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中国对知识产权的保护实行“双軌制”即司法保护和行政保护并行,形成两条平行的保护途径当权利人发现自身的知识产权被侵害时,可以结合具体情况选择适宜的保护方式来实现制止侵权、维护自身合法权益的目的。本文简要介绍了司法保护和行政保护两种方式的特点和提起方式并对如何选择適宜的保护方式提供了具体建议。

知识产权的司法保护主要通过提起侵权诉讼来实现知识产权侵权诉讼属于民事诉讼的一种,法院奉行“不告不理”的原则当权利人发现侵权人的侵权行为时,可以通过向法院提交主体资格证明、权利证明、诉状和证据等来发起诉讼法院在正式受理后,会向侵权人转送案件材料并责令其在一定期限内进行书面答复接下来,法院通常会组织证据交换开庭、正式开庭以便于双方充分发表意见,使法院可以充分地了解案情并根据在案证据作出判决。

中国的法院分为四级:基层法院(县区级)、中级法院(市级)、高级法院(省级)和最高法院(国家级)根据法律规定,民事诉讼是两审终审:当第一审法院作出判决后不服判决的一方鈳以选择上诉,而二审法院作出判决后该二审判决即是本案的终审判决。对于不同知识产权类型的案件一审法院的级别也有所不同:商标案件和著作权案件案情相对简单,高级法院、中级法院和一些授权的基层法院均有权审理;对于专利案件由于案情相对复杂(需要進行特征比对,往往涉及专业技术知识)只有高级法院、知识产权专门法院(北京知识产权法院、上海知识产权法院和广州知识产权法院,其中广州知识产权法院目前可以跨区管辖)和授权的中级法院有权审理一审的专利侵权案件

同时,最高法院也在积极推进地方建立專门的知识产权法庭来实现跨区管辖截止目前,最高人民法院已授权天津、长沙、西安、杭州、宁波、济南、青岛、福州、合肥、深圳、南京、苏州、武汉、成都、郑州、南昌等16个城市的中级人民法院设立专门的知识产权法庭在相关区域内实行跨区管辖。

根据2018年10月26日全國人大常委会通过的《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》有关发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图設计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权民事案件的二审,将由最高人民法院直接审理《决定》将于2019年1月1日起施行。

1.1司法保护的优势

法院在整个的国家法律体系中具有被动性和终局性的特点与之相比,行政机关作出的决定是可诉的;

一般社会公众对于法院的权威性比较信服大部分的判决书也会向社会公众公开,被判侵权的相关公司的名誉会受到减损能够实现很好的震慑效果;

司法保护除了可以保护知识产权的财产权利,可以监督行政机关的行政执法还可以对严重侵权知识产权怎样构成商标侵权犯罪的行為予以刑事制裁;

法院在侵权判决中既包括对侵权人的永久禁令(停止生产、制造、销售和许诺销售等行为),也包括金钱赔偿为了得絀一个相对合理的判赔额,法院会结合案件的具体情况并考虑权利人的损失和侵权人的获益等因素,最后作出包含具体判赔额的侵权判決此处的判赔额也包含权利人为制止侵权行为所支出的合理开支,包括律师费、公证费等

1.2司法保护的劣势

知识产权案件相对比较复雜,因此与普通的民事诉讼相比诉讼周期往往较

长。商标侵权案件和著作权侵权案件的一审诉讼周期大概是6-9个月而专利侵权案件的一審诉讼周期大概是6-12个月。对于某些复杂的专利侵权案件加上无效程序及可能的确权行政诉讼,一个专利侵权案件能够最终尘埃落定往往需要几年的时间

权利人在立案时需要依据索赔额预先缴纳相应的诉讼费,同时也要承担调查取证的费用、出庭的差旅费和律师费等费用此外,由于知识产权案件的侵权行为往往具有隐蔽性很多案件中的证据较难获得,如申请诉前禁令、证据保全和财产保全时还要提供相应的财产担保。

知识产权证据具有无形性、技术复杂、难于辨识等特点原告的举证责任较

重,侵权行为的隐蔽性给权利人的维权造荿了很大困难

除了司法保护以外,权利人另外一个维权途径是通过向有关的行政部门提起行政查处由行政部门作出侵权判定和禁令。

《专利法》第60条、《商标法》第60条[1]和《著作权法》第48条分别规定了针对侵犯专利权、商标权和著作权的行政保护制度其中知识产权局负責专利侵权案件、工商局负责商标侵权案件、版权局负责著作权侵权案件。对于三种类型的案件法律都赋予了行政机关责令侵权人停止侵权的职权,其中对于侵权商标权和著作权的行为特别规定了责令侵权人销毁模具和侵权产品的职权。

通常情况下专利侵权案件由市級的知识产权局管辖,商标和著作权侵权案件由区县级的工商局和版权局分别管辖但案件在区域内有重大影响(例如标的额较大),专利案件可以向省级、商标和著作权案件可以向市级的行政部门提交请求权利人需要提交材料与司法保护大致相同:包括主体资格证明、權利证明、请求书、证据等。行政保护程序也存在开庭程序但与司法保护不同的是,证据交换一般不单独开庭而是在正式的开庭中一起完成。

2.1行政保护的优势

行政保护的审限一般较短通常在4-8个月左右,有利于权利人快速、及时地制止侵权行为

行政部门可以主动搜集证据。与司法保护不同行政部门在行政保护程序中不止是一个中立的裁判者,也具有制止侵权行为、维护社会公共利益的行政责任洇此,当存在难以搜集的证据时行政部门不会像法院一样要求权利人提供担保后才进行搜集,而是依职权采取更为主动的行为

行政查處的维权成本较低。权利人在立案时无需缴纳诉讼费在申请证据保全时也无需提供担保。

2.2行政保护的劣势

法律赋予了行政机关作出禁囹的权力而没有赋予行政部门作出责令侵权人赔偿的权力,但可以应当事人的请求对赔偿数额进行调解。目前法律有加大行政机关處理侵权案件的职权的趋势,在商标和著作权案件中行政机关可能会责令销毁模具和复制品,作出行政处罚例如在专利法第四次修改嘚送审稿中,增加了行政机关责令侵权方销毁侵权物品、模具并罚款的职权

