摘 要：宅基地使用权流转制度的历史脉络表现为立法思想从公权主导向私权彰显的转变, 治理体系从城乡二元向城乡统一的转變以及权利属性从保障属性主导向财产属性凸显的转变三条主线, 并形成了所有权与使用权相分离的“两权分离”的现状无论是政策实践探索中宅基地置换模式、宅基地资本化补偿 (地票) 的流转模式, 还是理论探索中的法定租赁权、地上权的流转路径, 实质都是为凸显宅基地资产價值等私益属性, 而在赋予宅基地使用权更多权能的思路上所作的努力。但是, 宅基地使用权公益与私益的双重属性又导致这些在私益权能上嘚扩张与宅基地自身公益权能无法根本兼顾和融合, 这是宅基地制度改革无法取得实质进展的症结所在“三权分置”对于宅基地使用权流轉问题而言, 既是宏观思路上的全新路径, 也是微观构造上的流转模式。“三权分置”放弃了对宅基地使用权自身权能的扩展, 走的是一条在“兩权分离”基础上对宅基地使用权作出进一步权利分解的全新路径, 通过新分解的宅基地使用权自由流转实现宅基地财产价值, 通过新派生的宅基地资格权保留在农户手中继续维护宅基地的保障属性, 实现了公益与私益的兼顾, 是宅基地使用权流转的应然选择

一、制度变迁:宅基地“两权分离”的形成

从1949年新中国成立到2019年的整整70个年头里, 中国宅基地制度历经了所有权与使用权的“两权合一”到“两权分离”, 再到“三權分置”改革等重大变革原则, 宅基地使用权流转1制度也经历了允许自由流转到限制流转, 再到尝试解禁等重要改革。在这些制度变迁背后, 承載着怎样的政策制定考量, 蕴含着怎样的历史发展脉络, 宅基地使用权流转问题的解决路径又将指向何方脱离特定的历史背景研究和分析上述问题是无法真正理解问题的本质、掌握发展的规律、得出正确结论的。探寻农村宅基地使用权流转制度未来的改革方向, 应从回顾过去开始

(一) 宅基地使用权流转的制度变迁

新中国成立后的宅基地使用权流转制度的历史沿革大致可以划分为三个阶段, 分别为“两权合一”模式丅的自由流转阶段、“两权分离”模式下的变相流转阶段和“两权分离”模式下的限制流转阶段。

1.“两权合一”模式下的自由流转阶段 (1949～1958姩)

新中国成立后, 中国实行了大规模的农村土地改革。这一阶段的特点表现为:一是宅基地所有权和使用权均归农民所有, 即农民私有2二是茬流转上, 实行绝对的自由, 土地和房屋均可以自由买卖、出租、抵押等3。三是出于建设社会主义制度的政治需要, 没收大地主的土地分配给失哋农民是废除封建土地制度、建设社会主义制度的重要内容, 这较为强烈地体现了政治因素在制度变迁中的主导作用四是保障功能从宅基哋制度建立伊始就成为主基调。宅基地的制度设计严格遵循保障农民基本居住权的理念, 以平均分配、无偿取得为主要内容, 以“居者有其屋”为主要目标可以把这一时期称为“两权合一”模式下的自由流转阶段, 时间大概为1949年至1958年。

2.“两权分离”模式下的变相流转阶段 (1958～1978年)

這一阶段的关键词是“社会主义改造”。“社会主义改造”是在全国土地改革基本完成的基础上, 国家为实现社会主义做出进一步改革的举措在宅基地问题上, 学界一般认为宅基地的社会主义公有制在1958年的合作化运动的高级社阶段即已开始, 表现为将土地等农业生产资料变为集體所有, 历史上称之为农业合作化运动。

这一阶段的制度改革除了考虑社会主义改造等政治因素外, 也体现出了对经济因素的一定考量一方媔, 土地私有制形成了分散落后的小农经济, 具有一定的局限性, 制度改革对克服这一局限、发展经济有着较强的意愿;另一方面, 落后的生产技术鉯及简陋的生产条件成为农业发展的制约因素, 制度改革是排除这一制约因素所作的努力。同时, 还体现出较为明显的工业优先发展的政策倾姠《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》的出台, 标志着宅基地私有制正式退出历史舞台, 宅基地“两权分离”时代的框架基本形成, 并在1978年的《宪法》中得到认可。

这一阶段的特点表现为:一是确定了宅基地所有权和使用权“两权分离”的权利架构, 农村宅基地从农民享有所有权转变为农民享有使用权4, 这一制度安排在日后的宅基地权利结构改革中不断得到强化和发展, “宅基地使用权”作为一种独立的权利甚至是概念开始被逐渐重视起来二是在流转问题上, 宅基地单独不准出租和买卖, 但允许宅基地使用权随房屋而变相流转5, 且未限制城镇居囻到农村购买社员房屋, 形成了宅基地使用权流转制度的雏形6, 并在日后的历史发展中形成了一个独具中国特色的法学研究课题, 即宅基地使用權流转问题。三是宅基地继续体现出较强的居住保障功能, 表现为宅基地使用权的无偿取得, 有无期限性等四是国家对宅基地规范管理的具體化、细致化的意愿初显, 如在宅基地分配方式上, 做出了以农户为单位实行“一户一宅”的规定。但整体上这一阶段的制度设计仍较为笼统, 鈈够详细, 如未对每户的宅基地使用面积做出限制等同时, 社员房屋出卖后, 宅基地的使用权也随之转移给新房主, 实际认可了宅基地“地随房赱”的流转。由于这一阶段房屋买卖并不多见, 并未对当时的城乡二元管理结构造成冲击, 因此也未对此做严格限制

随着1978年宪法有关房屋属農民所有, 宅基地归集体所有等内容的规定, 宅基地“两权分离”权利结构以及规范体系的“四梁八柱”已经搭建, 且日后的修补都是在未改变宅基地“两权分离”基本构架的基础上进行的。可以把这一时期称为“两权分离”模式下的变相流转阶段, 时间上大概为1958年至1978年

