过起诉期限的确认无效请求，将因欠缺诉的合法性而被驳回；但也应当注意，实践中存在突破实定法的尝试，对上述请求予以肯认。[57]因此，起诉期限特殊化之意义显而易见：其不仅为确认无效判决发挥独立价值的前提，也是化解实务矛盾的突破口。宜引入“请求判决确认行政行为无效的，不适用起诉期限的规定”等配套制度。
四、经验提取：迈入“重大且明显违法”的客观化界域
在我国行政程序法典尚告阙如的当下，新《行政诉讼法》75条对无效情形的例示虽有不足，但“重大且明显违法”之普适标准无疑为司法实践指明了方向。事实上，在新《行政诉讼法》实施前，司法实践就已出现以“重大且明显违法”为由适用确认无效判决的判例。[58]植根于法治的本土资源，对司法实践中关于行政行为无效的判定标准加以提炼与反思，亦即致力于“重大且明显违法”的客观化，不失为当下可供择取的权宜之计。
（一）“重大且明显违法”的客观化——基于裁判文书的梳理
从笔者收集的142份行政判决书来看，法院往往不是单纯地以“重大且明显违法”的笼统理由来作出确认无效判决。相反，为避免因概念抽象而出现恣意妄断，法院致力于“重大且明显违法”之客观化的尝试未曾中断。大致包括以下情形：
1.行政裁决遗漏申请事项未处理
在“黄中华等与大方县东关乡政府行政裁决纠纷上诉案”中，法院认为，被诉的有关土地使用权争议的处理决定“对原告及第三人是否拥有争议地的使用权未作处理和认定，当事人的纠纷和争议地的权属未能得到真正解决，偏离了当事人申请解决的请求事项。一审判决确认处理决定无效并无不当”。[59]
2.行政处罚“不能成立”或没有法定依据
此处的“不能成立”特指《行政处罚法》41条规定的情形，法院多根据“法释[2000]8号”第57条第2款第3项作出确认无效判决。在“新安县和兴化工有限公司与新安县政府行政处罚纠纷案”中，一审法院就认为被告主管领导的“批示”对原告产生直接影响，且性质上属于行政处罚，而被告在处罚前并未告知原告处罚的事实、理由、依据，应确认无效；二审法院则认为被告主管领导的“批示”，因没有法定依据，应确认无效。[60]
3.行政登记欠缺事实基础
这类案件十分普遍，例如伪造虚构人物的身份信息骗取婚姻登记，冒用第三人名义并伪造其身份信息骗取婚姻登记，以虚假、违法或无效的材料骗取房屋登记、股权登记等。在“叶某诉重庆市渝北区民政局行政登记案”中，法院认为被诉结婚登记系第三人伪造虚假身份产生，即涉案结婚证的一方当事人“马俊”并不存在，因结婚证与客观事实不符，应确认无效。[61]在“周兴全诉紫云苗族布依族自治县民政局行政登记案”中，法院认为《婚姻登记条例》要求办理结婚登记的双方共同前往办理，第三人“持伪造的临时身份证及韦雪的户口簿，冒用韦雪之名与原告进行婚姻登记，……该被诉具体行政行为依法应确认无效”。[62]在“黄志学与乌鲁木齐市米东区建设局行政登记纠纷上诉案”中，法院认为当事人办理转移登记手续的相关材料不实，这导致被诉房屋权属转移登记欠缺合法的事实基础，该行政行为应确认无效。[63]
4.行政强制措施或行政强制执行课以事实不能之义务
在“杜彩霞与杭州市公安局余杭区分局行政强制纠纷上诉案”中，法院认为被诉的《传唤证》要求杜彩霞于日16时前到指定地点接受询问，但余杭区分局于当日19时才持该《传唤证》到杜彩霞家中进行传唤；杜彩霞收到该《传唤证》时，事实上已不能根据指定时间前往受询，故《传唤证》应属无效。[64]在“庞淑芬诉天津市河西区城市管理综合执法局行政强制案”中，法院认为，涉案违章建筑此前已因另一案件而处于法院的非诉执行程序中，被告对同一建筑再次作出责令拆除决定，应确认无效。[65]
5.行政许可严重不符合法定形式
在“邓州市赵集镇赵集社区街北组与邓州市赵集镇政府行政许可纠纷上诉案”中，法院认为涉案许可证既未写明编号，亦未载明建房的具体位置及建筑面积，颁证行为存在明显违法之处，不具备相应的法定要件形式，一审的确认无效判决应予维持。[66]
6.其他情形
这主要包括漏盖公章或加盖无效公章、违法但不具有可撤销内容、行使其他部门的专属职权等。在“新乡市运工贸有限公司与卫辉市地方税务局税务处理纠纷上诉案”中，被诉的税务处理决定书因未盖公章，不具有法律效力，被法院判决确认无效。[67]而在“张中营与太康县政府土地登记纠纷上诉案”中，法院认为涉案的土地使用证所盖公章在颁证前就已废止，故该证自始不具有法律效力，应确认无效；[68]在“王全喜与扶沟县国土资源局土地拍卖纠纷上诉案”中，法院认为被诉的土地拍卖行为属程序违法，由于该行为已实施，不具有可撤销内容，一审判决确认其无效并无不当。[69]在“河南安林煤业有限公司诉鹤壁市人力资源和社会保障局工伤待遇处理意见案”中，法院认为被告以自己名义针对原告的工伤待遇问题作出处理意见，行使了其他行政主体的专有职权，该处理意见应属无效。[70]
