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孩子快2岁，分居半年，对方起诉离婚法院如何判决
&01-15 15:35&&悬赏 0&&发布者:weskit…… &地区:北京－北京 回答:(7)
我老公在儿子1岁3个月的时候提出要离婚，也没有明确的理由，然后就从家里搬了出去。期间只给过三千块钱，他要求过见孩子，我没同意。现在孩子1岁10个月了，他要起诉离婚。我怀孕生子期间辞职在家，大概有两年，现在重新工作了。我们婚后有一套房子，现在还有将近30万的贷款没还完，房本和贷款当时都用的他的名字。我想要房子，因为是学区房将来孩子上学用，也绝不放弃孩子的抚养权。这种情况法院会如何判决。
另外分居期间他的收入是否属于共同财产，如果属于共同财产，截止点是什么时间，是他起诉离婚以后他的收入就不属于共同财产了吗？
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回复时间：日 15时45分
孩子应归你抚养，对方支付抚养费。你可以要求房屋的所有权，同时给予对方一半房款的补偿，对此协商不成时，法院暂时不能判决分割。分居期间的收入属于共同财产，直到判决生效
[北京-朝阳区]
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要么判离要么判不离
[北京-西城区]
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回复时间：
分居期间对方的收入也属于夫妻共同财产，在离婚时可以要求分割，应当截止到正式解除婚姻关系为止。
1,关于是否能够离婚：
离婚是个人的权利与自由，如果双方都同意离婚,那么可以协议离婚，双方签订离婚协议，到民政机关办理离婚登记即可；如果有一方不同意离婚，那么另一方也可以诉讼离婚。在诉讼离婚的情况下，只要法官认定夫妻双方感情确已破裂，不适合继续共同生活的，就会判决离婚。
认定夫妻双方感情确已破裂的因素有很多，比如双方分居满两年、家庭暴力、重婚或有恶习屡教不改等。而司法实践中，一般第一次起诉法院很可能不会判决离婚，给对方一个冷静期，6个月后如果第二次起诉离婚的，法院才会判决离婚。
2,关于财产分割：
婚前取得的财产归个人所有，婚后取得的财产，没有特殊情况的应当认定为夫妻共同财产，在离婚时原则上双方平均分割。如果对方有过错，你可以适当多分财产以作补偿。但一般不存在赔偿的问题，就离婚要求精神损失费或青春损失费的，法院不会支持。
3,关于债务承担：
婚姻关系存续期间，产生的债务如果用于家庭生活，那么属于共同债务，由双方共同承担；否则属于一方的个人债务，由个人承担。
4,关于孩子抚养权：
孩子的抚养权双方协商,一般本着利于孩子成长的原则处理,如果孩子较小,随母亲可能性大.如果是两个子女,一般父母各抚养一个.不抚养孩子一方有探视权，同时需要支付抚养费,一般以实际收入的20%-30%为限.可以要求一次性支付.&负担两个子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月收入的50%。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照以上比例确定。
抚养费可以根据孩子的实际生活需要或者支付抚养费的实际经济情况相应变更，可以要求增加也可以要求减少。
不能以不要抚养费为由剥夺对方的探视权，是违法的。
5，关于管辖法院和所需材料：
&起诉离婚需要到被告所在地法院起诉，被告户籍地和经常居住地法院都可以。
起诉离婚需要准备诉状、双方身份证件、结婚证以及要求分割财产的证明等相关证据即可。
建议协商解决,协商不成可以起诉,也可以委托律师代为诉讼。
当然，具体情况和最终处理方式，还需要根据案件详情和证据情况等来确定。如果你有需要可以拨打我的电话，为你进行免费咨询，以便根据本案细节做出更准确的解答。
[湖北-武汉]
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回复时间：