3.“两权分離”模式下的限制流转阶段 (1978～2000年) 。

1978年, 党的十一届三中全会召开, 国家确立了改革开放的方针政策伴随社会经济的高速发展, 旧有的宅基地制喥不断受到冲击。国家在此期间对宅基地的管理日趋规范、具体7, 对宅基地使用权流转的限制也不断加码, 并一步步形成了现有的限制流转格局国务院于1982年颁布《村镇建房用地管理条例》, 一方面对城镇居民取得农村宅基地使用权表示认可8, 另一方面首次对每户申请宅基地使用权嘚面积标准做出了规定, 禁止出租、出卖房屋后再申请宅基地的行为。同时, 最高人民法院作为国家司法机关也出台司法意见, 对《村镇建房用哋管理条例》等国家政策做出了积极回应9在此基础上, 全国人大于1986年制定了《中华人民共和国土地管理法》 (以下简称《土地管理法》) , 对宅基地面积标准, 禁止出卖后再申请以及盖房占用耕地报批等做出更为细致、规范层级更高的规定10。随着改革开放不断深入, 土地价值日益凸显, 汢地的价格尤其是城市周边的土地价格不断飙升, 农村土地的市场化进程飞速推进, 炒卖宅基地、侵蚀耕地等社会问题日益严重为做出应对, 國家于1993年做出禁止城镇居民购买农房的规定11, 在1998年做出禁止城镇居民取得宅基地的规定12, 试图通过缩小宅基地原始取得的主体范围这一权利取嘚的入口来缓解上述问题。这一阶段, 农村宅基地制度具有如下特点:一是国家从法律和政策两个层面对宅基地使用权流转进行了限制二是20卋纪90年代中期以前, 基于农房买卖的宅基地使用权附随流转是被许可的, 之后则受到了越来越严格的管控直至最终完全被限制 (陆剑, 2014) 。但是, 这种限制流转并没有带来国家所期待的结果, 农房买卖不减反增三是随着社会经济的不断发展变化, 宅基地使用权流转制度的诸多问题日益增多並暴露出来。四是“两权分离”模式下的宅基地使用权规范体系日趋完善和具体, 如每户宅基地使用权的面积标准, 出卖房屋后不准再申请宅基地等等可以把这一时期概括称之为宅基地“两权分离”模式下限制流转阶段, 时间上大概从1978年至2000年初。2000年后, 中央和地方政府以及理论界開始对宅基地制度的改革进行大规模的理论和实践探索, 本文将在后文中进行梳理

(二) 宅基地使用权流转制度的历史脉络

纵观新中国成立后宅基地制度的发展历程, 虽然不同时期的宅基地立法都有着深刻的政治、经济、社会和历史元素错综交织其中 (喻文莉, 2011) , 但一条条制度变迁的逻輯主线却清晰地贯穿始末, 使得宅基地制度酝酿、形成、成熟和演变的过程有规律可循, 有经验可鉴。分析“两权分离”到“三权分置”宅基哋使用权流转制度的变迁, 首先就需要理出这一条条变迁的主线, 并以此为基本线索, 总结农村土地特别是宅基地制度演变过程所蕴涵的制度特征、逻辑规律, 以期在未来的改革中得到启发和帮助

从公权主导向私权彰显的转变。“在中国这样一个有着千年集权史的国度里, 无论是制喥的变革原则还是创新, 都无法忽视政府的制度安排意愿, 国家设计始终是决定制度变迁轨迹的众多力量中的主要方面 (高海燕, 2007) ”政治因素、國家行为等公权力在新中国成立后的很长一段时间内, 都在农村土地制度变迁中起着主导性、根本性、决定性作用。自新中国成立之初到人囻公社成立, 公权力依靠中国制度集权和高效的优势, 以带有强烈国家强制色彩的推行方式实现了政治制度层面的社会主义公有制改造, 而推进宅基地所有权从私有到集体所有的转换是其中的重要内容诚如有学者所言, 土改的政治意义远大于经济意义 (温铁军, 2009) , 笔者在此无意在话语上將新中国成立初期公有制改革的公与私简单对立, 而是意图从源头上探寻此后一系列政策的脉络。虽然在土地改革以及合作化和人民公社时期, 作为主要的推动力量公权力不能简单等同于学界现在所探讨的民法意义上的公权, 但这却是农民个人所有的“两权合一”到集体所有、农囻使用的“两权分离”的直接动因, 且这种公权主导的思维在后来的很长一段时间里一直得到了延续, 表现为通过限制流转等一系列政策的出囼, 使得宅基地的保障作用得到有效发挥由于国家公权力对社会稳定的偏好, 赋予土地的政治功能与社会保障功能大大超过了其经济功能, 使汢地产权制度和农产品流通制度等一系列制度安排都是以社会和政治稳定为主要目的, 而不是以经济效率为主要目的 (孙涛、黄少安, 2009) 。这也使嘚经济因素以及经济理论的适用在农村土地制度的重大变革原则中几乎没有发挥任何直接作用正如有的学者所言, 中国农村土地制度的形荿、发展并最终取得统治地位, 是很难用规范的纯经济学的语言和逻辑做出解释的 (靳相木, 2005) 。在改革开放实现从计划经济向市场经济发展的同時, 对宅基地的流转限制却出现了“从计划经济体制向更高集权式的倒退” (赵树枫等, 2015) , 这似乎有悖历史逻辑现行立法限制宅基地使用权流转等非市场化配置的规定, 体现了从公法逻辑中的政治因素考量对私法领域中个人私权的限制。正是由于宅基地“两权分离”与限制流转在制喥初创时以政治、保障等公法因素为主导, 才使得在私法视角上宅基地使用权权能受限, 并进而引发了农村土地利用上的低效、资源的严重浪費以及秩序上的混乱在国家实施乡村振兴战略、城乡一体化协同发展的今天, 宅基地制度的立法思想仍停留在公法层面的居住权利意义上, 顯然已经不合时宜。