（二）司法经验之审慎提取及反思
上文对“重大且明显违法”加以客观化的司法经验，源自对裁判文书的朴素认知，尚存在两方面不足。其一，因审判人员的业务素质参差不齐，部分经验可能存在谬误，故在总体上应持扬弃态度。其二，因对裁判文书样本代表性的疑虑始终无法消解，上文梳理所得经验可能并不周延，故需经由反思予以增补。
1.应予摒弃的裁判谬误
对于行政裁决遗漏申请事项未处理、行政登记欠缺事实基础、违法但不具有可撤销内容、行使其他部门的专属职权等情形，适用确认无效判决值得商榷。首先，行政裁决遗漏申请事项未处理，若从相对人的角度考虑，最充分的救济当属通过课予义务判决来促使被告重作行政裁决。此时适用确认无效判决，有违诉讼经济之理念。其次，行政登记欠缺事实基础，完全符合我国撤销判决适用情形中的“主要证据不足”，而实践中也的确存在相应判例。例如在“苏某诉横县民政局行政登记案”中，法院对冒用第三人名义并伪造其身份信息骗取婚姻登记的情形，就以主要证据不足为由作出撤销判决。[71]再次，违法但不具有可撤销内容，已由新《行政诉讼法》74条第2款第1项明确规定，适用确认违法判决。最后，行使其他部门的专属职权，应根据越权程度的差异而作出行政行为可撤销或无效的判断。我国撤销判决的适用情形包含“超越职权”，因此在行政系统内部，违反事务管辖权、地域管辖权或级别管辖权，通常仅构成可撤销的事由；只有当行政行为对立法权或司法权构成僭越，即违反主管的情形下，确认无效判决的适用才是妥适的。
2.值得肯认的司法洞见
对于行政处罚“不能成立”或没有法定依据、行政强制措施或行政强制执行课以事实不能之义务、漏盖公章或加盖无效公章、行政许可严重不符合法定形式等情形，适用确认无效判决是恰当的。首先，行政处罚“不能成立”或没有法定依据之无效性，已由实定法明确规定，[72]在判决方式的择取上争议不大；其次，课以事实不能之义务，违反了“法不强人所难”的一般法律原则，主要包含以下三种情形：①行政行为所要求的事项于客观上绝不可能实现。例如要求拆除已经倒塌的违章建筑、对死者作出行政拘留的处罚决定、在同一路段设置90km/h的最低限速标志与70km/h的最高限速标志；②行政行为所要求的事项在未来可能实现，但囿于当今科技水平而无法达成。例如要求造纸厂不得排放任何污水、废气；③行政行为所要求的事项虽于技术上可行，但因耗资甚巨或严重损害公共利益，任何理性人都不会认可。例如要求拆除已有上千住户之违建小区的住宅楼。课以事实不能之义务将使相对人陷入两难，其违法性往往显而易见，同时对一般法律原则的悖逆也佐证了其违法性之严重，故应适用确认无效判决。再次，漏盖公章或加盖无效公章，仅限于通过公章以外的手段（如制服、工作证）已表明公权力行使的情形。否则，行政行为根本不会存在。而当公权力行使已获表明，行政行为“虽可认识作成之机关，但因欠缺签署印信，无法认定其为文稿或终局之决定时”，亦属无效。[73]最后，严重不符合法定形式，须为外观上易于判断之情形（如依法应采书面形式而未采），其因具备违法的“严重性”与“明显性”而当然无效。
3.尚待增补的客观情形
除了前述值得肯认的司法洞见外，本文认为“重大且明显违法”的客观情形至少还包含以下两种：书面行政行为的作出主体无法被辨认；行政行为要求或许可相对人从事违法或犯罪活动。首先，前者是指从书面行政行为本身无法辩认其作出主体，且经由解释仍无法辨认的情形，而不考虑相对人是否通过其他途径得为辨认。“无法辨认”的具体表现如下：①行政行为虽表明作出主体的名称，但该主体显然不可能作出此行为（例如工商局实施计生行政处罚），以及该主体名称纯属虚构，实际上并无相应的组织；②主体名称仅为一般称谓，而该称谓又对应于多个行政主体，例如“住房与城乡建设管理部门”就可能对应于住房保障和房屋管理局、城乡建设委员会、市政管理局等。其次，行政行为要求或许可相对人从事违法或犯罪活动，这在学理上称为“法律不能”。被要求或许可之事项是否构成违法或犯罪，纯依该事项在客观上是否该当于违法或犯罪的构成要件来判断。将此种情形纳入无效范畴，乃是避免相对人进退维谷的应然选择。
五、结语：完善确认无效判决的三个维度
我国行政诉讼中确认无效判决之完善，需从理论、立法、司法三个维度加以突破：
