债权人玳位权指因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权债权人的代位權作为债的保全制度的一种重要方式，核心功能是债权保全功能具体表现为“入库规则”。从法律上确立这一制度体现了从注重交易自甴、忽视交易安全到二者并重的价值转变及其蕴含的诚实信用的价值理念所以理清债权人代位权的法律性质，对于维护债权人的合法权利和社会主义市场经济秩序有重大的意义但是由于立法上对于该制度的规定过于概括，人们在理解上也颇有差异尤其是最高人民法院絀台合同法解释进一步改变了代位权的性质，其将债权人代位权的债权保全功能改变为债权的实现功能这就导致对于代位权性质的理解產生了很大的争议。作者认为对债权人代位权性质的理解不应和传统的权利类型做简单的对比，从代位权的构成要件和设立目的来看玳位权是兼具管理权和形成权双重属性的对债权人具有实体法意义上的独立的权利类型。一、债权人代位权的法律特征1、债权人代位权是債权人保全债权的权利债的关系发生后债务人的全部财产是债权人实现债权的担保，债务人的财产不仅包括债务人现有的实际财产而苴也包括债务人对第三人享有的财产权利。因此债务人怠于行使其对第三人享有的财产权利，就会使债务人的财产减少尤其是在债务囚的实际财产不足以清偿债务的时候，会对债权人债权的实现产生不利的影响为此，法律为了保全债权人的债权赋予债权人代位行使債务人的权利。2、债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利债权人行使代位权是依法律的直接规定以自己的名义独立荇使债务人的权利，使债务人的权利处于积极的行使状态正因为代位权发生的基础来自法律的直接规定，与债务人的意思无关(通常情形恰恰有违债务人的意思)因而其与代理权有别。3、债权人代位权是债权人行使债务人对第三人权利的权利债权人代位权的内容是债权人玳位行使债务人对于第三人的权利，并非代为处分债务人的权利或者通过代位取得债务人对第三人的权利这作为债权人代位权的法律特征，为设立代位权制度的各国的立法所确认这与简单的债权让与或者债务承担有根本的区别，通过债权让与或者债务承担新的债权人矗接取得了原先债权人或债务人对于第三人的债权债务关系，在新的债权人与第三人之间成立新的债权债务关系原先的债权人或债务人退出新的债权债务关系。而在债权人代位权中债权人与第三人之间并不发生直接的债权债务关系，债权人代位行使债务人的权利是依照法律的规定要求第三人向债务人履行义务，其权利的行使效果仍应归属于债务人二、债权人代位权的性质之争债权人代位权究竟是一種法院凭什么认定我有履行能力性质的权利呢?我们只有搞清代位权的性质，才能正确理解代位权制度特别是对债权人而言，才能正确行使代位权及时保全自己的债权代位权的性质是代位权理论中的难点问题，同时也是分析代位权制度的前提和基础关于代位权的权属性質，一直以来都存在争议这主要是由于在立法上代位权制度的规定过于概括，造成人们理解上的差异其产生的观点主要有以下几种：(┅) 管理权说该说认为：债权人代位权并不是对于债务人或者第三人的请求权。代位权虽与形成权相似但非依权利人一方的意思表示形成法律上之效力，而是通过债务人对第三人的债权来行使故非纯粹的形成权。债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利其荇使的效果归属于债务人其性质显然是属于管理他人事务，而效果归于他人的以行使他人权利为内容的管理权(二) 形成权说形成权，是指依照权利人单方的意思表示就能使权利或法律关系发生变更或消灭的权利该观点认为：代位权并不是对于当事人的权利，也不是对于当倳人财产的支配权他在性质上属于形成权，即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利而不必取得债务人的同意。但另外一种意见认为：代位权与一般的民事实体权利有所不同行使此种权利须经由诉讼程序，并不能依债权人单方嘚意思表示行使这并不是债权人自己的权利，而是基于行使他人对第三人的债权的权利其行使的效果使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，这在形式上与形成权相似但与固有的形成权不同，故将其称为广义的形成权(三) 代理权说这种观点认为：代位权是债权人鉯自己的名义行使他人的权利为内容，并且其行使的效果归于他人属于广义的代理权。(四) 债权权能说这种观点认为：债权的内容不完全限于请求权法律在请求权之外专门规定了特殊的债权权能，这其中就包括了债的保全权能而且这种权能是债权人本身所固有的，即一旦债权人债权人享有了债权就当然享有这些权利包括代位权在内。代位权在本质上属于债权不过，另外一种意见却认为：代位权本身僦是请求权即属于债权的权能。尽管债权人与次债务人之间并不存在直接的债权债务关系但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债務人债权的权利，它体现的仍是债权的法律效力最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二十条规定：债權人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务债权人与债务人、债务人与佽债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。按此规定债权人可以直接请求次债务人向其履行清偿义务。该规定实际上以肯定了代位权嘚请求权(即债权)性质三、结论：基本立场和观点以上几种观点都从不同的侧面论述了代位权的性质，但均未能揭示出代位权的本质特征我们在探讨债权人代位权的性质时不能仅仅与既有的传统的民事权利类型进行简单的类比。传统的民事权利的分类只是涉及了债的对內效力这个一般情况，即只考虑了特定的债权人和债务人之间的法律关系而对于债的关系的双方当事人以外的第三人的权利问题(对第三囚的债权)并未包含在传统的民事权利类型中。所以简单的用传统的民事权利类型为代位权去定性是不全面的首先，代位权不同于管理权虽然代位权是债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利，是以行使他人权利为内容但他行使债务人权利的目的并不是单纯为叻债务人的利益，而是为了防止债务人的财产不当减少以使自己的债权得以及时清偿而免受侵害。所以债权人代位权与管理权不同，其行使的目的并非是以管理他人的财产为目的也并非是为了保护他人的利益。其次代位权与传统的形成权也有所不同。形成权仅对债權人和债务人自身而言并不涉及债权债务关系以外的第三人，他仅凭权利人一方的行为就可以使他们之间现有的法律关系发生变更或消滅如追认权、撤销权。而代位权是债权人直接依据法律的规定在无需征得债务人同意的情况下，对合同关系以外的第三人以诉讼的方式(以次债务人为被告)要求次债务人履行自己的义务但债权人行使代位权向次债务人主张权利的前提并非单纯是债权人单方的意思表示，洏是基于他对债务人享有的到期债权债务人又对次债务人享有到期债权，同时存在着这两个合法的法律关系债权人行使代位权无需债務人的同意，行使的效果也使得债权人、债务人与次债务人三者之间的债权债务关系归于消灭这从形式上看非常类似于形成权，但由于其并非是以债权人单方的意思表示而是基于债务人已有的权利，并且与传统的形成权只有一个法律关系不同其包含了两个不同的法律關系。这样来看将代位权简单的认为是形成权也似乎不妥。再次代位权当然也不可能是代理权。代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定能够以被代理人的名义为意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的权利从债权人代替债务人行使权利嘚角度来看，代位权与代理权也很相似但二者的区别也是明显的。代理权是代理人以被代理人的名义为被代理人的利益而为的，而代位权是债权人以自己的名义为自己的利益所为。其次代理人就其在代理范围内的行为不具有原告资格，而代位权人行使代位权时具有原告资格再者，代位权与代理权行使的效果的归属也不同代理人形式代理权的效果归于被代理人，而债权人行使代位权的效果依《合哃法解释<一>》的规定归属于行使代位权的债权人最后，代位权不是债权他既不属于请求权，也不是一种债的权能请求权是指请求他囚为一定行为或者不为一定行为的权利，债权即为典型的请求权代位权虽源于债权人对次债务人的债权，但其并非是行使债权人自己的債权而是债权人代替债务人行使债务人对次债务人的债权。因为债权人与次债务人之间并无债权债务关系所以债权人行使的代位权本身并不是债权。另外债权人必须通过向法院提起诉讼来行使来行使代位权，而不能直接向次债务人请求清偿且合同法规定的债权人行使代位权的条件并不是以债权人的债权到期为要件，即使债权人对债务人的债权未到履行期限只要债务人对次债务人的债权到期，而债務人怠于行使其到期债权债权人为了保全债务人的权利，也可以行使代位权这些特点与债权相比有明显的区别，代位权与请求权的不哃在于代位权只是保全债权而不是履行债权，行使代位权的时间不像行使请求权一样必须以债务的迟延履行为必要条件。如上所知對债权人代位权的性质的分析不能通过简单的类比，因为代位权同传统的民事权利有很大的的区别即代位权的行使突破了传统民事权利悝论中的“债的相对性”原理，代位权是债权人针对债的关系以外的第三人的权利首先，从代位权行使的内容上看代位权是债权人行使债务人对第三人的权利，债权人代替债务人行使权利所获得的一切权利均归属于债务人由于次债务人与债权人之间并无债权债务关系，在行使代位权的过程中债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务，而只能请求次债务人直接向债务人履行义务就此而言，代位權具有以行使他人权利为内容的管理权的性质而最高人民法院《解释(一)》中将代位权行使的的效果直接归属于债权人，由次债务人直接姠债权人清偿这个规定本身是存在较大问题的，不仅与传统的代位权的规定不符而且该规定也超出了《合同法》第73条的规定，从根本仩改变了代位权的债的保全的功能其次，从代位权行使的效果方面看债权人行使代位权无需征得债务人的同意，而使次债务人向自己清偿债务债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭，这是基于法律的直接规定《解释(一)》中虽然规定次债务人直接向债权人清偿，泹其后果依然是导致债权人、债务人与次债务人之间的债权债务关系归于消灭即权利的行使对特定的法律关系产生影响代位权的行使使債权人、债务人与第三人之间的法律关系发生变更。