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刘明祥:窃取网络虚拟财产行为的定性探讨
日 09:16 来源：北大法律信息网
作者：刘明祥
内容摘要：
作者简介：
　　【中文关键字】网络虚拟财产；盗窃罪；非法窃取计算机信息罪　　【全文】　　尊敬的各位来宾、各位同仁、女士们、先生们，大家上午好！非常高兴在这里和大家做交流，我发言的题目是“窃取网络虚拟财产行为的定性探讨”，这是一个老的话题了，老生常谈。我在这里首先向大家说明的是我这里所说的虚拟财产是从狭义上讲的，仅限于网络游戏当中的车马炮、刀枪、棍棒，不包括QQ号、QQ币等网络游戏币、游戏卡。　　随着计算机科学技术的发展和网络的普遍应用，网络在社会生活中的作用也越来越大。网上娱乐业尤其是网络游戏的繁荣发展，又导致网络虚拟财产大量涌现，并诱发了一类新的侵权即侵犯网络虚拟财产现象的发生，特别是窃取网络虚拟财产的案件不仅占其中的绝大多数，而且在定性上有较大分歧。　　在2009年我国《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机信息系统数据罪之前，各地司法机关做法不一。该修正案颁布之后，对于这种行为的定罪仍不统一，有的按非法获取计算机信息系统数据罪定性，也有的还是按过去的做法定为盗窃罪。甚至还存在对同一案件一审以盗窃罪、二审按非法获取计算机信息系统数据罪定罪的混乱现象。目前，在我国刑法理论界，也存在应当定这两种罪中哪里一种罪的激烈争论。　　众所周知，对犯罪行为如何定性，关键要看其罪质即侵害法益的性质。那么，窃取网络虚拟财产行为侵害的法益是什么？要回答这一问题，当然有必要先弄清网络游戏中的装备等虚拟财产的法律性质。并且，即使能肯定网络虚拟财产是法律上的财产，也不能由此得出这样的结论：窃取网络虚拟财产的行为侵害的法益主要是财产法益，因而应按盗窃罪定罪处罚。因为我国刑法将许多盗窃特定财产（或物品）的行为，规定为侵犯财产的盗窃罪之外的其他犯罪。例如，盗窃商业秘密，是盗窃无形的知识财产，无疑也会给权利人带来财产损失，但其侵犯的法益主要是知识产权，因而刑法将其纳入侵犯知识产权罪范围内的侵犯商业秘密罪中。可见，行为侵害法益的核心所在才是刑法所要保护的侧重点，并非只要有窃取某种物品的行为，同时给他人造成了财产损失，就要定盗窃罪。因此，窃取网络虚拟财产的行为虽然会给游戏玩家带来财产损失，但这并不意味着就应对其按盗窃罪来定罪处罚。关键要看其侵害法益的核心所在，同时还得考虑其是否符合刑法规定的盗窃罪的构成要件。　　那么，窃取网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心何在？要回答这一问题，还必须弄清网络游戏及其装备（或虚拟物品）的特点。据熟悉网络游戏的专业人士介绍，所有的网络游戏都是一个计算机应用程序（即软件），游戏里的各种工具、装备，是软件开发人员编写的一段段功能不同的程序，即功能软件模块。作为权利人的游戏运营商可以许可玩家使用游戏软件，通常是由玩家付费而获得游戏软件使用权，双方之间形成许可使用与被许可使用的法律关系。所谓装备被盗，形式上表现为运营商服务器里玩家账号项下的相关数据丢失，法律上表现为不同的权利人的权利受到了侵害。玩家失去的是使用具有该种功能软件的权利，从而使其享受不到应有的游戏娱乐服务，同时，导致运营商提供给玩家的服务不能到位，自然会使客员减少、经营收益降低。可见，窃取网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心所在，并非是侵犯财产所有权，而是妨碍网络游戏娱乐与经营活动，因而不具备盗窃罪的本质。　　还应当看到，对窃取网络游戏装备的行为按盗窃罪定罪处罚，将网络游戏中的虚拟财产当作财产来保护，这就意味着国家事实上承认虚拟财产与真实财产在法律上具有同等地位，网络游戏行业就可能偏离其发展轨道，并且会为洗钱、赌博等犯罪提供方便。