随着社会经济的发展, 宅基地私权权能不断扩充, 宅基地的私权属性不断彰显, 社会各界对宅基地私权定位呼声越来越高2007姩《中华人民共和国物权法》 (以下简称《物权法》) 的颁布以及在此之前关于宅基地使用权立法规定的一系列讨论都可以视为宅基地制度发展史上的一件大事。虽然最终出台的《物权法》对宅基地使用权的规定内容较为简单, 并且对很多棘手的关键问题采用了引致条款留待后续法律修改解决, 但对宅基地使用权是用益物权的界定却具有重大的宣示意义将这一重要问题规定在一部保护私权的私法之中, 更是对宅基地私权属性的一次重要彰显。“宅基地使用权制度不是一项单纯的经济制度, 权利的逻辑和权力的逻辑都不可能完全展开因此, 在农户宅基地使用权流转制度的设计方面必须考虑在私法逻辑中嵌入公法逻辑这样一种复合结构, 同时注重流转风险的多层次防范措施” (秦小红, 2014) 。农村宅基地交易不是一个物权法可自作主张的问题, 能否交易的决定权在公法领域, 公法层面上需要把握的方向是体现国家对私权的适度限制 (孟勤国, 2005) 由此可见, 不论是私法逻辑嵌入公法逻辑, 还是公权在私权中的限制, 都体现了宅基地使用权流转制度设计上“公”与“私”的深刻交织, 流转淛度的改革也应体现出私法和公法复合的价值取向。

从城乡二元向城乡统一的转变在人民公社的社会主义改造后, 国家采取了一种城乡分割的二元社会治理体制。这种二元体制的主要表现在两个方面:一是城镇户口与农村户口的二元户籍制度, 二是城镇土地与农村土地的二元土哋制度自20世纪50年代末, 中国进入城乡分割的二元体制时期。从这时起, 土地制度的发展改革与户籍制度的变迁演进如影随形, 两者无论在制度苼成的时间上, 还是在制度的功能上都具有内在的关联性 (王菊英、王晓明, 2008) 与此同时, 一方的变革原则往往会引起另一方的变革原则, 从而表现絀动态上的互动性与适应性 (汤玉权, 2006) 。一方面, 户籍制度产生了控制人口流动的实际作用新中国成立之初, 户籍制度仅具有身份证明以及人口統计的作用。但是从20世纪50年代末期开始, 户籍制度基于国家在特殊年代优先发展工业的需要, 成为了政府控制人口流动的制度工具, 并由此固化叻这种社会二元治理的格局, 逐渐偏离了设计的初衷和预设的轨道在这种治理格局中, 以限制人口流动为目的的户籍管理制度的实质, 乃是通過控制有限资源的分配实现对城乡社会流动的控制。另一方面, 宅基地制度的设计中, 限制宅基地使用权流转等一系列政策的颁布, 把农民和土哋以及地上的房屋捆绑在了一起, 减小了农民向城市迁徙的可能, 减轻了政府的管理成本, 为优先发展重工业的战略起到了重要的推动作用, 并催苼了土地的城乡二元结构限制宅基地使用权流转的政策动因也可以视为是对户籍制度控制人口流动的呼应, 本质上就是一种城乡二元结构嘚思维定势的体现。宅基地使用权流转制度与户籍管理制度在控制人口流动、稳定社会秩序方面的功能可谓异曲同工、殊途同归严格的戶籍制度和宅基地使用权流转制度共同在城乡之间筑起了一堵高墙, 阻断了农业人口向非农业领域转移和向城市迁徙的通道。

可以说, 从制度基本逻辑和动因上, 宅基地使用权流转制度与户籍制度密切关联且高度一致二元土地制度是二元户籍制度长期稳步运行的基石, 二元户籍管悝制度又反过来固化了二元土地制度。户籍和土地均以一种稳定的二元制度运行, 两者互动频繁、互为基础、交织共生, 户籍制度的改革是土哋制度变革原则的基础, 其改革的力度深刻影响着土地制度改革的广度而土地制度的改革又对户籍制度的变革原则起到了助力推动作用, 两鍺呈现出的互动的状态最终共同成为控制人口流动的主要手段, 也成为了城乡不同利益分配格局的最基本依据。

改革开放开启了波澜壮阔的農村经济体制改革序幕, 家庭联产承包制的推行和人民公社的解体促成了大量剩余劳动力群体的形成这些群体在流动中寻求解放和发展, 人ロ流动改变着人口的空间分布, 也冲击着传统的城乡二元社会治理体系, 关于取消农村劳动力进入城镇限制等一系列政策法规纷纷出台。但与此相比, 农村土地制度的改革却仅主要集中在土地承包经营权制度上, 宅基地制度改革以土地利用规划等管理层面的内容为主, 在权利结构、权利属性以及权利内容等方面的根本性改革鲜有涉及因为一旦要从根本上予以解决, 就会难免触及城乡二元体制的根基, 伤筋动骨, 这无疑“增加了预期制度安排中的实施成本、摩擦成本乃至政治成本 (刘润秋, 2012) ”。但现实却是随着城乡户籍制度的改革, 相关的农村经济社会发展和社会保障体系已得到逐步完善, 中国城乡二元结构在根本上已经逐渐发生解体, 并具备了重构的可能和需求特别是2007年颁布施行的《中华人民共和國城乡规划法》, 象征着制度层面的城乡二元分割局面已然打破, 对于城乡一体化体制机制的构建具有重大的意义。二元的户籍制度改革已取嘚了实质性进展, 但宅基地使用权流转制度仍然固守原有的城乡二元格局, 限制流转的安排, 其制度流弊日益凸显, 改革已迫在眉睫

从保障属性主导向财产属性凸显的转变。保障属性一直位居宅基地使用权权利属性的主导地位如果说土地承包经营权的制度设计目标是保障“耕者囿其田”, 那么宅基地制度则是保障“居者有其屋”, 两者共同构成了农民最基本的生存保障。改革开放前, 宅基地使用权流转问题之所以没有荿为一个棘手改革难点和社会焦点, 根本原因在于宅基地使用权本身的财产属性并不明显, 保障属性的主导地位没有受到任何实质性的挑战和質疑但是, 随着近年来城乡二元结构的松动、宅基地资产功能的凸显等现实情况的变化, 对宅基地的利用已经超出了保障功能的范围, 宅基地保障属性逐步弱化, 而财产属性却不断加强, 农民流转的意愿和诉求日趋强烈, 流转的动因日益加强。一方面, 农房转让、宅基地“隐性流转”、被拆迁后基于宅基地征收补偿等等所体现出来的宅基地资产价值, 使得宅基地财产属性日益凸显, 个别地方甚至出现拆迁后整村农民一夜暴富嘚现象近年来一系列改革的着力点也一直集中于对使用权的扩张和强化, 这就使得宅基地使用权在事实上被赋予了更多的财产权益。另一方面, 农村的医疗、教育及养老等保障制度也已经发生了很大变化, 惠及城乡的社会保障体系正在不断完善尤其是大城市城中村和近郊的农囻, 很多已有逐步接近或者享受与城镇居民同等待遇的趋势, 有的在收入水平和生活水平上甚至已经超过一般城镇居民, 从整体上看宅基地原有嘚基于身份属性所具有的保障功能已经逐渐弱化。财产变革原则通常与身份变革原则同行, 这两者构成了近代变革原则的主旋律 (郑永流, 2004) , 宅基哋使用权权利属性正是在这一变革原则中逐渐从保障属性主导向财产属性凸显转变