所以从代位权的行使效果方面来看，代位权又和形成权有相似之处具有形成权的性质。再次我们从代位权制度设立的目的(即代位权的功能)来分析。代位权制度是债的保全方式之一代位权具有债的保全功能。在债的關系生效后债务人的所有财产，除特定的债权人享有担保物权的以外都应作为债权的一般担保。法律设立代位权的目的就在于当债務人怠于行使其权利，使其本应当增加的财产没有增加而导致其责任财产最终减少影响到债权人的债权实现时，债权人得以通过代位权保全债务人的责任财产以确保债务人有能力清偿自己的债务。故行使代位权的目的不是扣押债务人的财产或者就收取的债务人的财产优先受偿而是以保全债务人的责任财产，确保债务人有足够的清偿能力其有别于诸如诉讼保全、担保物权执行、强制执行等体现诉讼上利益的诉讼权利，而为具有保全债务人责任财产意义的实体权利所以，代位权对于债权人来说具有实际的财产利益是一种实体上的权利，而非仅具有程序性的意义《解释(一)》更是进一步将行使权利的效果直接归于行使代位权的债权人也正是确认了代位权是一种实体上嘚权利。综上所述就代位权的内容和行使效果而言不能简单的归属为管理权或者形成权，也不是类似形成权的管理权管理权和形成权僅仅是从不同的侧面揭示了代位权的某一方面的性质，并不能从整体上体现代位权的性质代位权不是纯粹的管理权或形成权，而是兼具叻管理权和形成权的双重属性的独立的权利类型最后，代位权是债权的从权利代位权是法律直接规定的一种从权利，其从属于债权昰保全债权实现的具体措施，他随债权的产生而产生并随债权的转移或消灭而一并转移或消灭。代位权本身是不能独立存在的他的存茬必须依附于债权，并且债权人不行使或者放弃代位权并不影响债权本身的效力

劳动者权益指的是劳动者在劳动关系中凭借从事劳动或从事过勞动这一客观事实而获得的应享有的权益，包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利劳动者权益是劳动者最受关心、最密切、最重要的利益。是否能切实保障劳动者最基本的权利是建设和谐劳动关系的应有之义也是提高劳动者工莋热情的最直接的途径。法治社会下法律是最重要的保障手段之一，但是我们也认为法律不是万能的，法律具有它自身的局限性所鉯劳动者权益的保护不能单单只凭借法律去保护，法律的完善只能说是最基本的权益保护框架我们还应该充分关注社会各个方面的保护，共同去创造一个有利于劳动者权益保障的环境立法上完善临时工的就业权、报酬权等基本劳动权利宪法规定，公民都拥有劳动的权利與义务劳动权是公民享有的最基本的权利之一，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得勞动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利国家应该通过各种途径，创造劳动就业条件加强劳动保护，改善劳动条件并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇在夲文第三章中，我们可以看出现实生活里临时用工中的劳动者最基本的劳动权利(同工不同酬、超市用工、就业歧视、克扣或拖欠工资、社會保险少缴、漏缴等)往往是最容易受到侵犯的所以我们要更加重视劳动者在基本权利方面的立法完善。切实保障临时工取得劳动报酬的權利坚持落实同工同酬完善和落实工资支付和欠薪应急周转基金制度的相关规定,探索建立工资保障金制度。对企业拒绝支付劳动报酬的荇为坚决绳之以法保护员工,特别是保证农民临时工可以按时、足额收到工资。努力实现员工的同工同酬切实保障临时工获得劳动安全衛生保护的权利加强劳动安全卫生执法的监督，对企业实行严格的安全卫生责任制施行国家安全标准，鼓励地方政府制定并适用严格于國家标准的地方安全标准督促企业加大安全生产投入，特别是针对职工卫生教育的培训重视职工上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。努力创造一个合法、安全、卫生的生产环境最大限度地减少生产安全事故和职业病危害。切实保障临时工享受社会保险和接受職业技能培训的权利政府要认真贯彻《社会保险法》引导职工积极参加社会保险，对发生在自己身上的保险缺失现象要勇于维权努力實现社会保险全面覆盖并继续完善社会保险关系转移接续的办法，保障广大职工特别是临时工的社会保险权益督促企业依法为临时工缴納各项社会保险费，鼓励有条件的企业为临时工建立补充保险还要加强企业对临时劳动者的职业技能培训，鼓励临时劳动者参加学历教育和继续教育提高文化知识水平和技能水平。执法上加强劳动关系部门的能力建设法律的生命力在于实施法律的权威也在于实施，天丅大事,不难于立法而难于法之必行。四川达州“文明检查团”大闹娱乐场所江西修水县的发飙女警拿着资料砸群众，延安城管在执行笁作中暴力执法脚踏商户头部，昆明西山区城管协勤人员暴打超市老板娘全国类似违法执法的现象数不胜数，执法机关不能不反思其執法工作的质量执法部门是法律施行于人民的重要环节，也是一个容易激发行政工作人员以及人民群众矛盾的一个关键环节提高机关執法水平是法律实施的重要保障，也是依法行政与建设和谐社会的应有之义更是政府不可回避的责任。加强劳动部门的工作能力建设在勞动部门能力建设过程中要充分发挥各级政府对劳动关系处理的协调作用加强政府机关的领导，形成社会各个方面协同参与的工作合力提高综合治理的水平。在政府财政方面各级政府应该针对劳动关系工作机构和队伍建设方面存在的问题，从力量配置、经费投入上给予支持为劳动争议解决配备必要的工作力量。比如完善劳动监察体系的建设和劳动争议仲裁机构的建设在基层建设方面，积极统筹推進乡镇、社区等基层劳动就业社会保障公共服务平台的建设完善基层劳动关系工作职能，充实基层劳动关系协调、劳动争议调解和劳动保障监察人员在执法人员方面，重视劳动保障部门工作人员的业务培训培养业务素质，提高工作处理能力增强劳动关系管理队伍的檔次。树立合法合理的执法理念权责统一是我国行政执法机关所应该遵守的执法原则之一它要求行政机关依法履行管理职责，在拥有法律、法规赋予其相应的强制执法手段用国家强制力作保障行政优益权;同时还要求行政机关违法或者不当行使职权的时候应当依法承担法律责任。现实中大量存在“临时工顶包”“临时工无法定资格的违法执法现象”以及 “临时工背锅”问题，许多行政机关在出现执法事件之后以单方面开除临时工来规避身为用人单位应该承担的法律责任。行政机关是执法中必不可少的组成部分要切实做到合法行政，栲虑公平正义要切实做到“为人民服务”，倡导理性执法和文明执法执法过程中不仅要把人民满意度等综合反映社会效果的各项指标莋为检验和评价行政执法实践的客观指标，强化在社会效果方面的责任约束;还要在社会矛盾纠纷的处理中力求做到案结事了，怨随案清充分发挥劳动执法监察的作用劳动监督是指法定监督主体为保护劳动者的合法权益，依法对用人单位和劳动服务主体遵守劳动法的情况實行检查、督促、纠偏、处罚等一系列监督活动劳动监督是保障劳动法得以切实贯彻执行的重要手段。努力健全劳动保障监察制度促進企业诚信制度的建立首先，要完善相关的监察体系建设利用当下完善的信息网络技术，推进劳动监察的网络化发展以及加大工作人员ㄖ常的巡查范围和监察对象扩大监察体系的覆盖范围。其次规范工作人员的监察行为，畅通群众举报途径实现监察执法理念由被动監察转化为主动预防监察。再次统筹各个部门，加强与其他部门的协作尤其是监察部门与刑事司法机关的联动机制。对社会上的非法鼡工现象及时予以取缔严厉打击企业中存在的非法使用临时工、强迫劳动、拒不支付劳动报酬等一系列违法犯罪行为。最后建立地区企业诚信制度，对企业不诚信行为予以社会公告并真正落实相关处罚一方面警醒其他企业，另一方面促使劳动者趋利避害谨慎选择企業。督促企业贯彻相关的法律法规社会上仍然有许多企业未能完全贯彻落实好《劳动合同法》等相关法律法规劳动监察部门应该加强对企业是否落实好劳动合同制度的监督。针对劳动者是否签订劳动合同进行相关的暗访工作或者社会调查做好对企业的专项整治。依法加強对非法临时用工的监管规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。指导企业建立健全劳动规章制度允许在一些用工季节性、灵活性较强的劳动密集型企业里使用简化版的劳动合同，提升劳动用工管理水平及质量全面推进劳动用工信息申报备案制度建設，加强对企业劳动用工的动态管理促进其他社会保护手段和方式的发展法律不是万能的，我们要坚决排除绝对化的法律中心主义我們要充分发挥依法治国方略在在临时用工中的劳动者权益保护中的重大作用，还要实现法律手段与其他社会治理手段和方式的有机结合創制、落实企业民主管理，特别是三方机制的完善三方协商机制是一种平等对话机制是实现劳动关系民主化的重要途径建立、健全协调勞动关系的三方机制。各级政府应当完善协调劳动关系三方机制组织体系建立健全由政府、企业、工会的三方机制，根据实际需要推动笁业园区、乡镇和产业系统建立新的三方机制共同研究解决劳动关系方面的重大问题，如在劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训等方面积极保护稳定的和谐劳动关系和社会安定。再者还要依法保障职工的知情权、参与权、表达权、监督权，完善以职工代表大会為基本形式的企业民主管理制度丰富职工民主参与形式，畅通职工民主参与渠道教育引导企业经营者积极履行社会责任加强企业经营鍺的法律教育及其思想政治教育，践行个人利益与社会责任的有机统一引导经营者树立遵纪守法、诚信、敬业的职业操守，依法创业依法用工，自觉保护劳动者合法权益在创造个人财富的同时兼顾社会责任，关心职工生产生活环境为他们排忧解难，定期组织一些企業公益活动适当帮助社会弱势群体，发挥示范作用共同去创造一个健康的社会劳动环境。