可由双方协商，不能协商的，应向法院起诉离婚，法院判决离婚的标准是夫妻感情是否确已破裂，如达到这一标准的，应会判离。
离婚时共同财产、债务一般平分，个人财产、债务归个人。不存在或双方都存在有过错的情况时，离婚时互不赔偿。否则无过错方有权向过错方索赔。
孩子未满两周岁时一般优先归母亲抚养，满两周岁先协商，协商不成法院将根据双方实际条件按对孩子成长有利的原则确定孩子归属，满十周岁法院还会征求孩子的意见。另一方按固定收入支付抚养费，无固定收入按照同行业标准取一个合适的比例支付抚养费，并有权探视。
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1&建议协议离婚，如果协议不成，起诉离婚；
2&法院判决离婚的标准是夫妻感情是否确已破裂；有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
3&有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。
4&婚前财产归个人所有，如果婚前购房，婚后还贷部分和增加部分可以要求分割；婚姻存续期间，如无特别约定，属于夫妻共同财产，原则上双方均分；但如果对方有过错，可以主张多分共同财产；
5&孩子的抚养权建议男女双方协商解决，如果协商不成，孩子的抚养权一般以有利于孩子成长的原则判决，如果孩子较小（未满2周岁），一般由母亲抚养，对方有探视权，同时需要支付抚养费，一般以其实际收入的20%-30%为限，可以要求一次性支付；
6&建议委托律师代理，详情请来电咨询。
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如果需要孩子抚养权的话，建议在两周岁前起诉离婚，房子的话，如果是男方的名字，除非你有钱还清贷款或者给男方补偿，一般不能判到你的名下。
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两周岁以下的孩子原则上随母亲，对方支付抚养费。
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离婚案件中涉及与第三方债权债务问题的处理
离婚案件中涉及与第三方债权债务问题的处理
离婚案件中涉及与第三方债权债务问题的处理
　　一、案情介绍及案件引出的法律思考　　　　李某（男）与赵某（女）经人介绍于1987年年初相识并恋爱，第二年年底登记结婚，并生一男孩。婚后第三年，夫妻开店经营饮食娱乐业。期间，赵某的弟弟赵平向李某借款2000元，陈杰向李某夫妻借款30000元。酒店开业一年后，因经营不善而转让他人，夫妻感情也因开店一事而产生裂痕。经协商不成，李某遂于去年年底以夫妻感情恶化为由诉至法院，请求判决准予离婚，一审法院未支持李某的诉讼请求，李某也未上诉。事隔半年李某再次提起离婚诉讼，在法庭调解无效的情况下，一审法院认定夫妻感情确已破裂，作出了准予离婚的判决，并就财产分割、小孩抚养等问题一并判决。在分割财产时，将夫妻双方共同财产即对赵平的2000元债权、对陈杰的30000元债权判归赵某所有，由赵某向朱平、陈杰主张。被告赵某不服，现已提起上诉。　　　　本案中，法院首先对夫妻双方共同财产进行了量化，按照“均等分割，照顾女方的原则”进行划分，且将债权判归女方，计入其所分得的夫妻共同财产范围内。然而这里出现了一些值得思考的问题：法院应如何处理离婚夫妻的共同债权债务问题、女方是否能真正获得两项债权、是否真正的维护了女方的权益、第三人权利的如何保护。　　　　二、对夫妻共同债权的处理　　　　《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《具体意见》）第二条第（5）项将夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方取得的债权认定为夫妻共同财产。《婚姻法》第三十一条规定：离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。