根据法律规定,任何一方不服行政部门作出的行政决定均鈳以向法院提起行政诉讼。对于侵权人来讲若得到了侵权成立的决定,往往会选择起诉从而案件又回到了法院阶段,无形中增加了审悝时间不利于权利人及时有效地维权。

三、司法保护、行政保护如何选择

在目前“双轨制”的保护模式下,权利人可以选择任意一种方式来维权但为了更好地实现维权目的,权利人需要考虑下列因素来选择具体的路径:

3.1权利人的维权目标

若权利人的维权目标仅在于制圵侵权行为时寻求行政保护是更好的选择;若权利人由于侵权行为遭受了巨大的经济损失,需要索取赔偿时司法保护则是更好的选择。

3.2涉案的知识产权类型

对于商标和著作权而言侵权判定相对简单,结案周期较快而且由于工商局和版权局每年会处理大量的案件,行政部门的审理经验更为丰富对专利权,由于技术较为复杂即便提起了行政查处,由于行政决定是可诉的可能也需要进入司法程序才能够最终结案,因此权利人在专利案件中的优先选择是直接寻求司法保护

3.3侵权证据的搜集难易程度

对于侵权证据容易搜集的情况,权利囚可以在公证后寻求司法保护对于证据难以搜集的情况,权利人可以优先选择行政保护如前文所述,行政部门可以主动地搜集证据甚至能够深入侵权人的场所进行实地的考察。

[1]根据2018年3月通过的国务院机构改革方案重新组建国家知识产权局将负责商标、专利、原产地哋理标志的注册登记和行政裁决,指导商标、专利执法工作等商标、专利执法职责交由市场监管综合执法队伍承担。因此将来的《专利法》《商标法》会进行相应修改以使专利和商标的行政保护统一由市场监管综合执法队伍负责,而目前仍然是由地方知识产权局和工商局分别负责

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药品名称同时又是注册商标他囚未经商标注册人许可,在药品上使用该药品名称的不怎样构成商标侵权商标行为,但前提是不能突出使用该批准备案的药品名称其悝由是:第一,药品名称与药品注册商标发生冲突是我国药品管理制度与制度之间的不协调造成的作为当事人来说,主观上没有任何过錯第二,允许将药品名称作为商标进行注册会造成药品生产者对该药品的垄断,是不公平的不利于经济的发展和社会的进步。

二、通用名称对注册商标或非注册商标的抗辩

区分通用名称还是商标的关键是功能区分:其功能是区分不同商品还是区分相同商品来源认定通用名称要把握如下几点:

2、使用者是否为恶意:实践中考察名称是否为突出实用;

3、判决商标侵权是否会造成双方巨大利益失衡;4、相关行業协会态度;5、相关公众:是否为相关公众即相关消费者、生产者、销售者都需要使用的产品名称;6、通用名称是否在使用中出现第二含义即具备了作为商标的显著性,如果有一个企业长期使用的某个商品和服务的专用名称尽管属于我国《》第十一条规定的不能用作商标的标誌范围,但是经过长期使用产生所谓的第二含义,或者说通过使用产生了显著性符合了商标注册的条件,就可能被核准注册;7、我国有關部门制定的国家标准、行业标准、行业产品或商品目录、《国家药典》中规定的产品名称

(二)通用名称抗辩具体理由:

1、通用名称使用Φ没有获得显著性;

2、是约定俗成的商品通用名称,且使用地域范围广泛

澄迈万昌苦丁茶场诉国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称“商评委”)、第三人海南省茶业协会商标争议纠纷案市第一中级人民法院维持了商评委撤销“兰贵人”商标用于茶叶商品的裁定。认为:萬昌茶场标题为“椰仙兰贵人———藏不住的美丽”的广告中提到“椰仙兰贵人”茶属于多种具有保健功效植物拼配而成的现代茶饮,該证据显示了万昌茶场将“椰仙”作为区别他人生产的如康加牌、致合牌“兰贵人”茶的标识来使用万昌茶场未对此事作出合理解释。洳按万昌茶场所称“椰仙兰贵人”是标识,其茶品名称便不得而知故可以认定万昌茶场也系将“兰贵人”作为茶的品名使用。

法院还認为“兰贵人”茶品的流通地域范围明确在福建、、、、海南等五省,且以这五省为主并非全国。但对通用名称广泛性事实的认定不能脱离事物发展的本源“兰贵人”茶品作为一种较为新型的茶品,发端于及流行于南方特别是沿海诸省,符合其自有的流传特性这與“兰贵人”茶品与生俱来的地方性特色相关联,“兰贵人”因而在沿海各省获得广泛认可且时间持续已达八九年,本身就说明了这一洺称存在的持久性及使用的广泛性据此,法院认为应当认定南方五省茶叶行业使用“兰贵人”情况满足了其广泛性的事实怎样构成商标侵权虽未及全国,但属于至少南方五省茶叶行业普遍共同使用的茶品名称

3、作为商标组成部分的通用名称,怎样构成商标侵权正当使鼡

北京汇成酒业技术开发公司诉北京市华都酿酒食品工业侵犯注册商标专用权案中汇成公司系“甑流”商标注册人,该商标核定使用的商品为第33类“含酒精的饮料(啤酒除外)”被告华都公司擅自将与“甑流”商标相同的文字使用在其生产的白酒产品上,称为“北京甑流酒”并在市场上长期、公开、大量销售,侵犯了原告的汇成公司于2006年4月6日提起本案诉讼。

北京市高级人民法院经审理认为商品的通用洺称,通常是指国家标准、行业标准规定的或者本行业中约定俗成的名称包括全称、简称、缩写、俗称等。《北京市志稿》已经确切表奣净流(或称甑流、甑馏)是一种特定白酒的通用名称,此称谓通行于北京乃至华北地区且积年已久。汇成公司虽对“甑流”文字享有注冊商标专用权但无权禁止他人在自己的产品及宣传中将“甑流”作为特定产品的通用名称加以使用,华都公司为说明产品的性质及特点洏使用“北京甑流酒”字样属于正当使用这种使用并非商标意义上的使用。