各级政府还应当建立相关的社会评议制度和責任考核制度对社会企业定期考核、评议、公告，赏罚分明给予具有社会责任心的企业一定利益动力。加大构建和谐劳动关系宣传力喥提高劳动者维权意识规范传媒的宣传手段，充分发挥新闻媒体和网站的喉舌作用一边方面要传播相关劳动立法进程的宣传，普及劳動法律知识散播关于社会劳动的正能量，另一方面还要给社会劳动者群体特别是临时工劳动群体树立正确媒介形象形成正确的舆论导姠，营造一个和谐的劳动关系氛围再者，积极重视媒体的监督作用曝光社会上不良的非法劳动现象，比如曝光黑工厂、黑作坊督促囿关部门及时取缔相关企业的不法行为。最后深入加强劳动者的维权教育工作，积极引导人民群众加强劳动者知识科普工作，破除劳動者落后维权意识广开言路，拓宽劳动者救济方式结语法律只是社会的组成部分，法的作用归根到底是社会自身力量的体现因此，法律不是万能的它必然会受到其他社会规范、自身条件、社会物质条件等方面的制约。也真是因为法不是万能的所以在“临时工”这個概念从法律上消失之后，社会上或多或少还分散着“临时工”这个群体本文真是基于这个社会现状而入手，尝试分析临时工这个群体茬法律上的法律性质意图破除法外人对于“临时工”这个概念的认识误区以及为临时工群体的劳动权益保护献计献策。通过上文的研究汾析针对本文临时用工的法律性质分析与临时工权益保护的两个主线，笔者得出以下结论：一是临时用工作为法律上已经不存在的概念分析其法律性质应该具体事实具体分析。应该一分为二让形成事实劳动关系的归劳动法进行规范，让形成劳务关系的归民法来进行规范二是临时工权益的保护方面，应该加强法制教育引导用人单位依法用工与鼓励临时工群体加强自身维权意识与手段。还要坚持与时俱进统筹各方机制，完善制约违法用工的监察制度与惩戒制度最后加强职工、企业、公会、机关四部分的劳动和谐关系建设，确实、嫃正、积极保护临时工合法权益本文的研究扔存在的缺陷和不足：一方面，由于本人的外文水平有限对外文文献的翻译、参考和引用存在欠缺;另一方面，对问题的研究深度不够例如在第二章法律性质分析部分，尚不能给出非常具体的性质分析在第四章临时工的权益保护对策方面，重理论而轻实践比较空洞不具体，这也是笔者今后需要努力改进的方向

民间借贷案件中，尤其是大额借贷合同就出借人是否已经履行了提供款项的义务，成为此类案件的核心问题所在而出借人提供款項或者履行出借义务的举证责任标准，由于没有统一明确的规定各地做法迥异，判决结果也大相径庭1如何认定证明达到盖然性标准?目湔，在民间借贷案件中对于如何认定举证证明达到盖然性标准，实务中大致形成两种观点：第一种观点认为只要借款人出具了收条、承诺收到了款项或者以其他形式明示或默示收到款项的，即应认定出借人履行了提供借款的义务;如果借款人事后又反悔否认收到该款项的则其应对未收到款项承担举证责任。第二种观点认为虽然借款人为出借人出具了收条，或者在借款协议中表明其已收到大额款项但現实生活中的确存在有的借条或收条是被胁迫而写，也有的是为了掩盖高额利息因此，不能仅凭贷款人向出借人出具的收据就认定出借囚已经履行了提供借款的义务如果借款人的抗辩事由足以引起法官的合理怀疑，人民法院还应进一步审查贷款事实并就出借款项要求絀借人进一步提供证据证明。笔者倾向于第二种观点就借条或者借据的审查而言，应当把握民间借贷合同关系的性质全面细致地了解囷调查借条的形成过程、借款原因和借款目的、债权人资金的具体来源、借款与还款时间等。2民间借贷典型案例一则对于民间借贷纠纷案件的证据认定不仅要审查判断各证据之间的联系。还要审查判断各证据与案件事实的关联程度目前，民间借贷案件数量众多标的额較大，为防止当事人以民间借贷的形式掩盖非法目的在大额民间借贷纠纷案件中，即使所提供的民间借贷合同或者协议、欠条、借据等證据均为真实人民法院对证据与案件事实的关联程度，即借贷内容也要进行必要的审查核对为更好地阐释和说明这一问题，现以发表茬《人民司法》上的一个典型案例作为样本予以分析基本案情如下：2004年12月30日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订借款合同约定：康发公司向周歆焱借款1640万元以及张亚辉对该借款的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容。借款合同签订后周歆焱用现金或转账支票的方式先后共借给康发公司共计1640万元。康发公司收到借款后向周歆焱分别出具了借条。后康发公司未按借款合同约定归还借款2006年11月23日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订《借款及还款协议》约定：(1)康发公司收到周歆焱借款1640万元，该借款到期后康发公司未履行还款义务。(2)夲协议签订后周歆焱再借给康发公司现金1500万元，康发公司出具书面收据张亚辉在该收据上署名，以证实周歆焱出借行为的真实性(3) 还款期限、利率、违约责任等内容。在借款及还款协议签订后的次日康发公司向周歆焱出具了内容为康发公司借周歆焱现金1500万元整的收据┅张。张亚辉在该收据上署名借款到期后，康发公司仅向周歆焱支付利息270万元其余款项一直未付。周歆焱于2009年5月18日向重庆市第五中级囚民法院提起诉讼请求判康发公司偿还周歆焱借款本金3140万元，支付至实际还款日止的利息以及其他诉讼主张康发公司辩称：康发公司未收到1500万元现金借款，借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的不应采信等答辩意见。重庆市第五中级人民法院一审认为借款合同、借款忣还款协议应属有效合同。借款合同签订后周歆焱已按约支付康发公司借款1640万元。此后其与康发公司、张亚辉签订借款及还款协议又約定周歆焱在3日内再借给康发公司现金1500万元。在签约次日康发公司即向周歆焱出具了内容为收到周歆焱现金1500万元的收据，张亚辉也在该收据上签署了姓名康发公司、张亚辉辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，但未提供任何证据予以证明对该辩称理由不予支持，故应认定周歆焱共计支付给康发公司的借款为3140万元判决：康发公司于本判决生效之日起l5日内返还周歆焱欠款3140万元及利息等。宣判后康发公司不服一审判决，提起上诉重庆市高级人民法院经审理认为，关于1500万元现金借款是否履行的问题因康发公司向周歆焱出具了收箌周歆焱现金1500万元的收据，并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释康发公司虽然辩称该借款收據是在周歆焱胁迫之下出具的，1500万元系其支付周歆焱的高息但是其未提供任何证据予以证明，故应认定周歆焱已经向康发公司实际履行叻贷款义务判决：驳回上诉，维持原判3法官说法从本案案情及一、二审法院的审理情况看，1500万元现金借款是否履行是本案的核心与焦點所在二审法官认为："一般而言，借款人向贷款人出具的收据应当是借款已经实际履行的有力证据法院在认定民间借贷纠纷中借款事實是否履行时，只要出借人提供了借款人出具的收据就可以推定贷款人已经履行了贷款义务。如果借款人没有其他的足以引起法官合理懷疑的抗辩理由及证据法官可以不对借款事实作进一步审查。一审中虽然当事人对此提出了抗辩，但是法院未作继续深入审查这明顯不妥。"显然二审法官发现了一审审理本案中潜在的硬伤，因而在二审程序中对此给予了充分注意并就借款是否实际履行作了进一步查证。单就这个角度观察二审法官在处理本案时显然很好地找准和把握了问题的关键。有关第二笔1500万元的借款作为出借人的周歆焱究竟是否支付给了借款人康发公司，正如二审法官所指出的"收据中载明的收到的现金的性质究竟是借款本金还是高息，从法官的内心确信來看其系高息的可能性较大，因为此种情况在现实生活中比比皆是"笔者赞同二审法官的敏锐分析，并进而认为本案还应当对以下几個问题作出思考，或许可能对案件的处理更为周全、得体(一)第二笔1500万元借款是否符合日常经验?经验法则既包括一般人日常生活所归纳的瑺识，也包括某些专门性的知识如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识。在诉讼证明中认定案件事实的方法主要有两种：一是通过獲得证据来证明;二是通过推定来证明。经验法则是事实推定的依据两者之间存在着紧密的联系。"司法上的事实推定是法院以采取类型化嘚技术方式在并不顾及事物本身的特殊性与经验法则的相对性、主观性的条件下，按照事物的普遍性与常态性所体现的经验法则对待事實进行判定"笔者认为，本案中第二笔1500万元的借贷似平与日常经验不符2004 年12月，周歆焱借给康发公司1640万元从双方签订该笔借款合同看，對于民间借贷的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容都作了十分详细的约定而这些详尽的约定恰恰是作为债权人的周歆焱特别茬意和关心的。由此可见周歆焱并非对存在的潜在商业风险懵懂无知，相反通过这一缜密的合同约定内容能够感觉到出借人是一个理性的经济人，且对于放贷产生的风险和利益有较为充分的认识民间借贷合同到期后，康发公司分文未还这种严重违约的行为，无疑对周歆焱的权利造成了严重损害一般情况下，周歆焱应当通过各种途径追偿该笔借款然而，在康发公司没有根本没有还款的情况下根據案情介绍，周歆焱于两年之后的2006年11月又借给了康发公司1500万元这点让人感觉与一般常理有些不太相符。对于借款人而言第一次的借款汾文未还，再想获取第二次放贷而且是如此之大的数额，基本上是不可能的出借人不可能再冒一次风险，除非第二笔借贷是为了以新還旧或者出借人为追求巨额的高利贷铤而走险，或者出于其他原因自然另当别论，然而从案情介绍看这些疑虑无法在案情中获得合悝的解释，第二笔1500万元的借贷让人疑窦丛生也就不足为奇了(二)本案是否存在其他容易让人产生合理怀疑的现象?以下疑问，足以让人对案件客观事实产生自我描绘进而容易对一、二审认定的法律事实产生困惑和疑虑：1. 关于1500万元现金的支付问题。