事实上，国家有关行政机关已经意识到了这一点，并已采取相应的防范措施。我国的有关行政规范性文件已规定，包括虚拟货币在内的网络游戏虚拟财产只能在网络游戏中使用，不能用来交易，也不能变相兑换现金、财物。外国（如韩国）也有法律做这样的明文规定。既然国家的法规禁止用网络游戏中的虚拟物品来交易，那就表明它不是财物，而只是网络游戏运营商家已经或即将提供的游戏服务，窃取网络游戏装备等虚拟物品（包括虚拟货币）的实质是剥夺了玩家本来可以享受的游戏服务，因而侵犯的主要不是财产所有权，也就不可能构成盗窃罪。　　有论者提出，我国现行法律并未禁止对虚拟财产的拥有和流转，虚拟财产和真实财产之间在网络上已经形成一整套固有的、自发的换算与交易机制。虚拟财产可以进行交易，这也就说明它具有流转性。我不否认，法律并不禁止公民拥有和流转虚拟财产，网民之间在游戏网络上用此种虚拟物品（如大刀）交换彼种虚拟物品（如大炮）自然是允许的，但这不是财物的交易，如同在同一游戏场地上，用自己玩的此种小车换他人玩的彼种小车，只是互换娱乐工具使用。至于民间大量存在虚拟财产与真实财产相交易的现象，甚至有人以此为业来牟取暴利，这固然是客观事实，但不能由此得出这种交易具有合法性的结论，更不能以此作为要把虚拟财产当财产来保护的根据所在。如同利用打牌娱乐的形式赌博，是社会上普遍存在的现象，但法律当然要禁止，对赌博欠下的赌债自然不能动用法律手段来保护。如果将网络游戏中的虚拟物品作为财物来保护，如行为人窃取了被害人花5000元钱从另一玩家那里买来的虚拟物品（屠龙刀），法院认定其盗窃了5000元财物，对其按盗窃罪定罪处罚，这就意味着我们的司法机关事实上将虚拟物品认定为财物，对被害人非法购买虚拟物品的行为予以保护，这当然不具有合理性。应当肯定被害人花钱购买虚拟物品的行为具有非法性，只不过其在网络上享受游戏服务的权利应受到保护，行为人窃取其虚拟物品的行为就是对此种权利的侵犯，如果具备情节严重的条件，对其应按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。　　如前所述，就网络游戏而言，只有预先设计的计算机信息系统能够正常运行，游戏玩家才能进入并按计划娱乐，游戏营运商才能正常经营获取利润。因此，保护网络游戏中的虚拟财产，归根到底是要保护游戏软件或计算机信息系统的正常运行。而窃取网络游戏软件系统的电子数据是妨害游戏软件正常运行（即妨害计算机信息系统运行），这是扰乱公共秩序的一种表现，也是其侵害法益的核心所在，所以，要就此来论罪，而不是按盗窃财物来论。这正是许多国家（如德国、瑞士等）将窃取网络游戏中的虚拟财产的行为，以非法获取电子数据罪（不按盗窃罪）定罪处罚的根本原因所在。　　另外，窃取网络虚拟财产的行为也不符合我国刑法规定的盗窃罪的构成要件。众所周知，“盗窃公私财物”是盗窃罪成立必须具备的客观要件。“财物”与“财产”是具有不同含义的法律概念，二者不能等同。即使能够肯定网络虚拟财产具有财产的属性，也不意味着它就是“财物”，能够成为盗窃罪的侵害对象。如文学作品、计算机软件之类的智力成果，是一种无形资产，是法律上的财产，可以成为侵犯著作权罪侵犯的对象，但却不能成为盗窃罪的侵害对象。网络虚拟财产的自然属性是电子数据（或电磁记录），肯定不属于“财物”中的有体物。　　如前所述，网络游戏装备是计算机的功能软件（或电子数据），拥有这种功能软件的游戏运营商可以大量复制，游戏玩家花钱取得游戏装备并非是取得了该功能软件，而只是具有了使用该功能软件的权利或条件。这就决定了窃取网络游戏装备者，不可能转移占有游戏装备，通俗地说就是拿不走，而只可能排除他人使用，自己去非法使用或让他人使用来收取费用。对这种妨碍权利人使用游戏装备、并通过让他人使用来非法收取费用的行为，按盗窃定罪处罚，显然不具有合理性。