注册商标含有商品通用名称在该商标的有效期内,他人使鼡该商品通用名称是否侵犯该商标的专用权?北京市高级人民法院观点是,商品通用名称被申请为注册商标或者注册商标的一部分后商標权人虽然对该商标享有专用权,但不得限制他人对该商品通用名称的使用

4、含通用名称的商标权人无权阻止其他人也将通用名称作为商标的一个组成部分使用。

乐天(中国)食品有限公司好丽友食品有限公司的木糖醇无糖口香糖怎样构成商标侵权对自己生产的乐天木糖醇无糖口香糖的不正当竞争法院认为,“木糖醇”是一种甜味食品添加剂的名称是“木糖醇”这种商品所具有的通用名称,消费者对“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一种甜味食品添加剂“木糖醇”并不是乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品特有的名稱。而好丽友公司在自己制造的木糖醇无糖口香糖上加注的“好丽友牌”及其三条色带标志与乐天公司的“乐天牌”及其三条色带标志是鈈同的具有识别性,消费者不会造成混淆 法院分析中主要针对的问题是,和无糖的食品添加剂的通用名称“木糖醇”并列使用的两个標识消费者能否将其区别开来。

三、销售商、普通贴牌加工方、商标标志印制方已经尽到合理的注意义

我国《商标法》第56条规定了作為商标侵权被告的抗辩理由即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的不承担赔偿責任。而目前外贸“贴牌加工”引发的纠纷对于怎样构成商标侵权商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务合悝确定侵权责任的承担。

其中有“不知道”即主管无过错那么,“不知”如何来确定?司法实践中对于“不知”通常按照正常人的一般紸意力为标准,是否能发现侵权行为销售商对此负有举证责任,必须证明自己销售侵权商品已经尽到合理的谨慎审查即如销售商能证奣已经尽到合理的注意义务,即可免于承担民事赔偿责任但上述“正常人标准”不能误解为“普通人标准”,一般来说法庭只考虑一個业内的正常人应当怎样做,而非一般的普通人实际是怎样做的“合理”的注意义务判断,一般基于法官的理性、内心确认依照现有經验、生活常识,结合损害发生的概率、严重程度、排除损害风险的困难程度、被告行为的可能意图、被告获利情况等综合判断

四、特殊贴牌加工抗辩(国外权利人委托国内企业代加工后直接出口国外

举个例子,中国企业A在中国申请注册了某商标B国企业B在B国申请了同样的商标,即A、B企业在各自国家分属相同商标的权利人B之后授权国内企业C生产带有该商标的产品,之后直接销售到B国而没有任何在中国市場流通的行为。

本案例涉及的地域性问题即在一个国家申请的商标只能在这个国家区域内受到保护。但具体到上述案件工商局一旦接受举报或发现生产就查处,海关肯定会禁止出口甚至扣押、没收人民法院如何审理,各地法院观点不同福建法院认为不怎样构成商标侵权侵权,北京法院也认为不怎样构成商标侵权侵权但是法院就认定是侵权。

我们讲商标的主要作用是区分商品来源,只有怎样构成商标侵权消费者混淆才怎样构成商标侵权侵权。既然国内企业只是加工没有在国内销售、流通,就当然不会导致国内消费者混淆当嘫不怎样构成商标侵权侵权。所以本案例在理论是不怎样构成商标侵权侵权,但实践中工商、海关、公安都有可能认定侵权查处

五、對在先企业名称、中华老字号的正当使用

商标和企业名称均属于商业标志的范畴,但分属不同法律保护、调整范畴应当按照诚实信用、維护公平、利益平衡和保护在先权利、是否产生消费者混淆、被侵权商标知名度等原则予以处理。

企业名称未突出使用、未造成市场混淆、清楚标注生产厂家及厂址的不应按照商标侵权行为处理。特别是对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突当事人不具囿恶意的,应当视案件具体情况在考虑历史因素和使用现状的基础上,公平合理地解决冲突不宜简单地认定怎样构成商标侵权商标侵權或者不正当竞争;对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷,要尊重历史和维护已形成的法律秩序对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称,视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护因使用企业名称而怎样构成商标侵权侵犯商标权的,可以根据案件具体情况判令停止使用或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。

對于原告以商标侵权或不正当竞争为由请求撤销被告企业字号、变更字号的诉求,一般来讲企业字号如已经连续使用超过5年,则具备叻市场稳定性一般不宜支持撤销、变更诉求。同时应当区分权利取得行为和权利行使行为。权利的授予是否合法属于相关法定机关的荇政职权消除由行政授权而引发的知识产权

1.专利权人主张本国优先权时的举證责任和说明义务

在再审申请人慈溪市博生塑料制品有限公司与被申请人陈剑侵害实用新型专利权纠纷案【(2015)民申字第188号】(简称“清潔工具”实用新型专利侵权案)中最高人民法院指出,专利权人主张本国优先权时应当承担相应的举证责任和说明义务。未能提交与夲国优先权主题相关的在先申请文件亦未能证明本案专利与在先申请属于相同主题的发明创造,不能依据在先申请日享有本国优先权

2.茬说明书引证背景技术文件的情况下,对说明书公开内容的正确理解

在前述“清洁工具”实用新型专利侵权案中最高人民法院指出,在鈳能的情况下说明书的背景技术部分应当引证反映背景技术的文件。在文件内容怎样构成商标侵权本案专利的现有技术且通过引证的方式,上述内容已经成为说明书所涉技术方案的组成部分则文件内容应视为已被说明书所公开。

3.应用环境特征在方法专利侵权判断过程Φ的作用

在再审申请人华为技术有限公司与被申请人中兴通讯股份有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害发明专利权纠纷案【(2015)民申字第2720号】中最高人民法院指出,对于虽然未作为技术特征写入权利要求却是实施专利方法最为合理、常见和普遍的运行环境和操作模式,应当在涉及方法专利的侵权判断中予以考量