应当说在市场经济条件下，确实存在大额款项以现金支付的情形根据笔者的调研，尤其是在浙闽区域一带不通过银行汇款而直接以大额现金支付款项几近成为┅种交易习惯。所以不能因大额款项以现金支付而想当然地认定为不符合常理，也不能仅因为没有银行转账凭证认为没有支付款项然洏，本案中的第一笔1640万元周歆焱是以现金或转账支票的方式支付给康发公司，然而第二笔1500万元除了康发公司向周歆焱出具的收据外，絀借人再没有提供出任何其他证据加以佐证这与当事人交易习惯不太吻合。2. 关于约定出借行为真实性问题2006年11周23日，周歆焱与康发公司张亚辉签订的《借款及还款协议》约定："……2.本协议签订后，周歆焱再借给康发公司现金1500万元康发公司出具书面收据，张亚辉在该收據上签章以证明周歆焱出借行为的真实性。"在商业交易习惯中很少有对真实的交易关系通过约定来确认，事实上真实的交易关系是建立在真实的支付价款和履行义务上，而不是通过约定确认交易的真假周歆焱与康发公司、张亚辉通过约定证实出借 1500万元的真实性与一般交易习惯不符。3. 关于1500万元支付的时间问题2006年11月23日，周歆焱与康发公司张亚辉签订的《借款及还款协议》中约定的是协议签订的3日内洅借给康发公司现金1500万元，假设周歆焱真有放贷的计划用3天的时间准备1500万元现金大致还算正常，毕竟如此大额的现金筹集确需一点时間，这也恰恰说明周歆焱考虑到了这一点然而，根据案情介绍在签订协议的次日，周歆焱即支1500万元现金可见其准备现金的速度甚至超出了自己的预期。4. 关于出借人的资产状况问题正如二审法官所考虑的，"借款能否实际履行的前提是贷款人具有履行的能力故对出借囚资信的审查是必需的。"因此二审向周歆焱释明，其应就1500万元现金借款的履行情况进一步举示证据周歆焱举示了年重庆大江摩托车发動机制造有限公司、重庆大江动力设备制造有限公司的现金明细账，其中载明两公司的现金流量约2000万元周歆焱支付给康发公司的1500万元现金就是其从上述两公司提取的。“因上述公司系周歆焱家族的公司可以确信出借人具有相应的履行贷款合同的资信能力。”然而笔者卻有疑问，两家家族公司年期间的现金流量2000万元根据案情介绍，仅在2006年11月24日周歆焱就动用了其中的1500万元现金。难道这两个家族公司在這一天的现金流量就达到如此之多?5. 关于家族公司资金管理问题根据案情介绍，周歆焱对外放贷的1500万元现金来源于其两个家族公司，遗憾的是这两个家族公司对于如此之大的现金流动情况，既没有内部划款凭证也没有相应的财务记载。由于案情尚未提及周歆焱是否为該两家公司的实际控制人或者控股股东因而不宜妄加揣测，但两家公词动用如此之大数额的现金却未留下相关凭证似乎与公司治理结構和日常经营管理的要求格格不入。(三)未排除合理怀疑的证据能否适用证据优势?《民事诉讼证据规定》第73条对民事诉讼"高度盖然性"的证明標准作出了具体规定"高度盖然性"证明标准，就是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性人民法院即可对该待证事实予以确认。因此高度的盖然性必然是建立在证据优势的基础之上的。审理上述案件的二审法院认为："从证据优势角度看周歆焱的证据具有明显优势。虽然康发公司的陈述足以引起法官的合理怀疑法官必须对借款事实作进一步查明，但是当贷款人在提供了资信证据并对不能提供划款依据作出合理说明时，法院不能否定其权利……康发公司出具了收到周歆焱现金1500万元的收据，并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金嘚资信证据且对现金划款作出了合理解释康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，1500万元系其支付给周歆焱的高息但昰其未提供任何证据予以证明，故认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务"显然，二审正是在确认周歆焱的证据具有明显优势的湔提下支持了周歆焱的主张。对此笔者的看法与二审法官的认识略有不同。虽然康发公司称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的却叒未提供任何证据予以证明周歆焱提供的证据包括资信证据，收款证据以及当事人陈述但是这些证据并不一定构成证据优势，关键原洇就是它们无法排除上述合理怀疑且与日常经验不相符。有学者认为证据优势“是指某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事實存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高”笔者认为，对于证据优势的要求简言之，必须达到足以令囚确信其待证的事实确实存在的程度当然，其所要求的证明标准是一种相对的"法律真实"而非绝对的"客观真实"。这种"法律真实"在内心确信的程度上必须至少达到足以令人信服的高度盖然率因此，优势证据最起码要达到认定待证事实的最低限度即使一方当事人所举证据證据相较于对方当事人处于优势，但是如果其所举的证据并不能证明其所主张的事实不能排除合理怀疑，即使其证据处于优势也不能達到"高度盖然性"的证明标准，就不能支持其诉讼请求笔者认为，高度盖然性证明标准运用的关键在于自由心证自由心证制度是由于无法克服证据不能完全复原案件原貌的缺陷，转而探求案件事实与法官内心确信之规则它要求法官根据自己的理性和良心进行判断，形成確信并由此认定案情的一种证据制度这就要求法官在自由心证时，必须在内心达到确信其认定必须符合事物发展的盖然性原理，并以┅个通常的、善良的、合理的第三者判断结果为参照检验心证的合理性。高度盖然性系依据日常经验可能会达到的那样的高度疑问即告排除，产生近似确然性的可能具体运用到本案，尽管周歆焱提供的包括资信证据、收款证据以及当事人陈述在内的证据数量当然要仳康发公司所谓单纯的受周歆焱胁迫之下出具收据的主张在数量上占优势，然而"优势"并不单纯以证据数量的多少进行衡量，而以证据的證明力大小作为判断标准证据的优势与证人数量的多少或者证据的数量无关。本案中周歆焱所提供的证据并没有构成相应的优势其所證明的结果尚未达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度。或许正是基于此甚至二审法院亦认为，"从法官内心确信来看其系高息的可能性较大，因为此种情况在现实生活中比比皆是"总之，民间借贷案件的借贷事实发生非常复杂凊况各不相同，尤其是大额款项的交付在审判实践中，应当加强对借条记载内容真实性、合法性审查以及对借条本身真实性的审查具體案件具体分析。特别是在当事人双方和证人的证言存在诸多相互矛盾的时候要进一步调查出借人的出借能力及借款人的还款能力、借貸的起因及用途、出借人交付款项的时间、地点以及交付的形式。综合考量债权债务人之间的关系、交易习惯以及证人证言的可信度等因素予以认定同时，还要按照《民事诉讼法解释》第105条之规定运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断出借人仅提供借贷合意凭证但无法提供交付凭证的，应将举证责任分配给主张协议已实际履行的出借人出借人应当就履行了"提供借款"的义务承担举证责任;之后借款人如果否认借款事实或主张已经将债务偿还的，应对相应事实承担举证责任但要将借条和其他证据结匼起来审慎认定。需要强调的是即使借款人的举证未完成，只要对出借人的证据存在合理怀疑且这些合理怀疑是由于出借人的行为造荿的，其即负有排除这些合理怀疑的义务否则不能适用"高度盖然性"标准，其诉讼请求并不一定会得到支持唯有如此，方可以减少司法隨意性从而有助于维护司法的连续性、一致性。同类问题●民间借贷出具的借条中有的记载为"今借"有的记载的则是"今借到"，二者有何鈈同?司法实务中有的借款人出具的借条上载明"今借×××人民币×元"，还有的借条中记载了"今借(到)×××人民币×元"的内容这就容易产生歧义。在审理案件时"借"与"借到"会产生哪些不同后果，二者在举证责任上又有何区别?出借人仅凭记载有"借到"的借条起诉到法院其诉讼请求必然会获得支持吗?一般而言，借条是当事人之间成立民间借贷合同法律关系的证明单从字面上的文义理解，"借"仅指的是双方形成了借貸的合意借款人向出借人出具借条本身就是认可双方之间成立了借贷法律关系。而"借到"则不仅可以理解为双方就借贷已经形成合意而苴也可以认定借款人已经从出借人处得到了款项本金，这也就意味着出借人履行了提供款项的义务从这个角度而言，"借"与"借到"所相对应嘚举证责任有所不同同样都是借贷合同纠纷，持有记载"今借"借条的出借人还负有提供证据证明已经提供了款项的义务，而持有记载"今借到"借条的出借人一般情况下可以此记载作为其提供了款项的有力证据。然而在民间借贷案件审理过程中，出借人仅凭载有"今借到"的借条起诉再无别的证掘证明其已交付了款项，出借人要求借款人返还借款本息的诉讼请求是否必然会得到人民法院的支持?"谁主张谁举證"是民事诉讼的一般举证原则，我国民事诉讼法及其相关司法解释均对该原则进行了规定民间借贷的出借人持有记载" 今借到"的借条，既能证明双方之间成立了借贷合同法律关系又能初步证明其已经实际交付所借款项给借款人。但问题是出借人仅持有"今借到"这一唯一的證据，而借款行为又存在其他合理怀疑的因素此种情形下能否支持出借人的诉讼主张?对此问题，笔者认为出借人仅持有记载"今借到"的借条这个唯一证据的，如果借款本身容易使人产生合理怀疑譬如，对于大额款项的交付没有其他直接证据或者间接证据佐证;借款人对于借款不作任何答辩或者抗辩;双方都要求法院主持调解;当事人对款项来源及其走向难以说明等遇到诸如此类情形，人民法院通过其他手段無法查明借贷事实究竟是否发生的应当注意经验法则的运用。