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保险业务员与保险公司的法律关系辨析
——劳动关系OR委托代理关系？
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水至清亦有鱼
一、案例介绍
张某为某保险公司做了4年保险业务，去年，他想为自己争取工资待遇，同公司发生了争执。在劳动争议仲裁中，张某获胜。但是，当他满怀希望地走进法庭时，却输了官司。法院判决，他与保险公司之间不存在事实上的劳动关系。
本案的争议焦点在于保险业务员与保险公司的法律关系究竟是劳动关系还是委托代理关系？
二、法律分析
保险业务员与保险公司的法律关系不外乎两种：一是作为保险公司的雇员与保险公司形成劳动关系；二是作为保险代理人，接受保险公司的委托，与保险公司形成委托代理关系。二者的外在表现形式均是个人为保险公司推销保险业务，那么究竟应当如何判断个人与保险公司的法律关系呢？
中国保险监督管理委员会在日对贵州保监局《关于个人保险代理人法律地位的复函》中只是再次强调了个人作为保险代理人的合法性，但对于如何认定保险业务员与保险公司的法律关系采取了回避的态度，并未给出明确的判断标准。
根据《中华人民共和国保险法》第一百二十五条：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”之规定，个人有可能成为保险代理人。但是，《中华人民共和国保险法》第一百三十二条对保险代理人的资格作了严格限定，保险代理人不仅应当具备保险监督管理机构规定的资格条件，并取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证，还应当向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或者投保职业责任保险。这意味着个人成为保险代理人的前提条件有二：一是必须取得保险代理业务许可证；二是必须办理工商登记并领取营业执照成为经济组织。也就是说，个人只有取得保险代理业务许可证，并以个体经营者的名义而非自然人的名义与保险公司签订委托代理合同，才能成为保险代理人。同时，《中华人民共和国保险法》第一百三十四条也规定，保险代理手续费只限于向具有合法资格的保险代理人支付，不得向其他人支付。也就是说，如个人未取得保险代理业务许可证并办理工商登记领取营业执照，个人就不具备保险代理人的法定资格，保险公司也就不能向其支付保险代理费用。这样的话，保险公司如授权个人以保险公司的名义从事保险业务并向其支付报酬，则个人只能作为保险公司的职员为之，此时，个人与保险公司的法律关系应认定为劳动关系。
综上所述，本律师认为，根据我国的法律规定和经济发展现状，为了禁止保险公司规避作为用人单位应承担的法定义务和依法保障保险业务员的合法权益，个人只要未取得保险代理业务许可证并办理工商登记、领取营业执照，就不具备个人保险代理人的法定资格，其因从事保险业务而与保险公司形成的法律关系均应认定为劳动关系
中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函
贵州保监局：
　　你局《关于保险个人代理人在保险公司中法律地位问题的请示》收悉。经研究，现函复如下：
根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第一百二十五条和一百二十八条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。
在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。
根据《保险法》第一百三十六条的规定，保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。
保险业务员与公司是劳动关系还是代理关系
保险业务员基于保险代理合同，要求保险公司支付解除劳动合同双倍工资等劳动争议赔偿。日前，北京市东城区人民法院判决认定其与保险公司之间不构成事实劳动关系，而是保险代理关系。
&&&&吕先生诉称，经平安保险人寿公司培训合格后被录用，成为试用保险代理业务员，并签订了《保险代理合同书（2003版）》。在与平安保险人寿公司第二次订立保险代理合同，即《保险代理合同书（2008版）》七天后，该保险公司却无故更换了其的业务号，致其与保险公司的代理合同无法履行。后吕先生申请劳动争议仲裁，要求撤销保险代理合同并支付共计18000元补偿。劳动争议仲裁委员会认为吕先生的申诉不属于劳动争议仲裁受理范围，决定不予受理。