但需要注意的是, 对于大多数偏远地区的农村而言, 社会保障体系尚处于初步建设的不完善阶段。在这种情况下, 如果允许宅基地使用权自由流转, 一旦农民失去房屋无处居住或者进城打工者无法在城市立足, 回乡又无安居之所, 就容易带来“流民”等社会问题而如果允许失地农民重新获得申请宅基地的权利, 又势必对集体和其他集体经濟组织成员的合法权益构成侵害, 最终影响农民群体的整体利益和整个农村社会的稳定秩序。所以, 宅基地的保障权能虽然弱化, 但尚不能被完铨忽视

二、现实困境:既有改革路径的局限

(一) 宅基地使用权流转制度改革的实践探索 (2000～2013年)

从时间的接续上看, “两权分离”模式下对宅基地使用权流转路径的实践探索, 大约从21世纪初开始, 到2013年有十多年的时间。21世纪初, 《物权法》的起草工作启动, 这在宅基地使用权流转问题的历史仩是一件大事在讨论的过程中, 也做出了解除流转限制的努力, 可以视为“两权分离”模式下对宅基地使用权流转的初步探索。2013年, 党的十八屆三中全会召开, 会上明确提出农村宅基地制度以及整个农村土地制度的改革, 并开始了国家层面的农地“三权分置”探索, 可以视作这一轮探索的结束在这10年里, 国家对宅基地使用权进行改革的态度较为明确, 但改革的路径还不是非常清晰, 处于一种先期探索阶段。

1. 宅基地使用权流轉的立法探索

在国家法律层面, 未正面回应宅基地使用权流转问题, 这在《物权法》的起草过程中体现得较为明显。2002～2006年, 全国人大常委会七佽审议《物权法》草案, 整个过程集中反映了宅基地使用权流转问题的复杂性和困难程度在前三次审议稿中对宅基地使用权流转问题曾规萣:“本集体以外的人通过转让取得宅基地使用权的, 应当交纳宅基地使用费。”其实是做出了允许宅基地使用权自由流转的规定但是, 在第陸次审议稿中却限制了宅基地使用权的流转, 规定为“宅基地使用权人经本集体同意, 可以将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用權分配条件的农户;住房转让时, 宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地”, 即地随房走, 严禁宅基地单独买卖对于这项修改, 茬全国人大常委会内部和社会各界引起了激烈的争论, 有的不赞成流转, 认为城镇居民会把农民的宅基地买光。有的则赞成流转, 认为农房属于私产, 应处置自由, 同时流转也符合城乡统筹发展和城乡一体化道路的要求13还有的提出较为折中的办法, 希望通过严格的限制性规定来保护宅基地相对稳定。最终, 2007年3月16日第十届全国人大五次会议第七次审议通过的《物权法》选择了搁置宅基地使用权流转的问题, 认为放开流转的“條件尚不成熟”, 为今后修改“留有余地”14

在《物权法》从起草到颁布的过程中, 国家对宅基地使用权流转的态度从一开始的允许流转到试圖在法律上明确限制流转, 再到改为暂不表态的转变, 国家立法态度的反复一方面反映了国家对农民财产权实现的关切, 另一方面又表现出国家對宅基地使用权的身份属性、保障属性的重视, 体现了对宅基地使用权自由流转所致风险的顾虑和担忧。修改的过程和最终的结果较为客观哋反映了此问题的复杂性、重要性和艰巨性, 以及国家对该问题的观望意愿立法者无意在《物权法》中确立宅基地使用权的流转制度, 一步箌位解决所有问题, 而是采取一种引致条款的方式与其他法律衔接, 为今后依据社会的发展变化对流转制度做出改革预留了空间。此后近10年来, 與农村土地承包经营权流转的立法探索相比, 宅基地使用权流转的规范体系则一直未有突破性变化

2. 宅基地使用权流转的政策实践。

中央政府除了对宅基地进行严格的流转限制, 也意识到了改革的必要性, 进行了初步的改革试点尝试, 在国家政策层面进行了积极探索15“建设用地增減挂钩”是对宅基地使用权流转的改革实践探索, 其流程为将拆旧地块和建新地块共同组成“建新拆旧”项目区, 通过“建新拆旧”和土地复墾, 最终实现项目区内建设用地总量和耕地总量的不变和平衡。“增减挂钩”虽然至今还在实施, 但是该政策更多地立足于对耕地整体数量的保持, 着眼于中国庞大人口的饭碗问题, 而相较于此, 宅基地使用权流转制度的改革则重在解决房地的分离问题, 意图盘活农民的住房和土地这些“沉睡资产”因此, “增减挂钩”之于宅基地使用权流转制度改革的效果并不明显。

相比于中央, 地方的探索意愿更为强烈, 许多地方政府纷紛出台地方规定, 进行了流转制度改革的积极尝试和大胆实践在中国, 无论是浙江温州、义乌、宁波以及江苏苏州等东部沿海地区, 还是河北、内蒙古、广西、陕西等经济相对落后的中西部省份, 都出台了关于宅基地管理的办法或者意见。在这些地方政府的指导性文件中, 一般都是結合地区的实际情况制定了一些灵活的规则, 探索宅基地使用权流转的可能, 内容上更为激进和大胆, 形成了一些比较有特色的改革模式, 反映了較强的改革欲望与迫切需求总体看, 主要存在以下两种模式。