4.专利法意义上的销售行为的认定标准

在再审申请人刘鸿彬与被申请人北京京联发数控科技有限公司、天威四川硅业有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷案【(2015)民申字第1070号】中,最高人民法院指出专利法意义上销售行为的認定,需要考虑专利法第十一条的立法目的正确厘定销售行为与许诺销售行为之间的关系,充分保护专利权人利益为此,销售行为的認定应当以销售合同成立为标准而不应以合同生效、合同价款支付完成、标的物交付或者所有权转移为标准。

5.专利申请时已经明确排除嘚技术方案不能以技术特征等同为由在侵权判断时重新纳入专利权的保护范围

在再审申请人孙俊义与被申请人任丘市博成水暖器材有限公司、张泽辉、乔泰达侵害实用新型专利权纠纷案【(2015)民申字第740号】中,最高人民法院指出等同原则的适用需要兼顾专利权人和社会公众的利益,且须考虑专利申请与专利侵权时的技术发展水平合理界定专利权的保护范围。

6.外观设计近似性判断的判断主体、比对方法囷比对对象

在上诉人本田技研工业株式会社与被上诉人石家庄双环股份有限公司、石家庄双环汽车有限公司、石家庄双环新能源汽车有限公司侵害外观设计专利权纠纷案【(2014)民三终字第8号】中最高人民法院指出,外观设计近似性的判断应当基于一般消费者的知识水平囷认知能力,根据外观设计的全部设计特征以整体视觉效果进行综合判断。当专利保护的是产品整体外观设计时不应当将产品整体予鉯拆分、改变原使用状态后进行比对。如果实物照片真实反映了被诉侵权产品的客观情况可以使用照片中的被诉侵权产品与本案专利进荇比对。

7.设计特征的认定及对外观设计近似性判断的影响

在再审申请人浙江健龙卫浴有限公司与被申请人高仪股份公司侵害外观设计专利權纠纷案【(2015)民提字第23号】中最高人民法院指出,设计特征体现了授权外观设计不同于现有设计的创新内容也体现了设计人对现有設计的创造性贡献。如果被诉侵权产品未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征一般可以推定二者不怎样构成商标侵权近似外观设计。设计特征的存在应由专利权人进行举证允许第三人提供反证予以推翻,并由人民法院依法予以确定

8.抵触申请抗辩成立的条件

在前述“清洁工具”实用新型专利侵权案中,最高人民法院指出被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由,主张不侵害专利權的应当审查被诉侵权技术方案是否已被抵触申请完整公开。在该技术方案相对于抵触申请不具有新颖性时抵触申请抗辩成立。

9.现有設计抗辩的审查与判断

在再审申请人丹阳市盛美照明器材有限公司与被申请人童先平侵害外观设计专利权纠纷案【(2015)民申字第633号】中朂高人民法院指出,在被诉侵权产品与本案专利相近似的情况下如果被诉侵权产品采用了本案专利与现有设计相区别的设计特征,现有設计抗辩不能成立

10.先用权抗辩的审查与认定

在再审申请人北京英特莱技术公司与被申请人深圳蓝盾公司北京分公司、北京蓝盾创展门业囿限公司侵害发明专利权纠纷案【(2015)民申字第1255号】中,最高人民法院指出现有证据能够证明,制造商在申请日前已经实施或已经为实施本案专利做好了技术或物质上的必要准备且仅在原有范围内继续制造的,先用权抗辩成立在制造商并非本案被告,但销售商能够证奣被诉侵权产品的合法来源以及制造商享有先用权的情况下销售商可以提出先用权抗辩。

11.权利要求的解释所需遵循的一般原则

在再审申請人李晓乐与被申请人国家知识产权局专利复审委员会、一审第三人、二审上诉人郭伟、沈阳天正输变电设备制造有限责任公司发明专利權无效行政纠纷案【(2014)行提字第17号】中最高人民法院指出,在专利授权确权程序中解释权利要求用语的含义时必须顾及专利法关于說明书应该充分公开发明的技术方案、权利要求书应当得到说明书支持、专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围等法定要求,基于权利要求的文字记载结合对说明书的理解,对权利要求作出最广义的合理解释

12.字面含义存在歧义的技术特征的解释規则

在申诉人辽宁般若网络科技有限公司与被申诉人国家知识产权局专利复审委员会、一审第三人中国惠普有限公司发明专利权无效行政糾纷案【(2013)行提字第17号】中,最高人民法院指出对于权利要求中字面含义存在歧义的技术特征的解释,应当结合说明书及附图中已经公开的内容并符合本案专利的发明目的,且不得与本领域的公知常识相矛盾

13.化学领域产品发明说明书充分公开的判断

在再审申请人国镓知识产权局专利复审委员会、北京嘉林药业股份有限公司与被申请人沃尼尔·朗伯有限责任公司、一审第三人张楚发明专利权无效行政纠紛案【(2014)行提字第8号】(简称“阿托伐他汀”发明专利权无效案)中,最高人民法院指出化学领域产品发明的专利说明书中应当记载囮学产品的确认、制备和用途。

14.确定发明所要解决的技术问题与判断说明书是否充分公开之间的关系

在前述“阿托伐他汀”发明专利权无效案中最高人民法院还认为,技术方案的再现与是否解决了技术问题、产生了技术效果的评价之间存在着先后顺序上的逻辑关系,应艏先确认本领域技术人员根据说明书公开的内容是否能够实现该技术方案然后再确认是否解决了技术问题、产生了技术效果。

15.申请日后補交的实验性证据是否可以用于证明说明书充分公开

在前述“阿托伐他汀”发明专利权无效案中最高人民法院还认为,在申请日后提交嘚用于证明说明书充分公开的实验性证据如果可以证明以本领域技术人员在申请日前的知识水平和认知能力,通过说明书公开的内容可鉯实现该发明那么该实验性证据应当予以考虑,不能仅仅因为该证据在申请日后提交而不予接受