&&&&吕先生认为，其与平安保险人寿公司之间存在劳动关系，《保险代理合同》约定“本合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动合同关系”是违法的，因此诉至法院，要求确认原、平安保险双方有劳动关系，要求平安保险双倍支付工作十一个月的工资21000元，要求平安保险支付生活困难补助费、交通补助费、社会保险等费用6600元；平安保险辞退原告没有提前30天以书面形式告知，故原告要求平安保险额外支付一个月工资1000元；要求法院确认保险代理合同效力；平安保险单方面违约，要求平安保险支付违约赔偿金50000元；要求平安保险支付原告车旅费、拜访客户电话费、宣传平安保险资料费、请客送礼费等1800元；支付原告为保留业务号被迫买保险的4045元，并承担同期银行利息；平安保险任意剥夺原告劳动权，歧视再就业，侵害原告的名誉权、人格尊严权，给原告造成极大的精神伤害，故要求平安保险支付原告精神伤害抚慰金100000元；要求平安保险支付原告佣金提成176000元；要求平安保险退还入司押金500元。
&&&&庭审中，平安保险辩称：日，原告与平安保险签订《保险代理合同书（2003版）》。2008年5月，原告没有达到平安保险要求的最低成绩。日，平安保险与原告解除保险代理合同，同时取消了原告的保险业务号。日，平安保险对保险代理合同进行了修订，平安保险的工作人员给原告《保险代理合同书（2008版）》，但是并没有收回，该保险代理合同并未成立。原告与平安保险订立的保险代理合同是原告的真实意思表示，双方之间不是劳动关系，而是保险代理关系。根据《保险代理合同书（2003版）》的约定，平安保险享有任意解除权，因此不同意原告的诉讼请求。平安保险没有侵害原告的名誉权、人格尊严权，不同意支付平安保险精神伤害抚慰金。
&&&&法院经审理后认为，原、被告双方签订两份保险代理合同，并未签订劳动合同。原、被告签订的《保险代理合同书（2003版）》、《保险代理合同书（2008版）》均约定，甲乙双方基于本合同，形成委托代理关系即甲方委托乙方在授权范围内代理人身保险业务，承担该行为产生的法律责任，乙方从事约定的代理行为，获得甲方支付的代理费。本合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动合同关系。上述约定系原、被告的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该条款合法有效。加之双方均已按照合同的约定履行了各自的义务，故原告认为该条款无效，缺乏依据支持。法院认定原、被告不构成事实劳动关系，双方应为保险代理关系。因此，原告提出的诉讼请求，法院不予支持。原告并未举证证明被告剥夺原告劳动权，并侵害原告的名誉权、人格尊严权，故原告要求被告支付精神伤害抚慰金，法院不予支持。原、被告基于保险代理合同产生的纠纷，原告可另行主张权利。因此，判令驳回原告吕忠旺的全部诉讼请求。
保险公司与其业务员之间的关系如何定位
保险代理人在委托人（保险公司）的授权范围内，以其名义向第三人（投保人）销售保险产品，签署保险合同，并且合同中的保险责任由委托人承担。这种法律关系明显区别于用人单位与劳动者间产生的劳动关系，保险代理人在保险公司中不具有劳动法所调整的劳动者身份。理由如下：
　　（一）从个人代理人的工作性质看。《中华人民共和国保险法》第125条明确规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”他们并不加入保险公司成为其成员，而是独立地完成自己的劳动或工作，工作上没有定量的目标和工作时限，人员流动性和脱落率非常高，只要不想为这家公司代理业务，合同自然废止，代理人立即就可以离司。而劳动合同关系中的劳动者必须加入到用人单位，成为其雇员，履行相应的合同规定的权利和义务，承担合同违约责任。因此，个人保险代理人的劳动报酬是按收取保费的一定比例提取手续费(佣金)，收入的高低完全取决于自己的劳动成果(保费数额)，就是说无论代理人付出了多大的努力，若是没有保费进帐，就得不到任何报酬。这与劳动合同的内容也不相同，劳动合同的标的是一定的劳动行为，劳动者只需要按规定参加用人单位的集体劳动，完成规定的工作量，而不论单位的经营成果如何，劳动者都应享受规定的劳动报酬和福利待遇。因此，个人代理人与保险公司的关系不应是劳动合同关系。
　　(二)从个人代理人的佣金构成看。保险个人代理人实行佣金制是国际通用的付酬方式，首年佣金比例占新单保费的20％—40％左右，之后逐年降低，连续领取3-5年。这一比例远远高于公职人员或企业员工正常的劳动报酬。这是因为代理人佣金包括他在展业时所需要的全部费用，以及对长期保单客户的售后服务所需费用。并且在佣金发放时，除按政策正常扣税外，保险公司没有扣留他们的任何费用。而在一般公职人员或企业员工的工资构成中，除基本工资、工龄工资、职务工资、奖励工资外，尚有交通补贴、副食补贴、住房补贴、养老补贴等等，他们除工资之外，从劳动积累中还应提取公积金、福利基金等，为将来退休养老筹集资金。而个人代理人不享受社会福利待遇，人老了，只能靠自己积蓄支付生活费用。这也说明个人代理人与保险公司不构成劳动合同关系。
　　(三)从对个人代理人管理方式看。个人代理人在展业过程中实行的是单兵作战的形式，无论他到哪里去展业，以及去多长时间，每天有什么工作量化标准，保险公司不能完全掌握和控制，唯一能够掌握和考核的就是其工作业绩，即收取保费的数额。尽管各家保险公司强调加强对其个人代理人的管理，例如实行早会制、夕会制，加强思想道德教育，强化业务培训，实行团队编制等等，但目前还没有形成一套完整的、科学的、规范的管理模式。而在劳动合同关系中，同一单位尽管每个劳动者的职责可能不同，但其工作时间、规章制度、劳动纪律等都是相同的，并且大多属于集体劳动，需要互相配合、协作，其管理是按章有序的。因此，从这个意义上来说，个人代理人与保险公司的关系也不是劳动合同关系。