因为盗窃罪是一种夺取财物占有的犯罪，即财物在他人的占有之下，行为人采用窃取的方式使之脱离他人的占有而置于自己的占有之下。不转移财物的占有，只是未经授权而非法使用（包括盗用）他人财物的，有可能构成盗用性的其他犯罪，但在法律没有特别规定的条件下，不能定为盗窃罪。　　众所周知，我国刑法理论的通说认为，由于社会生活中存在窃电之类的窃取“无体物”的现象，因此，不能将盗窃罪侵害对象的“财物”仅限于有体物。既然如此，能否将网络虚拟财产纳入“财物”中之“无体物”的范围呢？不少论者持肯定态度；但我的回答是否定的。我赞成台湾大学林山田教授的观点，作为盗窃罪对象的“财物”原则上限于有体物，无体物在刑法有明文规定的条件下才能成为盗窃罪的侵害对象。因为作为盗窃罪构成要件的窃取行为，首先是破坏他人对物的持有支配关系，其次是再建立一个新的持有支配关系，而无体物不具备这种被窃取的条件。所谓窃取网络游戏中的装备等虚拟财产，正如前面所述，无非是行为人采用技术手段盗用他人网络上的游戏装备，根本不存在破坏他人对物的持有支配关系的问题，也不可能再建立一个新的持有支配关系。并且，网络游戏中的武器装备等虚拟物品是精神范畴的东西，并不能对客观世界直接发挥作用，而电能、热能等能量是物质范畴的东西，能对客观世界直接产生有形的影响（如电可用来照明、驱动机车）；况且，盗用网络游戏中的武器装备等虚拟物品同盗用电力等能量也有重要差异，电能、热能等能量经使用后即消耗殆尽，但网络游戏中的虚拟装备被行为人盗用之后，仍然还在网络游戏运营商控制的网络游戏场中，甚至还可能原样返还给特定的游戏玩家。　　有学者认为，在我国，盗窃财产性利益也可能构成盗窃罪。如果采取这种主张，窃取网络游戏装备后，即便是没有转卖获利，仅仅只是自己使用，由于其免费享受了他人提供的游戏服务，自然是获取了财产性利益，当然有可能构成盗窃罪。但是，我不赞成这种主张。从我国刑法的规定来看，固然不能将财产性利益排除出所有侵犯财产罪的对象范围之外，但将盗窃罪对象的“财物”扩大解释为包含财产性利益，则不具有合理、合法性。因为盗窃的特点是行为人直接夺取他人占有的财物，而债权等财产性利益是一种无形的法律上的权利或利益，不可能直接被人夺取。　　并且，还应当看到，如果将虚拟财产解释为财物，还存在司法实务中难以克服的价值数额无法评估或计算的问题。而盗窃等侵犯财产的犯罪，原则上是根据侵犯财产价值数额的多少，来确定是否构成犯罪、乃 至给予轻重不同处罚的，价值无法确定，往往就无法定罪处罚。　　特别值得一提的是，我国台湾地区为了有效打击盗窃网络游戏中虚拟财产的行为，曾在1997年的刑法修正案中，增列电磁记录以动产论之规定，将这种行为纳入盗窃罪的处罚范围。但是，2003年的刑法修正案又删除了这一规定。从这一戏剧性变化可以看出，将电磁记录视为动产不具有科学性，把窃取网络游戏中的虚拟财产这类窃取电磁记录的行为按盗窃罪定罪处罚，也明显不具有合理性，否则，台湾地区刑法有关电磁记录以动产论的规定，不会那么快就被删除。　　最后，我补充说明一点，在我们《刑法》2009年已经明确非法获取计算机信息系统，被盗窃网络虚拟财产，不按这个来定罪，按盗窃罪定罪，这个根据究竟在哪里呢？有的说这个属于想象竞合，既触犯非法获取计算机信息罪，又触犯盗窃罪，从一重处罚的原则就应该定盗窃罪。但是在我看来，它不是想象竞合，因为想象竞合和法条竞合有一个差别，想象竞合不能对一个罪做出完整的评价，而法条竞合对一个罪按一个法条定位就能做出完整评价，能做出完整评价的就是法规竞合。按非法获取计算机信息罪，对这种行为能够做出完整评价，自然这个法条规定的非法获取计算机信息罪和盗窃罪也是一个法条竞合的问题，法条竞合处罚的原则是按特别法规来处罚的。　　我最后补充强调这一点，我的发言到此为止，谢谢大家，欢迎大家提批评意见。　　【作者简介】　　刘明祥，中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心学术委员会主席。