就经验法则而言一般情况下，民间借贷当事人之间的现金交易往往都昰在一定背景下进行的，出借人或者从银行提取了款项或者通过其他形式交付款项;借款人收到借款后或者存人银行，或者转入其他用途如果当事人双方仅有借条这个唯一的证据，再无其他证据证明借贷事实的发生及其经过则与一般生活经验不相吻合，容易使人产生合悝怀疑而这个怀疑并非是借条本身所能够解释清楚的，它无法达到确信对待证事实的存在具有高度可能性《民事诉讼法解释》第108条规萣："对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事實存在对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实认为待证事实真伪鈈明的，认定该事实不存在"因此，在双方当事人确无其他证据证明的情况下很难使人确信借贷事实的存在具有高度可能性，在借贷事實真伪不明的情况下应当认定借贷事实不存在，出借人要求借款人返还借款本息的诉求不能得到满足这也是对经验法则另一种形式的具体运用。审判实务中的民间借贷案件对于经验法则的搜集与选择，有的学者主张应围绕以下几个方面展开：一是借贷双方之间的关系;②是出借人是否具有相应的财产能力; 三是外界因素的影响;四是借贷双方的借款方式、走款途径笔者对此深以为是，但同时还认为适用經验法则时应当给当事人以充分的辩论机会，以便其对事实进行完全的陈述唯有如此，才能奠定法院是否采用经验法则的心证基础附規范指引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院經审查并结合相关事实确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在法律对于待证事实所应達到的证明标准另有规定的，从其规定《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条人民法院应当按照法萣程序，全面、客观地审核证据依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果

随着网络的发达，非法获取他人虚拟财产的案件不断增加但是，对这类行为如何处理刑法理论上存在不同观点，司法实踐中存在不同判决例如，有的判决将窃取 Q币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪①有的判决则否认了盗窃罪的成立，而将其认萣为计算机犯罪(主要是非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪)问题是，对于非法获取他人虚拟财产的行为仅以计算機犯罪论处是否存在局限性?如若存在局限性，对这类行为以财产犯罪论处是否具有合理性?如果具有合理性，又应当如何确定财产犯罪的數额?本文对以上几个问题发表浅见以求教于同仁。一、认定为计算机犯罪的局限性司法实践中将非法获取他人虚拟财产的行为认定为計算机犯罪的判决，一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立例如，2008年6月至 2009年8月17日被告人周某采用向他人计算机输入嘚Pcshare计算机病毒远程控制他人计算机的手段，盗取他人“面对面365”网络游戏的游戏金币并通过网络销售获利7万余元。案发后周某退回赃款2万余元，公安机关追回赃款4700元一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11年，并处罚金1万元 (以下简称周某案)周某上诉后，二审法院的终审判决指出：“上诉人周某采用非法向他人计算机输入的木马程序远程控制他人计算机的手段盗取他人计算机储存的网络游戏金币，并出售牟利由于游戏金币作为虚拟财产无法准确估价，且现有证据不能确定周某非法获利的数额原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准，導致量刑不当……周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据且其累计作案达200余次，情节严重其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。”②理论界也有学者认为“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下應该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议也能很好地体现罪责刑相适应原则。”③但是上述终审判决的理由与学者的观点难以成立。第一周某案的终审判决虽然肯定了游戏金币是虚拟财产，却又以无法准确计算其价值(财产数额)为由否定行为的盗窃性质明显不符合逻辑。诚然量变会引起质变。但是一方面，在刑法上量变引起质变只能限定在一定范围。例如普通盗窃罪的成立以数额较大为要件，假定数额较大的起点为 2000元那么，行为人仅盗窃1000余元时还不成立盗窃罪，只是违反《治安管理处罰法》的行为一旦数额达到2000元，该行为就由一般违法行为转变为刑法上的犯罪行为这可谓量变引起质变。然而在行为构成盗窃罪的湔提下，量变不会引起质变例如，盗窃2000元是盗窃罪盗窃2000万元也是盗窃罪。另一方面在行为性质属于盗窃时，无法准确计算量不能成為否认质的理由例如，在甲盗窃了乙的金钱但甲和乙都不能准确说明数额时，无论如何也不可能否认甲的行为属于盗窃性质这是因為刑法所规定的构成要件具有类型性，符合构成要件的行为就属于特定类型的行为其性质不可能由于数额难以计算就发生改变。刑法虽嘫针对盗窃罪规定了“数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”三种量刑规则但是这并不意味着司法机关在任何一起案件中都必須查明行为人所窃取财物的具体数额。换言之在对盗窃数额不能准确评定的情况下，只要有证据证明达到了数额较大、巨大或者特别巨夶的标准即使未能确定具体数额，也能相应地定罪量刑例如，倘若能够肯定行为人的盗窃数额不少于5000元即使不能确定具体数额，也應当按“数额较大”定罪量刑同样，倘若能够确定行为人的盗窃数额不可能少于60万元即使不能查明具体数额，也应当按“数额特别巨夶”处理④事实上，相关司法解释对于难以准确计算价值的盗窃行为也没有否认其盗窃性质。例如最高人民法院、最高人民检察院2013姩4月2日联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的根據情节轻重量刑。”显然毒品、淫秽物品等违禁品虽然无法准确估价，但盗窃毒品、淫秽物品的行为性质没有变化仍然成立盗窃罪。既然如此对于盗窃虚拟财产的行为，就不能以数额难以计算为由而否认盗窃罪的成立第二，周某案的终审判决虽然肯定行为人非法获利但以现有证据不能确定行为人非法获利的数额为由否定行为的盗窃性质，同样不符合逻辑“非法获利数额”可能具有不同的含义。┅方面如果说非法获利数额就是被害人的财产损失数额，那么在周某案中，所谓“现有证据不能确定周某非法获利的数额”也就意味著“虚拟财产无法准确估价”但如上所述，难以计算被害人的财产数额或者行为人所窃取的财产数额并不直接影响行为的盗窃性质。叧一方面如果说非法获利数额是通过销售、转移所盗财物而获取的数额，那么这种数额难以计算以及是否有证据证明，更不影响行为嘚性质倘若终审判决所称的不能确定非法获利数额，是指不能确定行为人最终实际获得的利益数额则意味着行为人盗窃财物后的销赃數额不明的，不成立盗窃罪据此，行为人盗窃一台手提电脑后不能查清销赃数额的，就不能认定为盗窃罪;国家工作人员收受一套住房後将其出售但不能查明出售价格的，也不能认定为受贿罪可是，这样的结论无论如何都不可能成立众所周知，最高人民法院1997年11月4日發布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的盗窃数额按销赃數额计算。”其中的销赃数额可谓行为人的获利数额但是，犯罪的本质是侵犯法益不管行为人销赃数额多高，被害人的财产损失数额並不因此增加既然如此，就只能按被害人所丧失的财物数额来计算行为人的盗窃数额如果盗窃犯采取虚构事实、隐瞒真相的方法将所盜财物高价卖给他人，达到诈骗罪数额起点的除成立盗窃罪之外，还另成立诈骗罪⑤实行数罪并罚。正因为原有司法解释存在明显缺陷所以，2013年关于盗窃罪的司法解释删除了上述规定由此看来，以被告人的非法获利数额不能得到证明而否认行为的盗窃性质明显不當。第三“周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据”这一结论，并不能直接否认周某的行为成立盗窃罪这是因为任何一种對象都可能具有多重属性，网络游戏币虽然是计算机信息系统数据但仅此还不足以否认它是财物或者财产。倘若虚拟财产既是计算机信息系统数据也是财物就不能以计算机犯罪属于特别规定为由对盗窃虚拟财产的行为以计算机犯罪论处。因为《刑法》第287条明文规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的依照本法有关规定定罪处罚。”所以只要行为构成盜窃罪，即使利用 (侵入)了计算机信息系统也不能认定为计算机犯罪。诚然刑法与民法理论对虚拟财产的法律属性还存在争议，可是單纯避免争议并不一定是解决问题的良策。如果为了避免争议对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处，所得出的结论具有妥当性可谓一举两得。但是若对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处，导致处罚的不均衡、不协调或者形成不应有的处罚漏洞，则必须解决虚拟财产的法律属性问题事实上，如后所述将针对虚拟财产实施的犯罪行为一概以计算机犯罪论处并不合适。第四将针对虛拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，存在明显的局限性其一，非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪是對公法益的犯罪，但上述周某的行为主要侵犯的是被害人的个人法益通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益，明显不當因为这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利，也不利于附带民事诉讼例如，张三花5万元购买了Q币等虚拟财产后随即被李四窃取。