　　(四)从保险代理合同的内容看。《个人代理人保险代理合同书》的签订依据是《中华人民共和国保险法》、《保险代理人管理规定》等法律法规，整个合同没有一处体现“劳动合同”字样，在合同内容尤其是双方的权利义务方面，规定的是经济利益和经济责任；在违约责任方面，规定的也只是一方给另一方造成经济损失时，应为对方承担经济损失责任；发生争议时，双方应协商解决，若协商不成，可直接到当地法院提起诉讼。而《劳动合同书》签订的依据是《中华人民共和国劳动法》，合同的内容完全是调整劳动关系的相关规定，权利、义务也集中于劳动的付出(获取)和工资、福利待遇的获得(支出)；在违约责任方面，规定的是获得(解除)劳动的权利或赔偿相关对应损失；在合同争议处理上，明确规定需到本企业或当地劳动仲裁机构申诉，不服仲裁可到法院起诉。因此，本质上两者是完全不同的，保险代理合同并不是劳动合同，两种合同基本职权不一样。
综上所述，保险公司与其个人代理人的关系是保险代理关系非劳动合同关系，不属劳动法调整的范畴。
　上诉人泰康人寿保险股份有限公司佛山中心支公司与被上诉人黄培君劳动合同纠纷一案
　　 广东省佛山市中级人民法院
　　 民事判决书
　　 （2004）佛中法民四终字第406号
　　 上诉人（原审原告）泰康人寿保险股份有限公司佛山中心支公司，住所地佛山市禅城区季华路18号经华大厦5楼。
　　 法定代表人陈明丽。
　　 委托代理人茅一，广东天胜律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）黄培君，男，日出生，汉族，住佛山市高明区合水镇合水中学宿舍，身份证号码：661。
　　上诉人泰康人寿保险股份有限公司佛山中心支公司（以下简称泰康保险）因与被上诉人黄培君劳动合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2004）佛禅法民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法由审判员许暖安，代理审判员陈治艳、麦嘉潮组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　原审法院认定，2003年6月，黄培君进入泰康保险做保险业务员，泰康保险于同年6、7月份发放给黄培君的佣金分别为80元。而黄培君被泰康保险按长江B计划在6、7月份的预留底薪分别为1200元和1101.05元。7月份，泰康保险按照其内部制定的《营销员管理办法》扣除了黄培君考勤款100元。8月，黄培君填写了泰康保险的离职申请表并与泰康保险办理了离场手续。因泰康保险与黄培君对黄培君的预留底薪部分发生争议，黄培君于日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，佛山市劳动仲裁委员会于同年11月10日作出仲裁裁决，裁决泰康保险于裁决生效之日起五日内支付预留底薪共2301.05元给黄培君，并承担仲裁费200元，泰康保险不服而诉至原审法院。
　　原审法院认为：泰康保险与黄培君虽然没有签订劳动合同，但泰康保险对包括黄培君在内的保险营销员都制定了考勤制度，泰康保险亦已按考勤制度于2003年7月扣除了黄培君考勤款100元，且泰康保险亦有在黄培君的佣金中扣除40元作养老公积金，证明黄培君是在泰康保险的管理下工作的，因此，双方存在的是劳动关系而不是委托代理关系。关于预留底薪的支付问题，由于泰康保险没有充分的证据证明其制定的《关于印发〈泰康人寿广州分公司长江（B）计划〉的通知》已公布或已告知黄培君，因此，视为泰康保险不发放预留底薪给黄培君理由不成立，泰康保险应按规定发放月份的预留底薪给黄培君。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，原审法院于日作出如下判决：一、泰康保险于判决发生法律效力之日起十日内支付2003年6月及7月的预留底薪合共2301.05元给黄培君；二、仲裁费用200元由泰康保险承担；三、一审案件受理费50元由泰康保险承担。
　　泰康保险不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定双方之间存在劳动关系，既违背了客观事实，也违反了法律规定。2003年6月，黄培君进入泰康保险做保险业务员。由于“非典”疫情的缘故，中国保监会决定暂停全国保险代理从业人员基本资格考试，所以黄培君不能正常参加考试并取得保险代理做作业资格。但根据中国保监会广州办公室《关于目前部分营销员临时展业资格问题的通知》（保监粤综发【2003】22号）的规定，黄培君可以取得临时保险展业资格，代理销售保险单，取得佣金。所以，泰康保险与黄培君之间系保险代理关系，符合《保险法》第125条的规定。故一审法院认定泰康保险与黄培君之间存在劳动关系并适用《劳动法》是错误的。