首先，需从理论维度对确认无效之诉的性质加以廓清，即一种例外抗争而非救济常态。与此相应，以事实上备位性来形塑确认无效之诉的制度定位。区别于法规上备位性，事实上备位性并不存在“优位诉讼”与“备位诉讼”之间的功能竞合，仅仅是为充分救济原告而在诉讼策略上形成提起顺位。亦即确认无效之诉与撤销之诉本就针对不同违法情形，仅因起诉时难对违法程度作无误判断，才对提起两者中的任一种均作“诉讼类型适当”看待。又因起诉期限内提起撤销之诉比提起确认无效之诉更有利于原告，故后者的独立价值应体现为撤销之诉罹于起诉期限后的补充救济手段。
其次，需从立法维度对法条中的“重大且明显违法”术语进行阐释，并对新《行政诉讼法》75条关于无效的两种例示加以修正。“实施主体不具有行政主体资格”可能游走于行政行为不存在、有效或无效之间，需再作细化；“没有依据”则应进一步精细化，明确其必须达致程序与实体两方面要求，以区别“适用法律、法规错误”与“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”两种违法情形。此外，为落实事实上备位性的制度定位，应当规定：请求判决确认行政行为无效的，不受起诉期限所限制。
最后，面对我国行政程序法典阙如的现实，应避免对域外立法例进行“淮橘为枳”的条文挪移，并置重本土实践，即从司法维度来勾勒“重大且明显违法”的客观化界域。申言之，需审慎对待司法经验之提取，这在总体上体现为一个扬弃的过程；并且由于对确认无效判决适用情形的梳理无法穷尽所有裁判文书，故而借助本文考察的142份行政判决书仍难以周延地归纳出“重大且明显违法”的所有客观情形，必须经由反思而予以增补。
[1]相比之下，英美法系更注重实用性，对无效与可撤销不作严格区分。英国学者曾有精辟论述：“‘撤销’用于采用调卷令的救济，它实质上就是宣告无效。宣告性判决……宣告违法行为在法律上无效。”参见〔英〕威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第45页。
[2]“基于维持法律秩序之安定及尊重公权力措施之表征，虽仍认为行政处分应受有效之推定，但已不复受合法之推定……被告机关应对其作成处分系符合法定要件之事实，负举证之责。”（吴庚：《行政争讼法论》，自版2008年版，第234页）易言之，被告仅承担合法性之举证责任，因有效性已获推定，行政行为无效的举证责任由原告承担。
[3]笔者在该网站（http://caseshare. cn/）以“确认无效”、“判决无效”等为关键词，检索“行政类”案件，得出的结果较多。但通过研读发现，其中大量文书并不涉及确认无效判决。例如，有些仅为原告的诉讼请求中包含关键词，但最终未获法院支持；有些则为对被诉行为之基础法律关系的描述中包含关键词。最后访问时间：日。
[4]参见〔美〕 E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第330页。
[5]参见邵曼?：“论公法上之法安定性原则”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，（台湾）三民书局股份有限公司1997年版，第277页。
[6]德国、我国台湾地区行政法学中的“存续力”概念，与大陆地区使用的“确定力”概念相对应，包括形式存续力与实质存续力。前者导致相对人在罹于一定期限后，无法再就行政行为的效力加以争执；后者要求行政主体自我拘束，不得任意变更已生效的行政行为。按照大陆地区通说，行政行为的存续保护乃“公定力”作用之结果，“确定力”不过是“公定力”的自然延伸。尽管术语有别，但在以法安定性作为上述各种“力”的基础这一点上，殊为一致。
[7]〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第251页。
[8]陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第77页。
[9]〔德〕康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第156页。
[10]参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第15页。
[11]参见张旭勇：“权利保护的法治限度——无效行政行为理论与制度的反思”，《法学》2010年第9期，第116～118页。
[12]刘淑范：“论确认诉讼之备位功能：行政诉讼法第六条第三项之意涵与本质”，《人文及社会科学集刊》2003年第1期，第87页。
[13]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76页。
[14]同上注。