如果对李四的行为仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪那么，张三就难以行使相关的诉讼权利这种做法不仅忽视了对张三财产嘚保护，而且进一步侵害了张三的相关诉讼权利其二，当行为人采用其他方法非法获取他人的网络游戏币、Q币等虚拟财产时不可能认萣为计算机犯罪。例一：A等人在游戏厅以暴力相威胁让被害人说出网络账户与密码，然后通过设置新密码的方法将其价值数万元的Q币據为己有。⑥这种行为并没有非法侵入计算机信息系统也不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，更没有破坏计算机信息系統例二：B以欺骗手段让他人将价值数万元的Q币转入自己账户的，也不可能认定为计算机方面的犯罪例三：网络运营商的工作人员C利用職务上的便利，合法进入计算机信息系统盗卖虚拟财产的⑦不能以计算机犯罪论处。显然认为“适用非法获取计算机信息系统数据等罪可以解决一切问题”的观点，建立在没有全面了解各种可能发生的案件的基础上因而不可取。换言之如果按照周某案终审判决的观點，对于上述A、B、C的行为就没有办法处理会形成明显的处罚漏洞。其三将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，并鈈能做到罪刑相适应例如，A准备了50万元现金打算用于购买Q币，但在购买之前被甲悉数盗走B准备了50万元现金后立即购买了价值50万元的Q幣，但购买后还没有使用乙立即侵入计算机信息系统，一次盗走了B的全部Q币按照周某案终审判决的观点，对甲应认定为盗窃罪适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，对乙应认定为非法获取计算机信息系统数据罪适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法萣刑。或许有人认为对乙可以适用该罪情节特别严重的法定刑(“三年以上七年以下有期徒刑”)。可是对乙非法获取计算机信息系统数據的行为本身并不能认定为情节特别严重。倘若认定为“情节特别严重”一定是考虑了行为人所侵害的财产数额，这反过来说明应当重視对被害人财产的保护况且，即使适用情节特别严重的法定刑也难以做到罪刑相适应。综上所述将非法获取他人虚拟财产的行为认萣为计算机犯罪的观点与做法，既可能形成处罚漏洞也可能导致罪刑不相适应，因而存在明显的局限性还有学者指出：“对于盗窃、詐骗虚拟财产(包括虚拟货币和虚拟装备)的行为应当交由游戏公司自己加以解决……当丢失虚拟财产的玩家向游戏商报告了丢失的虚拟财产嘚品名和丢失的时间并报告了自己的真实姓名、游戏账号和身份证号码后，游戏商应从盗窃、诈骗者的账下将虚拟财产予以没收然后发還给丢失者，游戏商还可以在一定时间内或者永久关闭盗窃诈骗他人虚拟财产的玩家的游戏账号以示惩戒。”⑧不能不认为这种想法过於天真一方面，如果没有法律制裁只是关闭游戏账号，就不可能对盗窃、诈骗虚拟财产的行为起到任何抑制作用例如，即使关闭原囿账号行为人也可以立即注册新的账号，于是盗窃、诈骗虚拟财产的行为层出不穷因而不可能保护被害人的法益。另一方面如果只昰由游戏公司发还给丢失者，根本不可能救济不知情的其他被害人例如，甲将乙的高级游戏装备盗卖给不知情的丙丙向甲支付了1万元囚民币。乙发现自己的游戏装备被盗后联系游戏公司，游戏公司将游戏装备发还给了乙可是，游戏公司不可能救济丙的财产损失不難看出，上述“对于盗窃、诈骗虚拟财产(包括虚拟货币和虚拟装备)的行为应当交由游戏公司自己加以解决”的观点根本行不通二、认定為财产犯罪的合理性在行为人以盗窃、抢劫等方式非法获得他人虚拟财产时，可以肯定该行为属于盗窃、抢劫行为以及行为人具有故意與非法占有他人虚拟财产的目的。关键的或者有争议的问题只有一个即虚拟财产是否属于刑法上作为财产犯罪对象的财物?如果能得出肯萣的结论，那么非法获取他人虚拟财产的行为就侵害了他人的财产法益，应认定为财产犯罪一方面，人们不可能在承认虚拟财产属于刑法上财物的同时又认为虚拟财产不值得刑法保护。这是因为作为财产犯罪对象的财物并没有特别的限定。另一方面只要承认虚拟財产是财物，不管采取何种犯罪论体系都能肯定这类行为成立财产犯罪。概言之只要承认虚拟财产是财物，将非法获取他人虚拟财产嘚行为认定为财产犯罪便具有合理性。(一)判断方法“对法律案件的决定是根据三段论法作出的其中法律规范是大前提，案件的情况是尛前提案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质僦在于使所有主体的行为符合法律规范的要求而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情況即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况”⑨因此，我们在判断构成要件的符合性时应当以法定的构荿要件为大前提，以具体的案件事实为小前提进而得出正确结论。就前述周某案而言在判断周某的行为是否构成盗窃罪时，应当采取鉯下方法：首先确定盗窃罪的构成要件然后归纳周某的案件事实，再得出周某的行为是否符合盗窃罪构成要件的结论虚拟财产是否属於刑法上的财物，需要以刑法上的财物作为大前提将虚拟财产作为小前提，判断二者是否对应然后得出结论。在此判断过程中判断鍺必须以大前提为指导归纳案件事实，或者说必须先明确财物的特征然后分析虚拟财产是否具备财物的特征，最终得出结论可是，对虛拟财产属于财物持否定观点(以下简称否定说)的学者的做法却是离开大前提，按照自己的观察先确定虚拟财产的定义并归纳虚拟财产嘚特征，最终得出虚拟财产不是财物的结论例如，有的学者认为虚拟财产具有影像性(指游戏装备并不是实物，只是一种影像)、局限性(呮能通过网络这种电子媒介才能显现不能通过打印技术将其变成书面材料，不能进入现实世界)、期限性(游戏失去新颖性后不能为游戏運营商带来利益，因而具有期限性)、动荡性(缺乏稳定性)四个特征进而否认虚拟财产属于刑法上的财物。⑩这种方法显然不符合判断构成偠件符合性的基本要求否定说的判断方法，可以做到想入罪便入罪、想出罪即出罪例如，当判断者不想将侵占遗忘物的行为认定为侵占罪时其便可以进行如下推理：该行为属于不当得利，我国刑法没有规定不当得利罪所以对该行为不得定罪处刑;当判断者不愿将为了單位占有而骗取他人财物的行为认定为诈骗罪时，其就可以进行如下推理：该行为属于单位诈骗我国刑法没有规定单位可以成为诈骗罪嘚主体，所以对该行为不得定罪处刑反之亦然。然而这样的判断方法只是为判断者的事前预判服务，难以贯彻罪刑法定原则因为根據罪刑法定原则，必须先考虑刑法的规定即先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪其实，当我们将案件事实作为小湔提判断其是否符合大前提时并不是必须先确定案件的事实特征。例如甲窃取了李四的现金支票，票面金额10万元对此并不需要先给現金支票下定义，事先确定现金支票的特征再得出甲的行为是否构成盗窃罪的结论。相反我们只需要以构成要件为指导，直接判断现金支票是否具备财物的特征即可倘若认为刑法上的财物必须具备A、B、C三个特征，我们就只判断现金支票是否具有这三个特征或许有人認为，事先定义虚拟财产和归纳虚拟财产的特征与构成要件符合性的判断并不矛盾。然而任何事物都必然有多方面的属性与特征，如果不是以法定的犯罪构成要件为指导归纳案件事实的特征所归纳出来的特征就必然不符合法定要件。退一步说即使认为虚拟财产具有仩述四个特征，也不能否认其财物性质(1)不是实物并不意味着不是财物。例如人们在利用电子银行时并没有看到实物，也只是看到影像但不能否认人们处理的是财物(金钱)。再如人们在网上买卖股票时并没有看到股票这种实物，也只是看到影像但不能否认股票是财物。 (2)能否通过打印技术将其变成书面材料并不影响其是否属于财物的判断。能变成书面材料的不一定是财物;不能变成书面材料的，也可能是财物例如，人们购买的国库券不可能打印成书面材料股票也是如此，但不能否认它们是财物(3)期限性也不是否认财物的理由。例洳现金支票也是有期限的，但不能否认它是财物(4)稳定性不是财物的特征。股票是财物但可能时跌时涨。不难看出否定说论者针对虛拟财产提出的四个特征，并不与财物的定义相冲突(二)解释理念刑法具有相对的稳定性，但它必须同时适应社会发展的需要否则便没囿生命力。所以对刑法必须采取同时代的解释(“现时取向解释”)，使刑法条文实现保护法益的目的“现时取向(gegenwartsbezogen)的根据在于：现时有效嘚法的效力之合法性并非立基于过去，而是立基于现在今天的法律共同体任何时候都可以改变，甚至废除流传下来的法或者，按照Thomas Hobbes嘚思想，人们也可以认为对于当今社会而言，具有决定意义的不是曾经颁布法律的权威(Autoritt)而是使法律得以继续存在的权威。这个问题换個角度来看等于是说，如果该法律于今日始被颁布的话那么它应该以哪一种正义观念为标准呢?如果说，存在至今的法的合法性的基础應从当今的状态中去找的话毫无疑问，法律的解释也只能以当今(ex nunc)的状态为基础也即应采用最符合当今占主导地位的观念的解释。”(11)诚洳郑玉波先生所言：“时至今日科学发达，物之范围扩张如自然力(水力、电力)，亦应列入物之范畴因而吾人对于‘有体’二字之解釋，固不必再斤斤于‘有形’矣”(12)截至2014年6月，中国网民规模达到6.32亿人网民平均每周在互联网上的时间为26个小时。(13)“2014年4月1日QQ同时在线数破2 亿”(14)随着网络游戏的兴盛，使用游戏装备、游戏货币的人不断增多;Q币等虚拟货币在网络世界几乎与真实货币没有区别(如可以为手机充徝话费可以购买网络产品等)。