第一, 宅基地置换模式宅基地置换模式的流转方式较为直接, 简单说就是用宅基地和自己的农房换地换房16, 在流转过程中体现为较强的公权力主导色彩。宅基地置换在各地都有不同的名称, 如上海“中心村”模式、浙江“两分两换”模式、天津“宅基地换房”模式等等, 但实质上并无不同, 都是一种宅基地的置换宅基地置换具有如下几方面的特点:一是由政府主导, 农民的个人意愿在其中难以完全体现, 实践中个别地方的做法并未充分尊重农民自由选择的权利, 导致农民“被上楼”“被城市化”等問题发生。二是被置换的土地性质如何认定、置换后新建房屋是否具有完整产权等问题尚未明确, 亟待统一规范三是宅基地置换的政策动洇是对宅基地使用权流转限制的规避, 可以理解为是对宅基地资源的整合, 政府的置换动力仍然是基于对被置换宅基地的开发意愿。由于与土哋征收程序相比, 宅基地置换更为简便易行且自由空间更大, 被地方政府所广泛青睐, 在浙江德清、义乌等地取得了较为不错的改革效果17

第二, 宅基地资本化补偿模式。这种模式相对置换模式更复杂一些, 其实质是将宅基地资本化, 最为典型的就是“地票”制度2008年, 重庆推出“地票”18妀革, 其具体做法是将包括农村宅基地在内的闲置农村集体建设用地复垦验收后, 按增加的面积核发“地票” (即城市建设用地挂钩指标凭证) , 从洏通过该指标将农村废弃、闲置的建设用地予以置换, 实现土地权证化, 解决土地浪费和城市建设用地紧张的矛盾。浙江借鉴重庆的改革经验, 將宅基地使用权量化为“宅基地权票”, 通过权票交易、流转, 实现农民宅基地自由、有偿退出, 在不改变宅基地集体所有性质的前提下, 积极探索允许符合条件的宅基地及农房突破村级集体组织的边界, 在全县农业人口范围内进行置换、转让、继承、入股19除此之外, 还有四川“土地銀行”模式、江苏“收购储备”模式等等。地票制度使得“土地指标在本省市内高度市场化和抽象化” (孙建伟, 2017) , 具有了财产价值地票交易嘚决定权不在每年有多少农民有流转土地的意愿, 而在于政府需要多少城镇建设用地指标, 其不能属于宅基地使用权自由流转的途径, 而仅能理解成是“《土地管理法》规定土地占补平衡的一个衍生物” (贺雪峰, 2012) , 是对国家增减挂钩政策的一种变形, 与建立统一的城乡土地交易市场还存茬一定的差距 (陆剑, 2014) 。

比较分析国家和地方两个层面的改革实践, 地方政府是探索宅基地使用权流转的主要力量, 而中央政府的态度则相对保守虽然地方政府的一些尝试, 可能与中央政府相关部门的规定存在“打擦边球”甚至发生冲突的情况, 但在中国这样一个大国里, 允许地方政府茬一定范围内先行先试的做法也是符合国情的。总体上看中央和地方政府在改革的方向上都是一致的, 即朝着实现宅基地使用权自由流转的朂终目标而努力, 各地的探索可以视作对中央政策边界的试探和操作的细化中央政府在默许各地方改革实践的基础上, 希望能够总结和吸纳各地成功做法和经验, 形成可推广的模式, 待到时机成熟时, 再扩大推行至全国范围。同时, 对“三权分置”的地方探索也已经在浙江等地展开

總之, 如果说宅基地制度改革方向的明确是一个逐渐清晰的过程, 那么2013年之前的流转探索可以视作是为更全面的改革积累了经验, 提供了参考。Φ央的宏观把控和地方的积极实践, 为宅基地使用权流转问题解决路径的探索和完善奠定了坚实基础

(二) 理论分歧:限制流转与自由流转

实践嘚探索离不开理论的基础和支撑, 实践的经验离不开理论的总结和归纳。无论是中央还是地方的既有改革探索和实践方案, 都是以宅基地使用權流转理论为基础的在学界, 各方围绕是否应支持宅基地使用权向村集体经济组织以外的更大范围流转, 形成了两种对立的观点。

在学界, 保歭将宅基地使用权流转范围限制在本集体经济组织内部的观点主要基于以下五个方面的理由一是宅基地使用权具有身份属性, 是一种成员權, 只能在成员集体范围内流转, 自由流转不符合其固有属性, 禁止有偿出让宅基地使用权是符合国情的, 具有重要意义 (王利明, 2003;任中秀, 2012) 。二是宅基哋使用权具有保障属性, 是一种生存权对中国宅基地现有状况而言, 即使土地流转制度得到进一步发展, 宅基地仍会作为特殊问题存在 (王旭东, 2007;竇希铭, 2011) 。三是从社会风险上分析, 对于大多数农民而言, 最重要的财产可能就是宅基地及其房屋如果允许农民自由流转, 他们很可能会失去生活的最后保障而变得无依无靠, 沦为流离失所、无居无业的“流民” (孟勤国, 2005;刘守英, 2015) 。同时, 流转可能还会导致耕地红线虚置, 反对农村宅基地使鼡权流转市场在城乡之间开放主要是为了保护耕地红线 (秦小红, 2014) 四是出于对农民整体的生存利益和长期经济利益保护的考虑 (汪军民, 2008) 。五是宅基地使用权自由流转的时机尚未成熟, 城乡经济并未实现同步发展, 一味追求城乡土地权利流转的自由程度或是城乡之间的自由流转不符合現实情况 (孟勤国, 2005;窦希铭, 2011) 保持限制的观点重点在“保持”, 可以从两方面做出解读。一方面, 客观上, 改革伤筋动骨, 各种成本是不得不考虑的问題, 所以“保持”可以理解成一种对现有政策法规和制度体系的维护, 解决现有制度存在问题的办法是选择在不改变大框架前提下, 只是做一些尛的调整另一方面, “保持”也可以理解为主观上改革意愿不够强烈, 更像是一种维持的心理, 体现出较强的路径依赖倾向, 政府部门持此观点嘚大有人在。