该条是关于离婚时分割夫妻共同财产的规定。离婚夫妻就共同债权协商不成，主要表现在两个方面：一是双方争夺债权，这可能是因为债权容易实现，或者债权数额大，甚至超出其他共同财产的总价值或有潜在的增值因素（如银行利息）；另一方面表现为双方均推让债权而争夺其他共同财产，这可能是因为对债务人的信用或履行能力存在怀疑而导致债权难以实现或无保障，或者有可能实现却因成本太高，或者因为债权的数额小，当事人权衡利弊后，认为不如分得其他共同财产。　　　　出现这些协商不成的情况时，有两种处理意见：一种意见认为，出现这些情况时，法院均不应作出债权归一方的判决。因为法院在民事诉讼中的任务之一是确认民事权利义务关系，保护当事人的合法权益。夫妻在财产关系上权利义务平等，夫妻共同债权是一种连带债权，这种合法的连带债权作为一种民事权益，应受法律保护。如果法院将这种连带债权判归一方所有，无疑剥夺了另一方的合法权益，即另一方的债权。所以，法院遇到此类情况时的职责应限定在查清是否存在债权，债权归一方还是双方，双方能协商则尊重双方的意见，不能协商，告知当事人就债权问题另行处理；另一种意见认为，法院在审理离婚案件时，有职责就财产问题与感情是否破裂、小孩抚养问题一并查清并作出判决。如果告知当事人另行处理，无疑违背了民事诉讼的要求，导致民事争议不能得到及时解决，未起到民事诉讼定纷止争的作用。因为法律体现公平，但又难以做到绝对的公平，法律在维护一方利益的同时，很可能触及另一方的利益。所以，法院只要遵循男女平等，照顾妇女和儿童的权益的原则，可以作出将共同债权判归一方的判决。　　　　我们同意第一种意见。这主要是考虑到债权不容任何组织和个人侵害，法院只能是保护权利，或维护权利的平等，而不能剥夺他人权利。在本案中，法院将两项债权判归赵某，实际上可能导致有男女平等之名，而无男女平等之实，因为至少存在两项债权能否实现的问题。是否仅仅因为赵平是赵某的弟弟，赵某的债权就容易实现？法院可将两项债权判归赵某，为何不判给李某呢？法院的判决并不违背现行《婚姻法》的规定，但至少在本案中存在一个合法却不合理的问题，这是由于《婚姻法》第三十一条的规定有背于《民法通则》对债权保护的根本原则引起的。我们建议修改《婚姻法》时，应对第三十一条进行修改，可该为：离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；对共同债权协商不成时，人民法院告知当事人另行处理；对其他共同财产协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。　　　　三、对夫妻共同债务的处理　　　　在夫妻双方就共同债务由谁承担的问题上无法达成协议时，情况就复杂的多。因为这里涉及债权人第三方的权利保护问题。本案中，法院的判决对债务人来说，向谁履行债务都不会增加其义务。但如果第三方是债权人，则可能直接影响其债权的实现，甚至侵害债权人的利益。《婚姻法》第三十二条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协商清偿；协商不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。该条是关于离婚时的债务清偿的规定。《具体意见》第十七条也规定了离婚时夫妻共同债务应当以夫妻共同财产清偿。但《婚姻法》第三十二条中“协商不成时，由人民法院判决”&的规定显然存在问题。如果判决由离婚后的一方承担，债权人只能向一方主张债权，其实现的可能性将减小。但是，债务是在夫妻婚姻关系存续期间形成的，既然认定为是共同债务，对外则是一种连带债务，财产是否足以清偿，夫妻双方协商如何清偿，均是夫妻之间的内部事情，债权人既可以向夫妻一方，也可以向夫妻双方主张债权。所以无论法院作出何种判决，均不影响债权人向夫妻离婚后的一方或双方主张权利。进一步的问题是：如果债权人对法院判决的债务由夫妻一方或双方承担不服，如何行使救济权？