[15]上述一系列困境，肇因于我国通说主张的“公定力”概念蕴含了行政优越权的思想，此种优越权突出表现在“合法性推定”之上，且具有权力获得之先法律性的威权国家色彩。事实上，对法安定性的维护无须强调“合法性推定”，只需通过“撤销程序的排他性管辖”来实现即可。参见王天华：“行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路”，《当代法学》2010年第3期，第1322页。
[16]金伟峰：“我国无效行政行为制度的现状、问题与建构”，《中国法学》2005年第1期，第45页。
[17]参见何海波：“公民对行政违法行为的藐视”，《中国法学》2011年第6期，第121页。
[18]参见陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司2004年版，第417页。
[19]值得一提的是，“公定力”概念的发源地日本，在晚近形成了程序公定力概念，即不再强调行政优越权，而是主张公定力消除的唯一途径为撤销程序。据此，在有限公定力说的观念下，无效行政行为不具有公定力，但存在法律效力之表象——事实上的不利负担，确认无效之诉是对该不利负担的排除，而非对公定力的排除，这与公定力的“撤销程序排他性管辖”并不矛盾。而与我国立法设计有所出入的完全公定力说，将前述不利负担视为公定力，故以撤销之诉或复议中的撤销来解决即可（如法国），自然没有确认无效之诉的存在价值。例如，在持完全公定力说的法国，无效行政行为与假象行政行为（即行政行为不存在）都以撤销之诉处理，只不过前者仍有起诉期限要求，后者则否。参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第135页。
[20]赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第118页。
[21]参见前注[12]，刘淑范文，第61～69页。
[22]参见〔德〕奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第102页。
[23]在实践中，原告起诉时可能并不知道行政行为的瑕疵状况，即便是法院也不能立即作出判断。参见梁凤云：“不断迈向类型化的行政诉讼判决”，《中国法律评论》2014年第4期，第156页。
[24]参见林明锵：“行政诉讼类型、顺序与其合并问题”，载台湾地区行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（下册），台湾五南图书出版公司2000年版，第971页。
[25]萧文生：“行政处分之变种与异形——拟制行政处分与形式行政处分”，（台湾）《台北大学法学论丛》2010年第1期，第74页。
[26]参见前注[12]，刘淑范文，第95页。
[27]确认无效之诉能够排除法律效力的表象——事实上之不利负担，撤销之诉则能排除行政行为效力之源——公定力，二者功能相近，故不存在胜诉后仍需提起另一种诉讼的必要，纠纷之一次解决已获满足；而前文提及的“功能竞合”，则表现为A诉讼类型之功能仅为B诉讼类型之功能的一部分，竞合是对该部分而言，选择B诉讼类型乃纠纷之一次解决所要求。
[28]〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第326页。
[29]参见前注[18]，陈敏书，第419页。
[30]在逻辑上，撤销一个“无效”的行政行为是不合理的。无效行政行为所拥有的法律效力表象，理论上本由确认无效之诉处理。但若暂忘理论之严苛性，仅就结果而言，撤销之诉也能处理上述法律效力表象。
[31]参见林文舟：《两岸行政诉讼法制概论——以诉讼类型为中心》，（台湾）五南图书出版股份有限公司2012年版，第59页。
[32]参见前注[12]，刘淑范文，第94页。
[33]参见〔日〕盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第107页。
[34]参见许宗力：“行政处分”，载翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第678页。
[35]参见〔德〕汉斯· J.沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第82～83页。
[36]参见前注[7]，〔德〕哈特穆特·毛雷尔书，第251页。
[37]参见〔日〕南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第55页。