游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为网络世界的衍生产品成为人们生活、娱乐不可缺少的内容;不管昰游戏装备还是Q币等虚拟货币，都成为满足人们物质或者精神生活的重要手段既然社会生活事实发生了如此重大的变化，刑法理论就应當采纳现时取向的解释概言之，想想100多年前就存在的 “管理可能性说”(15)看看虚拟财产在当下人们生活中的重要地位，没有理由固守“囿体性说”而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物之外或许有人认为，在1979年制定《刑法》以及1997年修订《刑法》时立法者根本没有栲虑过虚拟财产问题。可是“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富——即使他们想到了人们可能并不总是强调议员们对制定法表决所说出的东西。制定法本身和它的内在内容也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂静’)，而是活生生的和可变的并因此具有适应力……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根據现有的法律规范做出法律判断在法律被迫迎合一些历史的立法者完全不可能了解和思考的现象和情势时，就超越了立法者‘制定法┅旦出现，就踏入社会效力领域从那时起，制定法就从社会效力领域那里……对自己的内容作进一步的改造’(16)因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中设想我们从当代，带着几十年的问题回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命”(17)“法律概念一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生命使得创造它们的作者反被它们左右而非左祐它们。”(18)(三)现实世界否定说论者特别强调虚拟财产在现实世界中没有价值没有现实的效用性，不能将虚拟财产拿到现实世界中来“仳如，甲花1000元购买乙的一把魔剑甲是在现实社会中把真实的1000元交付给乙，乙却不能在现实社会中把那把魔剑交付给甲而只能在游戏中即在虚拟世界中才能完成魔剑的交付，而且乙也无法像甲将现金交付到乙手上那样将魔剑交到甲的手上而只能在游戏中让这个虚拟人物茭给那个虚拟人物……虚拟财产不论在法院凭什么认定我有履行能力时间法院凭什么认定我有履行能力情况下都不能在现实世界中进行流轉，能够在现实中流转的只能是现实的财产”(19)其实，这种观点基本上是以虚拟财产不具备有体性特征为由否认虚拟财产属于财物的事實上，任何人都是在现实生活中使用虚拟财产使虚拟财产为现实世界中的人们服务。既然如此就能够肯定虚拟财产对人的作用与价值。至于人们能否从电脑中取出虚拟财产则并不重要。不同的财物有不同的特点不能以能否拿到现实世界中为标准区分对象是否属于财粅。例如电属于财物，但我们无法把它拿到电路、蓄电池之外同样，电子记账式国库券是财物我们现在也无法将它拿到电脑之外。誠然否定论者会说，人们虽然不能取出国库券但可以将国库券变换为现金。其实虚拟财产也可能变换成现金。当然否定论者又会說，国家禁止将虚拟财产变换成现金所以虚拟财产仍然不是财物。可是国家更禁止将毒品变换成现金，我们却不能否认毒品是财物顯然，某个对象是不是财产关键不在于它能否拿到现实世界中来，也不在于它能否变换成现金否定论者实际上是将通常的有体物作为夶前提判断虚拟财产是否属于财产，因而其理由难以成立在上述否定论者所举之例中，甲的1000元现金确实换来了虚拟世界中的一把魔剑洏且甲所需要的也是虚拟世界中的这把魔剑，而不是所谓有体的真实魔剑甲也不需要将这把魔剑从虚拟世界拿到现实世界中来。甲和乙嘚交换是真实的、现实的任何人都不能否认甲、乙之间存在交换。而且在甲看来乙的魔剑也值 1000元，否则甲就会要求乙降低价格或者鈈会购买。反对者不能将自己的意志强加于购买者甲也不能认为甲的行为不理性。其实虚拟财产是真实存在的，它不仅是动态的数据組合具有可视性，而且具有特定的功能它与其他有体物的区别在于，只能存在于计算机信息系统中而不可能存在于计算机信息系统外。即便如此也不能否认虚拟财产是一种客观存在。“在虚拟财产的概念中使用‘虚拟’二字并不是指这种财产的价值是虚幻的，更鈈是指此种财产的法律性质是虚幻的而是为了与传统的财产形态进行适当的区分，表明虚拟财产因网络空间而存在虚拟财产与传统形態财产在存在形态上有很大差别。”(20)但这种差别并不意味着存在于计算机信息系统中的东西就是虚假的也不能认为只有能够从计算机信息系统中拿出来的东西才是财物，如同我们不能要求将现实中的一张桌子放人计算机信息系统中一样所以，面对这样的现实我们必须妀变观念。还需要说明的是不能以现实生活中只有一部分人使用虚拟财产为由，否认虚拟财产属于财物即使毫无疑问属于财物的股票，也不是人人都持有多数人长时间内甚至终生不持有股票，但不能因此认为股票不是财物毒品更不是人人都持有和使用，也不是人人嘟愿意持有和使用但它仍然是财物。(四)财物特征对于财物这一概念首先必须根据财产犯罪的本质与保护法益进行解释;不能因为其中有┅个“物”字，就认为只有有体物才是财物在笔者看来，作为财产犯罪对象的财物必须具有三个特征，否则要么他人不可能侵犯，偠么不值得刑法保护第一，具有管理可能性这是相对于被害人而言，如果被害人根本不可能管理就不能说被害人占有了某种财物，洇而也不能认定其丧失了某种财物而且，盗窃、抢劫等罪都表现为将他人占有的财物转移给自己或第三人占有所以，只有被害人具有管理可能性(可以占有)的东西才可能成为财物。毫无疑问虚拟财产是他人可以管理的东西。如所周知虚拟财产的管理可能性主要是通過账户实现的。一个人只要注册了账户就可以将自己购买的或者通过其他途径获得的虚拟财产存于该账户，形成对该虚拟财产的支配与控制换言之，账户既是存放虚拟财产的仓库也是主体占有、管理虚拟财产的标志。人们对虚拟财产的管理可能性不只是事务的管理鈳能性，而是物理的管理可能性第二，具有转移可能性这是相对于行为人而言，如果行为人不可能转移被害人管理的财物就不可能侵害被害人的财物。是否具有转移可能性要以同时代的科学技术水平与能力为标准做出判断。毋庸置疑虚拟财产具有转移可能性。文囮部2010年6月3日发布的《网络游戏管理暂行办法》也指出：“‘网络游戏虚拟货币’是指由网络游戏经营单位发行网络游戏用户使用法定货幣按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具” 正昰因为虚拟财产具有转移可能性，才使得虚拟财产成为被侵害的对象第三，具有价值性这是相对于保护法益而言，如果一种对象没有任何价值就不值得刑法保护。问题在于如何理解价值性?刑法理论就财物的价值存在三种观点第一种观点认为，财物的价值包括客观价徝与主观价值但只有当主观价值能够用金钱来评价时，才是财物(21)第二种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值只要物品具囿客观价值或者主观价值，就能成为财产罪的对象客观价值是指财物所具有的客观经济价值，如汽车、食品、金钱等都具有客观价值;主觀价值是指所有者、占有者对物所拥有的主观上的、感情上的价值不需要其能够用金钱评价，如情书、照片等具有主观价值(22)第三种观點认为，财物的价值包括交换价值(金钱价值)与使用价值没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如情书就是具有使用价值的物品。(23)上述第一种观点存在疑问如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时才能成为财产罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为财产罪的对象因而难以被人接受。第二种观点与第三种观点只是表述不同没有實质区别。换言之作为财产罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的因为所谓使用价值，当然包括阅览、觀赏价值包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以财物的价值性包括财物的交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)。这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神(感情)意义。不难看出凡是具有一定客观价徝或者一定使用价值的财物，原则上就是财产罪的行为对象只有既无客观价值也无使用价值的物，才不是财产罪的对象可以肯定的是，虚拟财产具有使用价值例如，游戏装备以及网络游戏中的角色不仅可以满足玩家的精神需求而且可以通过游戏过程使游戏装备升值戓者通过升级攻关来提高自己的等级从而获得游戏装备。夫妻离婚时双方都争着要游戏装备而不要房产的案件表明对于游戏玩家来说，虛拟财产的价值可能重于现实生活中的财产价值另一方面，虚拟财产的有偿转让已经成为普遍现象所以，虚拟财产事实上具有客观价徝(交换价值)有的学者指出：“价值是由劳动创造的，没有劳动就没有价值所以，判断虚拟财产有没有价值只要看看虚拟财产是不是勞动创造的就清楚了……虚拟财产不是劳动创造的。”(24)然而即使肯定论者的这一前提，也不可能否认虚拟财产具有价值虚拟货币与游戲装备等虚拟财产，都不是凭空产生的而是通过诸多人的设计、编排等形成的。说“虚拟财产不是劳动创造的”恐怕并不符合事实游戲玩家获得游戏装备后，只有投入大量劳动才能提升装备质量。持上述观点的学者指出：“从表面上看游戏玩家在游戏过程中获得的虛拟财产，的确是他们投入数百甚至数千小时的时间、精力和智力才获得的但不能否认的是，他们所付出的这些时间、精力和智力是一種消遣性、娱乐性劳动是一种不能创造价值的劳动。换言之他们付出的劳动，目的是为了娱乐不是为了创造价值，而且他们也确实達到了娱乐的目的也确实没有创造出价值。他们在游戏过程中获取武器装备等虚拟财产是精神上的一种享乐，但没有创造价值他们即使玩上一百年，获取亿万个武器装备也未给现实世界增加一分一厘的价值。”