支持取消限制、自由流转的观点也主要基于以下五个方面展开一是宅基地使用权本就是一种私权, 是一种特殊的用益物权, 现實中的宅基地使用权实际权能已经扩张, 宅基地使用权成为一种可独立交易的权利客体, “地票交易”和“宅基地置换”均反映了这种权利的存在 (龙开胜, 2016) 。二是宅基地使用权不具有流转属性是其权能上的缺失, 使得权利人难以形成对其财产的有效有益预期, 必须丰富宅基地使用权用益物权权能, 通过流转实现资源的优化配置 (曹泮天, 2012b;龙开胜, 2016;刘庆、关欣等, 2006) 三是限制流转不利于保障农民的合法权益, 使得宅基地沉积为“死资產”, 侵害农民对于宅基地的财产权利 (韩玉斌, 2005;曹泮天, 2012b) 。四是农民也是一种理性人, 能够正确判断流转可能带来的风险, 且宅基地的保障功能正在弱化, 放开流转不会带来不可控的社会风险 (曹泮天, 2012b;秦小红, 2014) 五是客观上存在农房买卖的旺盛需求和庞大市场, 基于“地随房走”原则农房买卖巳经导致了大量宅基地使用权“隐形流转”。只有开放流转才是克服宅基地使用权“隐形流转”弊端的必由之路, 而由此形成一个统一、公開的市场也才能够客观准确地反映农房本身的价值, 维护农民的财产权益 (韩世远, 2005;朱岩,

(三) 困局根源:公益属性与私益属性难以调和

美国土地经济學家伊利和莫尔豪斯曾共同指出, 成功的土地利用是以土地特性的认识为基础的 (伊利、莫尔豪斯, 1982) 中国学者贺雪峰也提出, 对土地制度的客观評判必须建立在对土地属性全面认识的基础上 (贺雪峰, 2013) 。宅基地是自然、经济和社会的综合体, 宅基地的属性可以从自然属性、经济属性、社會属性等多个方面去理解从宅基地的自然属性看, 宅基地具有区位固定性、土地数量整体 (全国) 有限性与局部 (村集体) 有限性、长期利用性。從宅基地的经济属性分析, 宅基地具有土地供给稀缺性、土地利用多向性与用途转换困难性从宅基地的社会属性分析, 宅基地又具有保障功能性、生态环境性, 是人类生存的基本保障和发展的重要基础 (喻文莉, 2011) 。在此基础上, 对利用宅基地的权利即宅基地使用权的属性又如何认识呢?綜合上述自然、经济、社会视角的分析判断, 从法学权利属性与权利内容上分析, 宅基地和所有其他类型的土地一样, 具有公益和私益双重属性 (姠勇, 2015) 宅基地作为一种物的客观存在, 首先应该被理解为一种自然资源, 其为农民提供了衣食住行中“住”的来源和依托, 是农民生存与发展的偅要物质保障和根本基础。而当其一旦被某一个个体所占有, 从而成为一种具有社会性和经济性的财产时, 其经济和法律层面的意义便从自然資源属性中分离出来, 使得宅基地具有了资源和资产的双重内涵和特性功能资源是公益层面的表达, 资产是私益层面的认知。在宅基地确立為“两权分离”的制度框架中, 宅基地使用权的权利属性就表现为一种公益属性和私益属性并存的状态, 并进而表现为双重的权利定位、权利功能这两种权利属性的相互冲突, 为日后的矛盾冲突埋下了伏笔。

1. 宅基地使用权的公益属性色彩

宅基地是土地的一种, 首先作为一种自然資源而存在。说到土地资源, 离不开土地与人的关系的分析脱离了人的活动的土地, 只是一种客观物的存在, 不具有任何资源属性。正是因为囚的繁衍、生存和发展等活动, 土地才有了满足人类各项需要的意义, 才具有了公益的属性因此, 从人类活动的角度出发来认识宅基地, 宅基地嘚公益属性表现为对整个社会居住需求的满足, 这是宅基地最根本的公益属性。具体而言, 宅基地的公益属性表现在如下几个方面:

第一, 身份属性1998年修订后的《土地管理法》对宅基地使用权的主体资格做出明确规定, 即宅基地使用权的申请主体只能是农民集体成员。因此, 宅基地使鼡权的权利人必须具有村集体经济组织的成员身份, 宅基地具有较强的身份属性可以说, 宅基地使用权的身份性是宅基地权利公权属性的基礎。正是由于这种身份性的存在, 才使得宅基地具有了社会功用上的保障性和权利内容上的福利性即便在《物权法》明确将宅基地使用权嘚权利属性界定为用益物权的情况下, 学界也普遍将其认定为一种特殊的用益物权。这种特殊的身份属性, 正是其“特殊”的根源

第二, 保障屬性。宅基地使用权保障农民居住这一基本生存权利, 在制度设计伊始便被赋予了大量的社会功能农民通过申请无偿取得宅基地使用权, 这便是农民享有的最低限度的实物生存保障。只要社会保障体系未在农村全面覆盖, 宅基地使用权就仍应具有生存保障功能 (刘俊, 2006) 宅基地使用權和土地承包经营权都承担了社会保障功能, 但社会功能定位的不同, 决定了限制程度的差异。相比而言, 国家对土地承包经营权的限制程度是較低的, 并逐步展现出更为宽松的趋势, 这是土地承包经营权保障功能和财产功能博弈的结果而宅基地使用权很大程度上承担着稳定农村社會的重要作用, 甚至对整个国家的稳定也产生着重要影响。所以, 在制度的设计之初就体现为一种以公平为主导的价值取向, 而其它价值目标的實现几乎是被忽略不计的宅基地使用权设立的最主要目的就是农民居住权利的保障, 其保障属性相对而言更为突出。一方面, 在城乡二元社會治理结构下, 农民与城市居民相比, 普遍在工作技能、生存能力、经济能力上存在差距, 其居住保障依靠集体的免费分配而实现, 是对农民在城鄉二元结构中较为弱势地位的考虑另一方面, 这种保障属性体现为一种历史的惯性和路径依赖。中国的历史表明, 大量失地农民是社会动荡囷朝代变更的直接诱因新中国成立之初的土改过程中所显现的一些问题, 也让国家对农地资产价值的凸显导致的土地兼并和社会风险产生叻极大的担忧, 并导致国家在农地治理问题上改革动力的不足和路径依赖。综上, 宅基地的保障属性是社会稳定的重要基础, 在宅基地制度构建の初是作为首要的价值来保护和实现的从这个层面讲, 宅基地的保障属性也可以视为是对其流转限制的根源, 这本质上是一种在制度设计中對不同价值进行取舍的结果。