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by . all rights reserved盗取网络游戏币不宜认定为盗窃罪-网络生活 -论文联盟
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盗取网络游戏币不宜认定为盗窃罪
来源：论文联盟&
作者：姚珂
盗取游戏币不宜认定为盗窃罪
[典型案例]犯罪嫌疑人杨某某系北京某网络游戏公司人员，具有能够进入该公司游戏系统后台的权限。2011年5月杨某某在该公司经营的游戏平台上注册了实名账户玩公司新出的游戏。该游戏的游戏币为充值&元宝&。游戏币可以通过不同充值平台进行充值购买，1元人民币在不同充值平台可购买8.5-10个不等&元宝&，游戏玩家也可以通过玩游戏获得&元宝&。2013年6月杨某某偶然发现游戏的某充值平台中充值渠道存在支付漏洞，即在游戏玩家充值的最后一个步骤缺少再次从游戏平台向支付平台发送验证是否支付成功的程序。杨某某遂自行编写test.php程序，多次利用系统支付漏洞发送虚假的充值成功信息实施异常充值，获得&元宝&。经调查，杨某某所使用的游戏账号虚假充值&元宝&累计11万余个。　　内容摘要：盗取网络游戏币的行为是否属于盗窃罪，关键在于网络游戏币是否是刑法中的&公私财物&。&公私财物&属于财产的下位概念，应具有财产的一般特征。同时，包括无形财物在内的&公私财物&应具有物的一般属性特征。网络游戏币具有价值性、能够进行有限的流转，但是不具有稀缺性和物权属性，不属于客观存在，也无法纳入无形财物的范畴。所以，网络游戏币不是刑法中的&公私财物&，不属于盗窃罪的犯罪对象，盗取网络游戏币的行为可以手段行为入罪，构成非法获取信息系统数据罪。　　关键词：公私财物 盗窃罪 非法获取计算机信息系统数据罪　　根据中国出版工作者协会游戏工作委员会（GPC）发布的《2014年中国游戏产业（摘要版）》，2014年中国游戏本文由联盟收集整理市场用户数量约达到5.17亿人，实际销售收入达到1144.8亿元人民币。游戏产业已经成为结构的重要组成部分，显露出了巨大的价值。伴随着游戏产业的飞速，网络游戏中关于虚拟财产的各类刑事案件也大量涌现，尤其是以各种手段盗取网络游戏币等虚拟财产的案件频发，理论和实务界对于该类案件的定性存在较大争议。　　一、争议焦点　　理论界对于盗取网络游戏币等虚拟财产的行为是否构成盗窃罪不乏研究，支持者多从虚拟财产的财产属性和价值分析角度进行论证，阐述伴随网络社会的发展，对盗取虚拟财产行为以盗窃罪入罪的必要性和紧迫性；[1]反对者亦论述称虚拟财产不具有财产属性，没有使用价值和交换价值，无需将虚拟财产等同于现实财产进行保护。[2]理论争议在一定程度上导致了司法中分歧甚至是混乱的局面。梳理部分既有的司法判决发现，实务界对该类案件的定性亦有两种观点：一部分判决认为，网络虚拟财产应与现实世界中的财产一样受到刑法保护，盗窃网络游戏币等虚拟财产的，应以盗窃罪追究刑事责任。如汪某、蔡某等人通过重置被害人QQ和游戏网站账号密码的方式，盗取游戏账户内的游戏装备，亦被法院认定为盗窃罪。[3]另一部分判决认为，网络虚拟财产不属于刑法保护的财产范畴，窃取网络玩家游戏币的行为，不构成现行刑法中的盗窃罪，如果其手段行为等同时触犯了《刑法》的其他罪名，可以按照其他罪名如《刑法》第285条非法获取计算机信息系统数据罪追究刑事责任。如周某等人通过钓鱼网站后台账号盗取游戏角色内的装备、&仙玉&，被法院认定为非法获取计算机信息系统数据罪。[4]　　应该看到，虽然学界对于虚拟财产法律定性的理论探讨从价值衡量的角度着墨较多，也不可避免的涉及到刑法解释论的问题，遗憾的是在论证盗取虚拟财产是否构成盗窃罪的过程中对于作为盗窃罪犯罪对象的&公私财物&这一概念内涵与外延的研究并不多。对&公私财物&概念认识的不同直接影响了对法律的准确适用，导致实践中出现&同类案件不同判&的情况。