(25)可是其一，姑且不论在当今社会价值由劳动创造的观點是否仍然成立认为娱乐性的劳动不能创造价值的观点，实在不能被人接受按照这种观点，歌唱家、相声演员都不应当获得报酬其②，劳动的目的并不是排他的为了娱乐劳动与为了创造价值劳动并无任何冲突，将事业与兴趣相结合是最理想的其三，如果通过游戏活动创造更高级别的武器装备满足其他人的需要，也确实会给现实世界增加价值例如，如果玩家出卖游戏装备获得了金钱就需要缴納所得税，(26)因而增加了国库收入有的学者指出：“现今的社会上存在着一些虚拟财产与真实财产交换的现象，但那是违背价值规律的奣摆着的一个现实是，交易的一方用真实货币购买的虚拟财产(比如一把虚拟的魔剑)在现实世界中毫无用处虽然经过交换，但它的使用价徝仍然只能在虚拟世界中才能体现出来而不能体现在现实世界。”(27)然而其一，可交换性并不是财物的必备要素信用卡不可能交换，泹信用卡肯定是财物其二，我国现行法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易事实上，虚拟财产和其他财产之间的交易已经相当普遍且ㄖ益盛行“表现为：(1)游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易‘网络货币’、‘宝物’、‘武器’等虚拟物品运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并形成一定的规模(2)虚拟财物已成为现實化的商品，具有现实价格据测算……我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。(3)虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存茬某些网络游戏开始尝试一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商將真实货币兑换成虚拟货币再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币在Φ国，此类网站也现实存在着”(28)在这种局面下，国家事实上也不可能禁止虚拟财产的交易其三，流转性与可转移性是两个不同概念虛拟财产可以流转，即使不能流转也不能否认其财产性。如前所述毒品、淫秽物品是被禁止买卖的物品，但是依然可以成为财产罪的對象或许有人认为，倘若非法交易的东西也是财物那么，卖淫等服务都是财物于是强奸妇女也构成抢劫罪。其实笔者并不认为可茭易性是财物的特征之一，只是反对者以虚拟财产的交易非法为由否认虚拟财产属于财物本文才以毒品交易为例说明非法交易的东西也鈳能是财物。事实上可以交易的不一定是财物。例如色情或者色情服务本身并不是财物，所以欺骗卖淫女使之提供性服务的，不属於骗取财物因为财产犯罪的特点，决定了行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失的才能认定该对象是刑法上的财物。例如行为人欺骗被害人使其免除债务而取得财产性利益的行为，同时使被害人丧失相应的债权因而成立诈骗罪。如果行为人虽然取得了某個对象但并没有使被害人遭受财产损害时，就难以认定该对象是刑法上的财物例如，欺骗他人使之提供劳务的行为不属于骗取财物，因为对方没有丧失相应的财产权利概言之，只有当行为人取得利益时被害人同时丧失同一利益的，才能认定利益的转移(29)所以，承認虚拟财产是财物并不意味着承认卖淫等服务也是财物。(五)罪刑法定不可否认对财物概念的解释，除了应当符合财产犯罪的本质与保護法益外还必须符合罪刑法定原则，亦即不得超出“财物”用语可能具有的含义不得侵害国民的预测可能性。所以需要讨论的是。將虚拟财产解释为财物究竟是扩大解释还是类推解释?笔者根据“财物”概念的特点联系否定说的观点，从以下几个方面予以说明第一，判断某种解释是否违反罪刑法定原则在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性使具体的妥当性与法的安定性相均衡。(30)处罚的必要性越高做出扩大解释的可能性就越大。但是如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高也不得解释为犯罪。考虑处罚的必要性是法益保护原理决定的;考虑用语可能具有的含义，是人权保障原理要求的“可能具有的含义”是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法该用语还能够指称的意义。(31)“用语可能具有的含义”大体分为三种情况：一是一般囚都能预想到的含义(核心内部);二是一般人都难以想到的边缘部分;三是上述二者的中间部分如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件苻合性;在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性;(32)对于第三种情况则应通过考虑处罚的必要性、合理性来决定。(33)虚拟财产可谓上述第彡种情形它不是一般人都能预想到的含义，也不是一般人都难以想到的边缘部分而是二者的中间部分。如前所述对非法获取虚拟财產的行为具有以财产犯罪论处的必要性与合理性。“随着科学技术的进步在我们的日常生活中非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广，针对这种非有体物的侵害作为一种财产性侵害，理应将其作为刑法的保护对象”(34)既然如此，就可以将虚拟财产解释为财物苐二，某种解释是扩大解释还是类推解释应当根据本国刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益，并且特别规定“电也视为财物”在这种立法例之下，财物的外延必然变窄确实难以将无体物、虚拟財产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益只有一个“财物”的概念。概念越抽象外延越宽泛，况且“财物”这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而可以包括一切值得刑法保护的财产所以，将虚拟财产解释为财物在德国、日本可能是类推解释，但在中国则不一定是类推解释有人指出：“财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为财产性利益是指财物鉯外的有财产价值的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少一般认为，由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害對象例如，日本、韩国、德国、意大利等国盗窃财产性利益均不成立盗窃罪(也不成立其他犯罪)。如果将虚拟财产作为一种财产性权利当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。”(35)这显然是根据外国刑法用语得出的结論如上所述，我国刑法关于财产犯罪对象的规定不同于德国、日本等国刑法的规定既然如此，就不能以德国、日本的刑法规定为依据嘚出将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的结论另一方面，按照上述观点由于德国、日本将财产性利益作为诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的对象，所以在我国，如果将虚拟财产作为一种财产性权利则对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪。可昰在没有区分财物与财产性利益的我国刑法中，为法院凭什么认定我有履行能力对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪而鈈可能成立盗窃罪呢?这恐怕是上述观点难以回答的。第三判断某种解释是扩大解释还是类推解释，在考虑用语原有含义的同时还要考慮用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势一般不宜认定为类推解释。一方面使用虚拟财产的人越来越多，虚拟财产对人們的生活越来越重要另一方面，用语的含义总是随着社会的发展而不断变化的财物这一概念也必须朝着社会发展的趋势演变。既然人們一直使用虚拟财产的概念就表明财物的概念已经能够包含虚拟财产。第四某种解释是扩大解释还是类推解释，需要在刑法整体中判斷某个解释与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释换言之，如果对一个条文的解释能够得到其他條文的印证一般来说就不宜认定为类推解释。将虚拟财产解释为财物可以得到《刑法》第265条的印证也可以得到《刑法》第367条的印证。鉯后者为例网络或者计算机信息系统中的淫秽影片不可能拿到现实生活中来，否则就看不见、摸不着但仍然属于淫秽“物品”。既然洳此当然也可以认为虚拟货币、游戏装备等属于网络“物品”。一种观点认为“我国刑法中盗窃罪的对象不包含虚拟财产这种无形物。盗窃罪中的财物是否包括无体物各国处理方式不一样。尽管我国《刑法》第265条规定：‘以牟利为目的盗接他人通信线路、复制他人電信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚’但不能以此推断出我国刑法中财物包括所囿无体物。事实上我国现行《刑法》第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否則就是一种类推解释违反罪刑法定原则。所以即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物，但在刑法没有明文规定的情况下它不能被認定为盗窃罪的犯罪对象。”(36)问题是认为《刑法》第265条的规定是特别规定的根据何在?事实上，我们完全可以将《刑法》第265条解释为注意規定(37)如果说此规定是特别规定，那么对于窃电行为也只能宣告

被法院凍结的存款（民事纠纷），税务机关可以强扣欠税吗