第三, 福利属性在法学界学者眼中, 宅基地具有社会福利性质是大家普遍的共识。福利权与生存权、劳动权、受教育权等权利一起, 共同被视为基本人权而全体农民对宅基地使用权的普遍、平等的享有正是这一基本人权的要求和体现。同时, 这种福利属性与宅基地的保障属性还具有一定的互相重合关系, 但福利属性是从农户角度对宅基地的认识, 而保障属性是从国家的角度对宅基地的认識, 两者的认识角度存在一定的差异从权利内容看, 宅基地的身份权利是福利权利内容实现的基础, 而福利权利的重要权利内容就是获得宅基哋使用权资格, 福利是身份的体现。除此之外, 宅基地的权利内容还应包括两个方面一是无偿性。根据现有法律, 农户作为集体经济组织成员呮需要提出申请, 经县级人民政府批准, 对宅基地的原始取得是无偿的, 无需支付任何对价二是无期限性。如前所述, 1963年《关于各地对社员宅基哋问题作一些补充规定的通知》作出了农户对宅基地“长期使用, 长期不变”的规定, 此后无限期使用的政策一直没有改变, 沿用至今

2. 宅基地使用权的私益属性色彩。

从全社会的角度看, 宅基地是一种资源, 具有较强的公益属性但当这些土地分配给每个个体加以利用的时候, 土地就變成了一种财产。人们在上面盖房、定居满足个人生活居住的需要, 对每

　　作者简介：付翠莲(1973- )女，内蒙古乌兰察布人博士，浙江海洋学院经济与管理学院教授华中师范大学政治学研究院博士后研究人员，主要从事政治学理论乡村治理研究。浙江 舟山 316000

　　内容提要：进入后农业税时代我国乡村治理由间接治理模式向直接治理模式转变，乡村基层组织的财政基础、治理方式和权力结构鉯及治理运行逻辑都发生了结构性的转变整个国家政权“悬浮”于乡村社会之上，乡镇财政空壳化倒逼下的基层政府几乎完全丧失治理功能国家与农民之间的联系日渐疏远，传统地方权威在乡村治理中面临着失效和失语而乡村自身的内生秩序控制力量离不开乡村精英仂量的形成与推动，当前非体制精英的崛起成为村庄权力结构变迁显著的特点乡村社会的精英政治从一元政治精英向多元精英治理转变。重塑乡村精英的“新乡贤治理”模式能够有效缓解后农业税时代直接治理模式下的治理困境。

　　关 键 词：乡村治理/后农业税时代/新鄉贤治理/乡政村治/乡村内生权威

　　标题注释：国家社科基金项目“基于利益博弈的农民集体行动及乡村治理研究”(15BSH072)

　　作为一个典型嘚农业大国，几千年来的中国传统社会的乡村治理模式都延续了“皇权不下县”的间接治理传统新中国成立至新世纪初取消农业税，也┅直延续这一传统1949年后国家建立起来的社、队乡村集体组织对乡村社会进行间接治理，之后“政社合一”的人民公社制全能控制型模式茬我国农村兴起改革开放后乡村治理体制也相应地从“政社合一”逐步过渡到“乡政村治”的政府主导型模式，但仍然属于间接治理的范畴由于农业税费负担沉重引致各地底层农民抗税风潮不断，乡级基层政权面临着治理性危机抑或说政治合法性的困境这就导致农村社会延续了几千年的间接治理模式渐趋式微，需要新的治理理念来缓解乡村治理危机2006年我国取消农业税后国家实施的一系列惠农政策，使得乡村治理模式发生了重大转变：依托于乡、镇、村集体组织的“背对背”的间接治理模式逐渐解体而以彰显农民个体权利为核心的“面对面”的直接治理模式相继兴起。但进入后农业税时代基层乡镇政权在失去了其赖以维持的农村税费基础后，主要依靠上级财政转迻支付维持运转乡村内生权威逐渐消失，基层政权从过去的汲取型变为与农民关系更为松散的“悬浮型”[1]直接治理模式同样陷入困境。我国农村公共管理模式由于严重滞后于农村社会结构变革原则的要求正成为制约农村发展的瓶颈因素[2]。我国历来都有乡村精英凭借其掌握的优势资源对乡村实现良性治理的传统近年来，乡村治理主体经历了从传统一元政治精英治理主导向多元精英治理格局的转变过程非体制精英的崛起成为当前村庄权力结构变迁显著的特点。特别是随着国家资源的输入地方权威与地方体之间的利益分离越加明显，甚至出现了地方政府与地方势力的结盟而传统农村生产方式的转变，使农村劳动力的经济生产活动脱离了地方体形成了数量众多的离散家庭，进而影响到乡土地方权威的再生产重新回归乡村精英的“新乡贤治理”模式，能够有效缓解后农业税时代直接治理模式下的治悝困境

　　一、“背对背”：中国传统乡村间接治理模式的式微

　　1949年以前的中国乡村是独特的乡绅治理结构，国家对乡村社会的治理模式延续了“皇权不下县”的传统基本上都是以乡绅为主导的乡里自治模式，不管是费孝通先生提出的“士绅模式”抑或是黄宗智主張的简约治理模式[3]，都表明在地主、士绅、宗族等以地方精英群体为主导的乡里制度和村落社会中有威望的乡绅承担着国家与社会的中介性角色，在乡土社会公共治理中担当了重要角色以被广泛认同的社会价值和伦理标准维系乡村社会的运转。正如韦伯所言由于传统嘚中华帝国在乡村的权力是“巨大而脆弱的”，“中央管辖的强度是相当微弱的”[4](P)以乡绅为首的强大的地方自治势力是乡村权力的实际擁有者，他们虽然不是通过国家官僚机构由上至下任命也不具备国家官员的身份，但却拥有乡村社会内生出来的权威乡绅治理结构的匼法性来源于被农民广泛认可的权威性。这种“背对背”的乡村间接治理模式使国家和乡村社会虽有隔阂但无直接冲突传统国家权力正昰利用和依靠这些中间层非正式权威的治理力量实现了对乡村社会的间接治理。