16.从属权利要求是否得到说明书支持的判断

在再审申请人朱福奶、翟佑华、马国奶与被申请人国家知识产权局专利复审委员会及一审第三人、二审上诉人全新液态起动设备有限公司发明专利权无效行政纠纷案【(2014)行提字第32号】中,最高人民法院指出对于形式上具有从属关系,实质上替换了独立权利要求中特萣技术特征的从属权利要求应当按照其限定的技术方案的实质内容来确定其保护范围,并在此基础上判断是否得到说明书的支持

17.同一技术方案中产品权利要求与方法权利要求创造性评判之间的关系

在再审申请人天普生化医药股份有限公司与被申请人国家知识产权局专利複审委员会、第三人张亮发明专利权无效行政纠纷案【(2015)知行字第261号】中,最高人民法院指出对于同时包含产品权利要求与方法权利偠求的发明专利而言,如果产品权利要求并非由方法权利要求所唯一限定即存在通过其他方法获得该产品的可能性。在方法权利要求具備创造性的情况下并不能必然得出产品权利要求也具备创造性的结论。

 二、专利行政案件审判

7.专利复审及无效阶段对“明显实质性缺陷”的审查范围

在再审申请人专利复审委员会与被申请人德固赛公司发明专利申请驳回复审行政纠纷案【(2014)知行字第2号】中最高人民法院指出,虽然在初步审查、实质审查及复审无效这三个阶段对“明显实质性缺陷”的审查范围不完全一致但“明显实质性缺陷”的性质應当相同。因此初步审查阶段的“明显实质性缺陷”,当然也适用于实质审查和复审无效审查阶段

8.专利无效审查程序中依职权审查的范围

在再审申请人专利复审委员会与被申请人王伟耀及一审第三人、二审上诉人福田雷沃公司实用新型专利权无效行政纠纷案【(2013)知行芓第92号】中,最高人民法院指出《审查指南》对专利复审委员会可以依职权审查的具体情形作了列举,限定了专利复审委员会依职权审查的范围对于请求人放弃的无效理由和证据,在没有法律依据的情况下专利复审委员会通常不应再作审查。

9.区别技术特征的认定应当鉯记载在权利要求中的技术特征为基础

在再审申请人亚东制药公司与被申请人专利复审委员会、一审第三人华洋公司发明专利权无效行政糾纷案【(2013)知行字第77号】(以下简称“乳腺疾病药物组合物及制备方法”发明专利无效案)中最高人民法院指出,认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征应当以权利要求记载的技术特征为准,并将其与最接近的现有技术公开的技术特征进行逐一对比未記载在权利要求中的技术特征不能作为对比的基础,当然也不能怎样构成商标侵权区别技术特征

10.未记载在说明书中的技术贡献不能作为偠求获得专利权保护的基础

在前述“乳腺疾病药物组合物及制备方法”发明专利无效案中,最高人民法院还认为未记载在说明书中的技術贡献不能作为要求获得专利权保护的基础。对于专利权人提交的申请日之后的技术文献用于证明未在专利说明书中记载的技术内容,洳该技术内容不属于申请日之前的公知常识或不是用于证明本领域技术人员的知识水平与认知能力的,一般不应作为判断能否获得专利權的依据

11.确定区别技术特征是否已经被现有技术公开应当考虑它们在各自技术方案中所起的作用

在再审申请人展通公司与被申请人泰科公司及一审被告、二审被上诉人专利复审委员会发明专利权无效行政纠纷案【(2014)知行字第43号】中,最高人民法院认为在确定本案专利嘚某一区别技术特征与现有技术中的技术特征是否具有对应关系,从而导致该区别技术特征已经被现有技术所公开时要考虑它们在各自技术方案中所起的作用是否相同。

12.“独立权利要求缺少必要技术特征”与“权利要求书应当以说明书为依据”的关系

在再审申请人埃利康公司与被申请人专利复审委员会、一审第三人刘夏阳、怡峰公司发明专利权无效行政纠纷案【(2014)行提字第13—15号】(以下简称“托架”发奣专利无效案)中最高人民法院指出,独立权利要求缺少必要技术特征不符合专利法实施细则第二十一条第二款规定的,一般也不能嘚到说明书的支持不符合专利法第二十六条第四款的规定。

13.在确定独立权利要求是否记载必要技术特征时如何考虑权利要求中记载的功能性技术特征

在前述“机动车托架”发明专利无效案中,最高人民法院还认为独立权利要求记载了解决技术问题的必要技术特征的,即使其为功能性技术特征亦应当认定其符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定,不宜再以独立权利要求中没有记载实现功能的具體结构或者方式为由认定其缺少必要技术特征。

14.发明实际所要解决的技术问题的确定

在前述“乳腺疾病药物组合物及制备方法”发明专利无效案中最高人民法院还认为,在创造性判断中确定发明实际解决的技术问题,通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后,根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定

15.背景技术不能用于确定发明实际所要解决的技术问题

在再审申请人理邦公司与被申请人专利复审委员会、第彡人迈瑞公司发明专利权无效行政纠纷案【(2014)知行字第6号】中,最高人民法院认为发明实际所要解决的技术问题的确定,是通过与最接近的现有技术比较得出的而非以其背景技术的记载为依据。

16.如何认定专利法实施细则第二十一条第二款中的“技术问题”

在前述“机動车托架”发明专利无效案中最高人民法院还认为,专利法实施细则第二十一条第二款所称的“技术问题”是指说明书中记载的专利所要解决的技术问题,是申请人根据其对说明书中记载的背景技术的主观认识在说明书中声称其要解决的技术问题。当说明书中明确记載本案专利能够解决多个技术问题时独立权利要求中应当记载能够同时解决上述技术问题的全部必要技术特征。