[38]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第395页。
[39]参见前注[19]，王名扬书，第134～135页。
[40]参见〔印〕 M. P.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第81页。
[41]〔日〕室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第100页。
[42]参见金伟峰：“建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度”，《政法论坛》2005年第3期，第145页。
[43]该条内容如下：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”
[44]该款内容如下：“人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”
[45]该条内容如下：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”
[46]该款内容如下：“征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律、法规依据；（三）明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障；（四）明显违反行政目的，严重损害公共利益；（五）严重违反法定程序或者正当程序；（六）超越职权；（七）法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。”
[47]关于行政法上表见代理的代表性论述，参见林莉红、黄启辉：“论表见代理在行政法领域之导入与适用”，《行政法学研究》2006年第3期，第28～34页。值得注意的是，若抛开一切目的考量，单就理论层面而论，行政法上的表见代理实则限缩了假象行政行为的空间，并模糊了后者与无效行政行为的分界。但必须肯定的是，行政法上表见代理之提出，是基于为相对人提供行政诉讼救济的考虑，这与原《行政诉讼法》以“具体行政行为”作为唯一程序标的、缺少确认行政行为不成立判决等现实因素有关。
[48]若行使职权时已超出所属机关的权限，当越权超过一定的“度”，以至于此时以谁的名义作出都不再重要，该行为便丧失任何公务成分，归入假象行政行为。有学者指出，这个“度”是指行为在地域管辖权、事务管辖权、级别管辖权方面的全部逾越（参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第183页）。例如，甲县公安派出所人员对乙县违章建筑的所有人作出罚款5000元的行政处罚。
[49]例如在“苏州市封氏农业生态科技有限公司与苏州市相城区农业局行政许可纠纷上诉案”中，法院认为“苏州市相城区兽医卫生监督所”是被告提出设立申请但未经编制部门批准的机构，依法具有注销权的是被告而非该“监督所”，以该“监督所”的名义注销涉案《动物防疫合格证》的行为，应属无效。参见江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中行终字第28号行政判决书。
[50]需要说明的是，“法释[2000]8号”第26条第2款规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日（笔者按：新《行政诉讼法》修正为15日）内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或无正当理由逾期提供作出具体行政行为时的证据、依据的，应当认定为没有证据、依据。照此，在案件审理过程中才“补充依据”是不被认可的。然而，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条、新《行政诉讼法》第34条第2款作了同样修正，即仅保留“证据失权”的规定，而去掉了“视为没有依据”、“应当认定为没有依据”等类似表述。这不仅为“补充依据”留下了空间，也纠正了过去混淆“证据”与“依据”的不当做法。
[51]宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案，日发布。法院裁判理由、思路如下：被告作出被诉行为时说明了所依据的法律名称，但没有对所依据的具体法律条款予以说明，属于适用法律错误；此外，尽管在庭审中，被告辩称系依据《土地管理法》第58条第1款作出被诉行为，但其提供的证据却难以证明被诉行为符合上述条款，故主要证据不足；综上，被告作出的收回国有土地使用权的具体行政行为主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。