例如债权人认为债务应由夫妻双方承担，而法院在离婚诉讼中却直接判决夫妻一方承担，债权人是否有权对该判决提起上诉，抑或是另行提起诉讼？债权人另行起诉债务人时，又该如何认定离婚判决中涉及共同债务承担的部分的效力？《婚姻法》第三十二条及《具体意见》第十九条的规定只考虑到如何解决离婚诉讼当事人之间的财产，而未兼顾到第三方的权利保护问题，甚至是直接剥夺了第三方的诉权。法院此时只能扮演中间调解的角色，而无权将自己的意志强加于债权人和债务人。所以我们建议对《婚姻法》第三十二条修改，可改为：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协商清偿；协商不成时，由人民法院告知当事人另行处理。男女一方单独所负债务，由本人偿还。　　　　四、离婚案件中第三人参加诉讼的问题　　　　那么，第三方能否参加到离婚诉讼中来，成为离婚案件的第三人？现行法律并没有禁止这种做法，实际上法院在审理此类案件时可以适用《民事诉讼法》关于第三人参加诉讼的规定。第三人可以申请参加涉及自己债权或债务的离婚诉讼，或者由法院通知其参加诉讼。法院就离婚案件及离婚案件当事人与第三人的债权或债务案件一并审理，夫妻双方就债权的享有或债务的承担与债务人或债权人达成协议的，可在离婚案件中一并作出判决；协议不成时，在离婚判决中只需说明共同债权共同享有或债务共同承担，并告知离婚案件当事人和第三人另行处理债权债务纠纷，以避免离婚案件的久拖不决。当然，法院也可以在审理离婚案件时，仅就债权债务是夫妻共同债权债务还是一方债权债务进行审查，如果确系共同债权债务，则直接阐明共同债权或债务共同享有或承担，至于如何享有或承担，由谁享有或承担是当事人自己的事，更不必通知第三人参加诉讼。但从现行的司法实践看，法官可能更愿意选择第二种方式。第一种方式的优点是可能彻底解决离婚案件中的共同财产问题，但无疑将考虑更多的实体和程序问题，而第二种方式程序简洁，利于离婚案件的及时解决，且符合民事诉讼法改革的要求，即尊重当事人意思自治，遵循不告不理的私法原则。我们倾向于第二种方式。　　　　五、结语　　　　离婚案件主要是解决离与非离、小孩抚养、财产分割问题。在财产部分，首先是查清，在查清的基础上分割，而分割主要针对的是共同财产，《具体意见》第二条第（5）项将夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方取得的债权认定为夫妻共同财产，而未将共同债务列入共同财产之中。民法理论上虽将财产中的债权称为积极财产，债务称为消极财产，但是为了能让法律更好的被理解，将财产中的债权与债务分别作出规定是有的道理。离婚案件中，如果夫妻双方对财产的争议不涉及夫妻一方或双方与第三方的债权债务时，法院只要根据证据查清财产状况，并按照“男女平等，照顾女方和子女权益”的原则作出判决并作出财产归属的判决。如果夫妻对涉及与第三方债权债务，是一方还是双方共同享有或承担的问题有争议的情况下，法院首先应查明债权债务是夫妻一方的还是共同的。如果查明是一方享有或承担的，作出一方享有或承担的判决，即可以对债权债务的最终享有者或承担者作出裁判；如果查明是双方享有或承担，法院则不宜一概对该部分共同债权或债务作出由谁享有和承担的判决，而应由当事人自行协商，协商不成，告知当事人另行处理。　　
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上一篇论文： 下一篇论文：夫妻债务并归离婚程序处理的立法缺陷与建议
来源：中国法院网
作者：黄正光
　　内容提要
　　夫妻双方与债权人之间的债权债务不应是婚姻法设定的权利义务关系。因离婚程序启动而笼统地把夫妻共同债务囊括在其中，以致在司法实践中表现出了诸多负面效应，而这些皆因立法设计缺陷所致。因此，婚姻法第41条有必要作适当的修改，取消在诉讼或协议离婚时同案处理夫妻共同债务的传统的做法，把对夫妻共同债务处理须经协议或由判决明示改为建立过渡性或保全性的灵活简便制度。
　　关键词：离婚　夫妻共同债务　处理制度　司法完善