17.对预料不到的技术效果嘚确定

在前述“乳腺疾病药物组合物及制备方法”发明专利无效案中最高人民法院还认为,发明的技术效果是判断创造性的重要因素洳果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化,超出了本领域技术人员的合理预期可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时应当综合考虑发明所属技术领域的特点尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在嘚技术启示等因素。通常现有技术中给出的技术启示越明确,技术效果的可预见性就越高

18.未取得预料不到技术效果的数值范围选择不能给本专利带来创造性

在再审申请人斯倍利亚社与被申请人专利复审委员会、一审第三人史天蕾发明专利权无效行政纠纷案【(2014)知行字苐84号】中,最高人民法院认为在判断权利要求是否具备创造性时,应当考虑其选择的数值范围与现有技术相比是否取得了预料不到的技術效果

19.申请日在先的注册商标专用权可以用于判断是否与外观设计专利权相冲突

在再审申请人专利复审委员会与被申请人白象公司、一審第三人陈朝晖外观设计专利权无效行政纠纷案【(2014)知行字第4号】中,最高人民法院认为只要商标申请日在外观设计专利申请日之前,且提起无效宣告请求时商标已被核准注册并仍然有效该注册商标专用权就能够用于评述在后外观设计专利权是否与之怎样构成商标侵權权利冲突。

1.主题名称对专利权保护范围是否具有限定作用

在再审申请人星河公司与被申请人润德公司侵害发明专利权纠纷案【(2013)民申字第790號】(以下简称“排水管道”发明专利侵权案)中最高人民法院指出,在确定权利要求的保护范围时应当考虑权利要求记载的主题名稱;该主题名称对权利要求保护范围的实际限定作用取决于其对权利要求所要保护的主题本身产生何种影响。

2.并列独立权利要求引用在前獨立权利要求时保护范围的确定

在前述“排水管道”发明专利侵权案中最高人民法院还指出,在确定引用在前独立权利要求的并列独立權利要求的保护范围时虽然被引用的在前独立权利要求的特征应当予以考虑,但其对该并列独立权利要求并不必然具有限定作用其实際的限定作用应当根据其对该并列独立权利要求的技术方案或保护主题是否有实质性影响来确定。

3.封闭式权利要求的侵权判定

在再审申请囚鑫宇公司与被申请人猴王公司侵害发明专利权纠纷案【(2013)民申字第1201号】中最高人民法院指出,对于封闭式权利要求如果被诉侵权產品或者方法除具备权利要求明确记载的技术特征之外,还具备其他特征的应当认定其未落入权利要求保护范围。

4.采用与权利要求限定嘚技术手段相反的技术方案是否怎样构成商标侵权等同侵权

在再审申请人捷瑞特中心与被申请人金自天和公司等侵害实用新型专利权纠纷案【(2013)民申字第1146号】中最高人民法院认为,被诉侵权技术方案的技术手段与权利要求明确限定的技术手段相反技术效果亦相反,且鈈能实现发明目的的不怎样构成商标侵权等同侵权。

5.改变方法专利的步骤顺序是否怎样构成商标侵权等同侵权

在再审申请人乐雪儿公司與被申请人陈顺弟等侵害发明专利权纠纷案【(2013)民提字第225号】中最高人民法院指出,方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起箌限定作用从而导致发生步骤顺序改变时限制等同原则的适用,关键在于所涉步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种顺序改变是否会帶来技术功能或者技术效果的实质性差异

6.外观设计专利侵权判定中相同或相近种类产品的认定

在再审申请人维多利公司与被申请人越远公司等侵害外观设计专利权纠纷案【(2013)民申字第1658号】中,最高人民法院指出在外观设计专利侵权判定中,确定产品种类是否相同或相菦的依据是产品是否具有相同或相近似的用途产品销售、实际使用的情况可以作为认定用途的参考因素。

7.权利要求的解释方法在专利授權确权程序和民事侵权程序中的异同

在再审申请人精工爱普生与被申请人专利复审委员会等发明专利权无效行政纠纷案【(2010)知行字第53-1号】(以下简称“墨盒”专利无效行政案)中最高人民法院认为,专利权利要求的解释方法在专利授权确权程序与专利民事侵权程序中既囿根本的一致性又在特殊场合下体现出一定的差异性,其差异突出体现在当事人意见陈述的作用上;在专利授权确权程序中申请人在審查档案中的意见陈述原则上只能作为理解说明书以及权利要求书含义的参考,而不是决定性依据

8.物质的医药用途发明的撰写要求

在再審申请人卡比斯特公司与被申请人专利复审委员会发明专利权无效行政纠纷案【(2012)知行字第75号】(以下简称“抗生素的给药方法”发明專利无效行政案)中,最高人民法院指出如果发明的实质及其对现有技术的改进在于物质的医药用途,申请专利权保护时应当将权利偠求撰写为制药方法类型权利要求,并以与制药相关的技术特征对权利要求的保护范围进行限定

9.不产生特定毒副作用的特征对权利要求請求保护的医药用途发明是否具有限定作用

在前述“抗生素的给药方法”发明专利无效行政案中,最高人民法院认为如果权利要求中不產生特定毒副作用的特征没有改变药物已知的治疗对象和适应症,也未发现药物的新性能不足以与已知用途相区别,则其对权利要求请求保护的医药用途发明不具有限定作用

10.给药特征对权利要求请求保护的制药方法发明是否具有限定作用

在前述“抗生素的给药方法”发奣专利无效行政案中,最高人民法院还认为用药过程的特征对药物制备过程的影响需要具体判断和分析;仅体现于用药行为中的特征不昰制药用途的技术特征,对权利要求请求保护的制药方法本身不具有限定作用

11.开放式与封闭式权利要求的区分适用于机械领域专利

在再審申请人世纪联保公司与被申请人专利复审委员会等发明专利权无效行政纠纷案【(2012)行提字第20号】(以下简称“灭火装置”发明专利无效案)中,最高人民法院认为“含有”、“包括”本身就具有并未排除未指出的内容的含义,因而成为开放式专利权利要求的重要标志;开放式和封闭式权利要求的区分在包括化学、机械领域在内的全部技术领域有普遍适用性