[52]在是否判决撤销的问题上，如果说司法者对于“未引用”的情形，尚且考虑了后续补充依据的可能性，那么立法者的态度则更为强硬：“适用法律、法规错误主要有以下几种情形：……四是，应当适用某一条款，却没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文；……”参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第195页。
[53]前注[35]，〔德〕汉斯· J.沃尔夫等书，第87页。
[54]参见前注[28]，〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬书，第468页。
[55]新《行政诉讼法》第53、64条。
[56]参见我国台湾地区“行政诉讼法”第6条第2款：“确认行政处分无效之诉讼，须已向原处分机关请求确认其无效未被允许，或经请求后于三十日内不为确答者，始得提起之。”
[57]例如，“甄国旗诉太康县政府行政登记案”，法院判决认为：“该行为不具备具体行政行为的成立要件和法律特征，自始不具有法律拘束力，应当判决确认无效。原告对该行为提起行政诉讼不受行政诉讼法规定的起诉期限的限制。”参见河南省太康县人民法院（2013）太行初字第1号行政判决书。又如，“昌邑市大丰棉花加工有限公司诉昌邑市工商局行政登记、行政撤销案”，法院判决认为：“无效行政行为自始无效，利害关系人可随时主张要求确认，不受法定起诉期限的限制。”参见山东省昌邑市人民法院（2014）昌行初字第13号行政判决书。
[58]例如，“驻马店市震宇粮油经贸公司清算小组诉驻马店市住房管理中心行政登记案”，法院判决认为：“被告的颁证行为具有重大和明显违法的情形，应确认无效。”参见河南省驻马店市驿城区人民法院（2011）驿行初字第45号行政判决书。又如，“杜彩霞与杭州市公安局余杭区分局行政强制纠纷上诉案”，法院判决认为：“余杭公安分局持丧失时间效力的传唤证传唤杜彩霞到案接受询问具有重大且明显的违法，因而该行为无效。”参见浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第94号行政判决书。
[59]贵州省毕节市人民法院（2014）黔毕中行终字第102号行政判决书。
[60]参见河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛行终字第14号行政判决书。
[61]参见重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法行初字第87号行政判决书。
[62]贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2014）紫行初字第5号行政判决书。
[63]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中行终字第56号行政判决书。
[64]参见浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第94号行政判决书。
[65]参见天津市河西区人民法院（2014）西行初字第83号行政判决书。
[66]参见河南省南阳市中级人民法院（2014）南行终字第134号行政判决书。
[67]参见河南省新乡市中级人民法院（2011）新行终字第120号行政判决书。
[68]参见河南省周口市中级人民法院（2010）周行终字第24号行政判决书。
[69]参见河南省周口市中级人民法院（2013）周行终字第88号行政判决书。
[70]参见河南省鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨行初字第38号行政判决书。
[71]参见广西壮族自治区横县人民法院（2012）横行初字第2号行政判决书。
[72]参见《行政处罚法》第3、41条，“法释[2000]8号”第57条。
[73]参见前注[18]，陈敏书，第408页。
（文章来源：《清华法学》2016年第04期）
制作单位：中国工商出版社 数字出版部
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