因此对于本案中杨某某行为正确定性的前提是明确&元宝&等网络游戏币是否属于&公私财物&。　　二、刑法体系中盗窃罪之&公私财物&概念特征　　《刑法》第264条盗窃罪规定的犯罪对象为&公私财物&，但现行刑法及相关司法解释并未对&公私财物&这一概念作出明确的界定，本文拟对刑法体系及相关司法解释的发展脉络加以梳理，对盗窃罪中的&公私财物&概念特征予以厘清。　　&公私财物&首先应该具有财产属性。我国《刑法》第五章章名为&侵犯财产罪&，而盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等具体法条中均使用了&公私财物&一词而非&财产&一词。&财物&与&财产&虽仅有一字之差，却体现出了立法者在使用两个概念时的区别。从体系解释的角度来分析，作为章名使用的&财产&属于作为条文使用的&公私财物&的上位概念，&公私财物&包含于&财产&的范畴内。也即&公私财物&从逻辑关系上看首先必须是一种财产，其应当和其他所有财产一样具有&财产&的基本属性特征，我们将其称之为财产属性。　　&财产&作为&公私财物&的上位概念，也说明&财产&不仅包括&公私财物&还包括其他内容。我国刑法理论界通说认为，侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，非法取得公私财物，或者挪用单位财物，故意毁坏公私财物以及拒不支付劳动报酬的行为。[5]该定义至少说明，获取劳动报酬的权利[6]等&财产&等并非&公私财物&所能涵盖，也从侧面印证了&公私财物&的概念要比&财产&更为限缩。那么作为盗窃罪犯罪对象的&公私财物&，其不仅要具有所有财产都具有的财产属性，还应当具有其独特的、不同于其他财产的属性特征。对于这一问题的探讨，需从盗窃罪的相关立法与司法解释的梳理中探究一二。　　1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体法律的若干问题的解释》唯一一次对&公私财物&进行了定义，规定&盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形物&，将公私财物分为了有形财物和无形财物，并将技术成果划入无形财物中。而1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年《盗窃司法解释》）规定&盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等&，取消了无形物这一用词，并将技术成果从盗窃罪对象划归到&商业秘密&中。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013年《盗窃司法解释》）规定&盗窃电力、燃气、自来水等财物&，除了使用包含范围更广的&燃气&来代替&煤气、天然气&这一概念外，2013年《盗窃司法解释》与1998年《盗窃司法解释》在这一点上并无太大区别。值得注意的是，刑法理论界与实务界对于&电力、燃气&属于无形物这一问题并无太大的争议，但是司法解释却专门删除了&无形物&一词。1998年《盗窃司法解释》的这一做法可以理解为对无形物做出了更为严格的限制，也即刑法中的&公私财物&应以有形物为原则，以无形物为例外，无形物要成为刑法上的财物应有法律的明确规定，以避免实践中对于无形物理解的不断扩张导致犯罪化过剩。另外，1997年《刑法》以及1998年《盗窃司法解释》将技术成果从无形物中划归到商业秘密进行保护，说明立法者及司法机关对于&公私财物&尤其是&无形物&性质理解的进一步科学化与深刻化。技术成果等知识产权是最为典型的无形财产，但法律并没有将其作为盗窃罪等侵犯财产犯罪的犯罪对象进行保护，而是在《刑法》第三章破坏社会主义市
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