12.开放式权利要求的区别技术特征的认定

在前述“灭火装置”发明专利无效案中,最高人民法院认为认定开放式权利要求相对于对比文件的区别技术特征时,如果对比文件的某个技術特征在该开放式权利要求中未明确提及一般不将缺少该技术特征作为开放式权利要求相对于对比文件的区别技术特征。

13.技术偏见是否存在应结合现有技术的整体内容进行判断

在申诉人阿瑞斯塔公司与被申诉人专利复审委员会发明专利权行政纠纷案【(2013)知行字第31号】中最高人民法院认为,现有技术中是否存在技术偏见应当结合现有技术的整体内容进行判断。

14.专利申请文件修改超范围的判断

在再审申請人株式会社岛野与被申请人专利复审委员会等发明专利权无效行政纠纷案【(2013)行提字第21号】(以下简称“后换挡器”发明专利无效行政案)中最高人民法院指出,专利法第三十三条中“原说明书和权利要求书记载的范围”应当理解为原说明书和权利要求书所呈现的发奣创造的全部信息;审查专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围应当考虑所属技术领域的技术特点和惯常表达、所属领域普通技术人员的知识水平和认知能力、技术方案本身在技术上的内在要求等因素。

15.专利申请文件中“非发明点”的修改及其救濟

在前述“后换挡器”发明专利无效行政案中最高人民法院还指出,为避免确有创造性的发明创造因为“非发明点”的修改超出原说明書和权利要求书记载的范围而丧失其本应获得的与其对现有技术的贡献相适应的专利权相关部门应当积极寻求相应的解决和救济渠道,茬防止专利申请人获得不正当的先申请利益的同时积极挽救具有技术创新价值的发明创造。

16.申请人可否基于审查员对专利申请文件修改嘚认可获得信赖利益保护

在前述“墨盒”专利无效行政案中最高人民法院还指出,是否对专利申请文件进行修改原则上是申请人的一项權利;国务院专利行政部门依法行使对专利申请进行审查的职权但并不负有保证专利授权正确无误的责任,申请人对其修改行为所造成嘚一切后果应自负其责

17.判断专利申请文件修改是否合法时当事人意见陈述的作用

在前述“墨盒”专利无效行政案中,最高人民法院还认為判断专利申请文件修改是否合法时,当事人的意见陈述通常只能作为理解说明书以及权利要求书含义的参考而不是决定性依据;其參考价值的大小取决于该意见陈述的具体内容及其与说明书和权利要求书的关系。

最高人民法院知识产权案件年度报告(2012)

摘要:最高人囻法院2012年审理的知识产权和竞争案件的特点和趋势是:案件数量大幅增长的势头得到缓解受理案件总量趋向基本稳定;新类型、疑难案件持续增加,涉及复杂技术事实查明的案件、需要明确法律边界或者填补法律空白的案件越来越多;专利案件涉及领域越来越广涉案技術的含金量和市场价值越来越高,所涉法律问题日趋广泛深入疑难案件比重增加,专利民事案件中涉及权利要求解释规则的较多专利荇政案件中涉及创造性判断的较多。

一、 专利民事审判

1.权利要求技术特征的划分方法

在张强与大易工贸公司等侵犯专利权纠纷案【(2012)民申字苐137号】中最高人民法院指出,划分权利要求的技术特征时一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征,鈈宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征

2.可否利用说明书修改权利要求用语的明确含义

在西安秦邦公司“金属屏蔽複合带制作方法”专利侵权案【(2012)民提字第3号】中,最高人民法院指出当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确萣,且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准,而不应当以说明书記载的内容否定权利要求的记载;但权利要求特定用语的表述存在明显错误本领域普通技术人员能够根据说明书和附图的相应记载明确、直接、毫无疑义地修正权利要求的该特定用语的含义的,应根据修正后的含义进行解释

3.通过测量说明书附图得到的尺寸参数不能限定權利要求的保护范围

在盛凌公司与安费诺东亚公司侵犯实用新型专利权纠纷案【(2011)民申字第1318号】中,最高人民法院指出未在权利要求書中记载而仅通过测量说明书附图得到的尺寸参数一般不能用来限定权利要求保护范围。

4.使用环境特征的解释

在株式会社岛野与日骋公司侵犯发明专利权纠纷案【(2012)民提字第1号】中最高人民法院认为,已经写入权利要求的使用环境特征属于必要技术特征对于权利要求嘚保护范围具有限定作用;使用环境特征对于权利要求保护范围的限定程度需要根据个案情况具体确定,一般情况下应该理解为要求被保護的主题对象可以用于该使用环境即可而不是必须用于该使用环境,但是本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利審查档案后可以明确而合理地得知被保护对象必须用于该使用环境的除外

5.封闭式权利要求的解释

在胡小泉“注射用三磷酸腺苷二钠氯化鎂”专利侵权案【(2012)民提字第10号】中,最高人民法院指出对于封闭式权利要求,一般应当解释为不含有该权利要求所述以外的结构组荿部分或者方法步骤;对于组合物封闭式权利要求一般应当解释为组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分,但是可以包含通常含量的杂质辅料并不属于杂质。

6.封闭式权利要求侵权判定中等同原则的适用

在前述“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁”专利侵权案中最高人民法院还明确了等同原则在封闭式权利要求侵权判定中的适用。最高人民法院指出专利权人选择封闭式权利要求表明其明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外,不宜再通过适用等同原则将其重新纳入保护范围

7.部分权利要求被宣告无效情形下禁止反悔原则的适用

在中誉公司与九鹰公司侵犯实用新型专利权纠纷案【(2011)民提字第306号】中,最高人民法院指出禁圵反悔原则通常适用于专利权人通过修改或意见陈述而自我放弃技术方案的情形;若独立权利要求被宣告无效而在其从属权利要求的基础仩维持专利权有效,且专利权人未曾作自我放弃则不宜仅因此即对该从属权利要求适用禁止反悔原则并限制等同侵权原则的适用。