同时，泰康保险按考勤对黄培君进行考勤，一方面是目前国内保险行业经营管理通行做法，另一方面也是符合《保险法》第136条的规定，即“保险公司应当加强对保险代理人的培训和管理……”。此外，泰康保险在黄培君的佣金收入明细里列支了“营业税”项目，这是根据《关于个人提供非有形商品推销、代理等服务活动取得收入征收营业税和个人所得税有关问题的通知》（财税字〖号）规定执行的。同时，该规定明确规定了“非雇员”要征收营业税。由于黄培君2003年6月和7月的佣金收入均未达到营业税的起征点即2000元，所以营业税项目均为“0”。二、泰康保险已按规定支付了黄培君佣金，但因其不符合达标奖金发放条件，故无权取得2003年6月和7月的预留底薪合计人民币2301.05元。根据《保险法》第125条的规定，泰康保险与黄培君之间系保险代理关系，泰康保险按黄培君实际完成的保险代理销售业务量发放手续费（通称“佣金”）。《关于印发〈泰康人寿广州分公司长江B计划〉的通知》（以下简称《通知》）中所规定的泰康保险发放给黄培君的“责任底薪”，并不是劳动关系下的工资的劳动收入，而是劳务性质的保险代理成果的报酬收入，这是泰康保险上级公司为发展业务而统一制定的激励措施之一，也是目前国内保险行业经营管理的通行做法。同时，《通知》所采取的预留“责任底薪”（简称“预留底薪”）且“责任底薪“和“佣金收入”两者取其高发放的原则，更是上诉人上级公司统一制定的激励保险代理人长期从事保险行来、抵御同业激烈竞争的措施之一。2003年6月，黄培君的税前佣金收入为1399.31元，高于《通知》规定的“责任底薪”1200元，则应就高按1200元发放，所以黄培君税后取得佣金收入为1180元，但由于黄培君因考勤被扣款100元，故其实际取得佣金收入为1080元。故，黄培君2003年6月和7月的累计FYC（初年度佣金）仅有2500.36元，未达到《通知》规定的达标奖金发放条件即累计FYC≥6000元，所以其无权取得2003年6月和7月的预留底薪合计2301.05元。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误。请求二审法院撤销一审判决，判令泰康保险无须向黄培君支付2003年6月和7月的预留底薪合计人民币2301.05元、无须承担仲裁费用200元和一审案件受理费50元；判令由黄培君承担二审诉讼费用。
　　 泰康保险在二审期间没有提交新证据。
　　 黄培君答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
　　 黄培君在二审期间没有提交新证据。
　　 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
　　本院认为：本案属劳动合同纠纷。本案争议的焦点是：一、泰康保险与黄培君之间是否存在劳动关系；二、泰康保险是否需要向黄培君返还预留底薪。对于第一个问题，泰康保险向黄培君发放了考勤卡并通过考勤制度对黄培君进行管理，于2003年7月在黄培君的工资中扣除考勤罚款100元以及泰康保险在黄培君的工资中扣除养老公积金40元的行为可以认定，泰康保险与黄培君之间存在劳动关系。黄培君作为泰康保险的保险业务员，对外代表泰康保险开展业务，是保险业的行业操作方式，并非泰康保险主张的代理关系。对泰康保险的该主张本院不予支持。至于泰康保险应否返还预留底薪，泰康保险提出依据长江（B）计划预留黄培君的工资，并要在其进入泰康保险9个月后才能发放的主张，由于泰康保险未能举证证明其已将此计划内容公示并告知黄培君，故该计划不能在泰康保险与黄培君之间产生约束力。故泰康保险主张其不需向黄培君支付预留底薪没有相应依据，本院不予支持。原审法院判决泰康保险向黄培君支付预留底薪合计2301.05元并无不当，本院予以维持。
　　综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　 驳回上诉，维持原判。
　　 二审案件受理费各50元，由上诉人泰康人寿保险股份有限公司负担。
　　 本判决为终审判决。
　　 审 判 长 许暖安
　　 代理审判员 陈治艳
　　 代理审判员 麦嘉潮
　　 二○○四年七月二十六日
　　 本件与原本核对无异
　　 书 记 员 陈庆莉
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现在有“保险公司业务员不能上门服务，只能电话服务”的规定吗
行业是否有这样的规定(业务员不能提供上门服务并亲自送上保单等等）？
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我听说现在已经有了这项规定，但还没生效。今年10月1日起生效。而且，它不是针对保险推销员的，而是针对所有上门推销各种杂货的业务员的！我猜，如果客户有具体的上门服务的需求的话，提出来，还是会上门的。其实，最讨厌的是那种不请自来、反复纠缠。
现在随便到那个网点说办信用卡服务员都会热情回答的！每个人都有任务呀！
上门服务就是非常重要的，，有些事情在电话中是说不清楚的，更需要以相关数据及资料等进行演示。
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