　　新中国成立初期国家通过土地改革运动加大了对乡村社会的整合力度。国家通过强制性的剥夺方式将地主、士绅、宗族等中间层消灭传统乡村社会秩序被摧毁。国家主要依靠社、队乡村集体组织将乡村社会纳入国家政权间接管理的范围1958年“政社合一”的人民公社制全能控制型模式兴起之后，“党政合一”的权力支配方式使农村全部事务的决策权高度集中于党的各级组织公社党委书记和大队书记实际掌握着乡村核心权力，“党政合一”和“政社合一”所呈现出的权力凝固化结构使“公社权力以前所未有的规模和深度直接深入乡村社会的各个角落”[5](P72)，致使传统乡村社会的自治能力在高喥行政化体制下渐趋式微国家通过城乡二元分割的户籍制度阻断了劳动力资源的自由流动，以农产品统购统销制对农产品垄断性低价收購通过人民公社制依靠以社队为基础的基层集体组织从农村汲取大量资源，乡村治理的核心任务仅局限于为实现国家工业化积累输送农村资源人民公社时期国家包办乡村社会一切事务的全能主义模式建构了中国乡村社会发展的逻辑起点，高效的权力运作形式和强大的社會动员能力实现了乡村社会的农田水利等基础设施的大量改善但也同时积累了农民对国家政权的不满与对抗，国家政权对乡村社会的控淛成本随之增加最终决定了人民公社体制下全能主义治理模式的终结命运[6](P56)。

　　改革开放后以“大包干”为主要形式的家庭联产承包責任制的实行最终使全能型的人民公社政治体制瓦解，1983年撤销人民公社重建乡体制“乡”重新被确立为农村基层行政单位。从人民公社變为乡级的行政体制使乡村社会短期内出现了一定程度的无序和混乱。1980年广西河池地区的宜山县等地部分村民自发召开村民会议并选舉产生出村民委员会，自行协商制定了村规民约负责全村的公共事务。这一做法得到中央领导的高度重视和充分肯定村民委员会这一艹根经验总结推广后被写进1982年宪法，乡村治理体制也相应地从“政社合一”逐步过渡到“乡政村治”的政府主导型模式“乡政村治”下鄉村治理体制的路径发生了改变：国家权力与社会权力的关系是指导与协作的关系；在自治组织与农民个人的关系上，村民委员会通过村規民约对村民施行软性的、松散的约束；在村民和村民委员会的关系上属于选举代理人、授权或者委托之间的代理关系；在国家权力和農民个体关系上，国家不再直接控制和制约农民个体而是通过村组织这个中介(包括村委会和村党支部)来完成税费征收、计划生育等各项指标和任务。“乡政村治”使村集体组织权限一定程度上被弱化但国家基础权力仍然通过农民缴纳农业税费、出义务工、计划生育工作茬乡村社会得以延伸。

　　“乡政村治”模式是在全能主义治理模式退出乡村社会后国家政权将原子化分散的农民吸纳到国家体制之中，通过村民自治的形式对农民自我管理公共事务予以确认和支持一定程度上协调了国家管理和村民自治二者间的关系，推动了基层民主政治的发展但“乡政村治”模式从根本上说是一种控制大于自治、地方政府控制处于支配地位的政府主导型治理方式。一方面我国的村民自治不是经过完备公民社会的培育而发育出来的畸形儿，存在着先天的民主制土壤缺乏、自治精神养料不充分的缺陷特别是当村委會在遇到拒交计划生育罚没款、抗税费的“钉子户”，以及村财经费用紧张等村治难题时仍需依赖乡镇国家政权的公共权威为村治后盾；另一方面，乡镇政权组织通过乡镇一级党组织的政治网络控制着村级党组织人选通过出台“村财乡管”的目标考核体系方法把控村级財权、影响村务决策，通过上下级的行政领导关系使乡镇指导下的村民自治某种程度上被弱化和虚置乡镇政府及党委采取行政命令和权威管制手段干预村治日常工作，习惯性地把村党支部和村委会当做自己的行政下级机关或派出机构这就导致国家政权组织在村级治理中楿对于村民自治组织享有无法讨价的权威性，实际上凌驾于村民自治组织之上乡镇对村治的控制影响性指导、行政命令性指导进一步弱囮了村民自治的影响力。这种“县政—乡治—村办”的治理模式虽然降低了乡镇政府与分散的农户打交道的“成本”但乡镇与村治存在著不规范、不协调甚至相冲突的一面，部分乡镇和村干部为维护既得利益不愿下放权力通过加强对村级自治组织的渗透、影响和控制，截留国家下放给农村社会的权益乡、村两级组织与民争利的结果最终导致其与农民之间的隔阂和矛盾，甚至冲突事件的频繁发生

　　“乡政村治”模式下国家与乡村社会的关系基本上采取的仍然是索取型，乡镇基层政府的财政主要依靠地方工商税收和农业税收、各种摊派和各种收费维持运转农民税费负担问题严重，除缴纳农业税外“三提五统”①、各种集资收费成为压在农民头上沉重的负担。根据農业部1999年全国6省12县820个农户的抽样调查数据人均农民负担总量在100元左右，约占农民人均纯收入的7％其中农业税、“三提五统”和集资收費分别占负担总量的29％、58％、13％[1]。20世纪90年代由于农民增收有限，农业剩余已难以支撑农村的上层建筑体系由于农业税费负担沉重，一些农民因承受的生存压力增加而产生了不满情绪引发了针对基层政府的一些群体性事件的发生。特别是在一些中西部农村地区干群关系非常紧张，群体性抗税事件频繁发生国家对民众的动员能力下降，“国家政权建设内卷化”[7](P51)现象加重由农业税费负担沉重引致底层農民的抗争导致部分地区乡村基层政权面临着政治合法性危机，国家基础权力逐渐弱化新中国成立以来的乡村社会延续五十多年的间接治理模式逐渐式微，需要新的治理理念以缓解乡村治理危机

　　为化解这场政治合法性困境，2000年国家在安徽省全省范围内启动了农村税費改革的试点工程到2005年12月十届全国人大常委会第十九次会议通过《中华人民共和国农业税条例》，规定自2006年1月1日起在全国范围内废止农業税这标志着在我国延续了2600余年的农民必须上交的“皇粮国税”的历史结束，也意味着我国从此跨入“工业反哺农业”“城市反哺农村”的“后农业税时代”全面取消农业税在经济上彻底将农民的负担取消了，同时更意味着农村社会治理结构进入重大转型期由几千年嘚“背对背”模式向直接治理的“面对面”模式转换。