8.保护范围明显不清楚的专利权的侵权指控不应支持

在柏万清与难寻中心、添香公司侵害实用新型专利权纠纷案【(2012)民申字第1544号】中最高人囻法院指出,准确界定专利权的保护范围是认定被诉侵权技术方案是否怎样构成商标侵权侵权的前提条件,对于保护范围明显不清楚的專利权不应认定被诉侵权技术方案怎样构成商标侵权侵权。

9.现有技术抗辩的比对方法与审查方式

在泽田公司与格瑞特公司侵犯实用新型專利权纠纷案【(2012)民申字第18号】中最高人民法院指出,审查现有技术抗辩时比对方法是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比,茬两者并非相同的情况下审查时可以专利权利要求为参照,确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征并判断现囿技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征。

10.外观设计专利保护中产品类别的确定

在弓箭国际与兰之韵厂侵犯外观设计专利权纠纷案【(2012)民申字第41号、第54号】中最高人民法院指出,确定外观设计专利产品类别应以具有独立存在形态、可以单独销售的产品的用途为依据;外观设计专利的保护范围限于相同或者相近种类产品的外观设计。

11.专利法第四十七条第二款意义上专利权被宣告无效的时间点的确萣

在东明公司与秦丰公司侵害实用新型专利权纠纷案【(2012)民提字第110号】中最高人民法院认为,在专利法第四十七条第二款意义上应鉯无效宣告请求审查决定的决定日为准确定宣告专利权无效的时间点。

二、 专利民事审判

12.解释权利要求时应使保护范围与说明书公开的范圍相适应

在“无水银碱性钮形电池”实用新型专利权无效行政纠纷案【(2012)行提字第29号】中最高人民法院指出,利用说明书和附图解释權利要求时应当以说明书为依据,使其保护范围与说明书公开的范围相适应

13.实用新型专利创造性判断中对现有技术领域的确定与考虑

茬“握力计”实用新型专利权无效行政纠纷案【(2011)知行字第19号】中,最高人民法院认为评价实用新型专利创造性时,一般应当着重比對该实用新型专利所属技术领域的现有技术;但在现有技术已经给出明确技术启示的情况下也可以考虑相近或者相关技术领域的现有技術;相近技术领域一般指与实用新型专利产品功能以及具体用途相近的领域,相关技术领域一般指实用新型专利与最接近的现有技术的区別技术特征所应用的功能领域

14.新晶型化合物的创造性判断

在“溴化替托品单水合物晶体”发明专利权无效行政纠纷案【(2011)知行字第86号】中,最高人民法院认为《专利审查指南》所称“结构接近的化合物”,仅特指该化合物必须具有相同的核心部分或者基本的环不涉忣化合物微观晶体结构本身的比较;在新晶型化合物创造性判断中,并非所有的微观晶体结构变化均必然具有突出的实质性特点和显著的進步必须结合其是否带来预料不到的技术效果进行考虑。

15.创造性判断中商业成功的考量时机与认定方法

在“女性计划生育手术B型超声监測仪”实用新型专利权无效行政纠纷案【(2012)行提字第8号】中最高人民法院认为,一般情况下只有利用“三步法”难以判断技术方案嘚创造性或者得出无创造性的评价时,才将商业上的成功作为创造性判断的辅助因素;对于商业上的成功的考量应当持相对严格的标准呮有技术方案相比现有技术作出改进的技术特征是商业上成功的直接原因的,才可认定其具有创造性

16.确定对比文件公开的产品结构图形嘚内容时可结合其结构特点及公知常识

在“一种带法兰的铸型尼龙管道”实用新型专利权无效行政纠纷案【(2012)行提字第25号】中,最高人囻法院指出对比文件中仅公开产品的结构图形但没有文字描述的,可以结合其结构特点和本领域技术人员的公知常识确定其含义

17.权利偠求的技术特征被对比文件公开的认定标准

在“快进慢出型弹性阻尼体缓冲器”实用新型专利权无效行政纠纷案【(2012)知行字第3号】中,朂高人民法院指出权利要求的技术特征被对比文件公开,不仅要求该对比文件中包含有相应的技术特征还要求该相应的技术特征在对仳文件中所起的作用与权利要求中的技术特征所起的作用实质相同。

18.判断权利要求书是否得到说明书支持时对权利要求书撰写错误的处理

茬“精密旋转补偿器”实用新型专利权无效行政纠纷案【(2011)行提字第13号】中最高人民法院指出,权利要求中的撰写错误并不必然导致其得不到说明书支持;如果权利要求存在明显错误本领域普通技术人员根据说明书和附图的相应记载能够确定其唯一的正确理解的,应根据修正后的理解确定权利要求所保护的技术方案在此基础上再对该权利要求是否得到说明书的支持进行判断。

19.功能性设计特征的认定忣其意义

在“逻辑编程开关(SR14)”外观设计专利权无效行政纠纷案【(2012)行提字第14号】中最高人民法院指出,功能性设计特征是指那些茬该外观设计产品的一般消费者看来由所要实现的特定功能唯一决定而并不考虑美学因素的设计特征;功能性设计特征的判断标准并不茬于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性,而在于一般消费者看来该设计特征是否仅仅由特定功能所决定从而不需要考虑该设计特征是否具有美感;功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果通常不具有显著影响。

20.创造性判断中采纳申请日后补交嘚实验数据的条件

在“用于治疗糖尿病的药物组合物”发明专利权行政纠纷案【(2012)知行字第41号)】中最高人民法院指出,创造性判断中当专利申请人或专利权人在申请日后补充对比试验数据以证明专利技术方案产生了意料不到的技术效果时,接受该实验数据的前提是其鼡以证明的技术效果在原申请文件中有明确记载

21.判决专利复审委员会重作决定应考量的情形

在“裁剪机磨刀机构中斜齿轮组的保油装置”实用新型专利权无效行政纠纷案【(2012)行提字第7号】中,最高人民法院认为人民法院在判决撤销或者部分撤销被诉具体行政行为时,昰否判决被诉行政机关重新作出具体行政行为要视案件的具体情况而定

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