　　婚姻法第41条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”，不难看出，婚姻法已经对离婚时夫妻共同债务清偿责任的最终落实作出了规定，体现了保护债权人利益的立法精神。然而遗憾的是，对夫妻共同债务分割却允许离婚的夫妻双方避开债权人，且又缺少限制婚姻当事人在分割债务后而任意转移、处分财产等相应的措施作保障，远不足以实现保护债权人利益的立法目的。这种旨在防范因离婚悬空债务、保护债权人利益的法律制度，却把债权人的意思表示排除在外，致使债权人既不能对债务事实提出异议，又不能对债务分割结果申请执行。上述事实足以说明，婚姻法不便调整债权债务关系。如果把夫妻共同债务归类于离婚实体分割范围，将必然会引起诸多不便。有鉴于此，笔者建议取消在诉讼或协议离婚时同案处理夫妻共同债务的传统的做法，把对夫妻共同债务处理须经协议或由判决明示改为建立灵活简便的债务约定前置、债权保全和另行起诉制度。
　　一、现行离婚程序中夫妻共同债务处理的规定与有关法律和诉讼理念相悖
　　夫妻共同债务是夫妻双方在婚姻关系存续期间为了家庭生活或用于家庭生产的需要而与第三人之间产生的一种债务，就其法律地位来说，是介于婚姻法与民法、合同法调整范围的交叉边缘，而绝非仅与婚姻法有关联。因离婚程序启动而笼统地将夫妻共同债务归类于离婚实体分割范围，并按照离婚程序处理，显然，这种归类缺乏严密的论证，不仅与有关法律相矛盾，还与一些诉讼理念也不相符。
　　1、与婚姻法所调整的民事法律关系范围不符。离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。夫妻共同债务则是与第三人之间所产生的特定的权利义务关系，虽与婚姻关系有密切的联系，但仍然具有债务的显著特征，属债的类别。因而，离婚与夫妻共同债务是两个独立的民事法律关系，属于不同的法律范畴。就离婚来说，离婚所涉及的纷争，显然只与夫妻双方之间的权利义务关系有关，由婚姻法调整；而债权人与离婚的夫妻双方之间的债权债务，不是婚姻法设定的有关权利义务关系，应适用合同法、民法通则等具体法律，并由这些相关的法律调整。然而，婚姻法却把对夫妻共同债务的的分割作为离婚的一项实体内容，并囊括在其中，忽视了债权债务法律关系的特定性，从而混淆了不同法律关系之间的属性。
　　2、与现行有关法律规定相抵触。依照合同法、民法通则等有关法律规定，债务人将合同的义务进行全部或部份转移，应当经债权人同意，即发生债务转移效力。夫妻共同债务的转移亦不例外。把本属于夫妻双方承担的共同债务，改由一方取代原合同双方债务人的法律地位，或者把共同债务划归各自承担，仍属于义务人转移义务，同样应当经债权人同意，未经债权人同意，不应发生债务转移的效力。但是，对于夫妻在原来共同生活期间与他人之间形成的债权债务关系，婚姻法却允许夫妻双方避开债权人以协议方式进行约定，或直接由法院采取判决方式确定共同债务的承担。在同一国家，债务转移原则应当是一致的，合同法、民法通则规定债务转移须经债权人同意，婚姻法却没有类似规定，而是认可夫妻内部之间的约定，并把约定的效力及于债权人，这完全不符合我国法制统一性要求。
　　3、与不告不理诉讼原则相悖。不告不理是我国民事诉讼活动中一项重要原则，它要求司法权的行使须以当事人的请求为前提，并以已经发生的特定的争议为对象。[①]婚姻当事人与债权人之间的债权债务关系不是离婚程序中特定的争议对象。作为与婚姻当事人有法律上的利害关系的债权人，是否对身为债务人的婚姻当事人行使债权，只能由债权人自己决定，并以提出请求为前提。否则，法院就不应对尚未涉讼或当事人没有提起的纠纷和矛盾进行干预。然而，婚姻法却规定了夫妻双方对债务分割“协议不成时，由人民法院判决”，在离婚诉讼程序（协议离婚的除外，下同）中，离婚的夫妻双方对债务分担协议不成时，法院可以直接“预断”，实际上是由法院代替债权人主张权利，公权干预了私权。显然，与法院司法职能的被动性、中立性明显不符。
　　4、与民事处分原则相矛盾。民事案件当事人有权处分自己民事权利和诉讼权利，但同时规定，处分必须在法律规定的范围内进行，不得损害其他公民的民事权利。在权利义务主体的关系中，夫妻双方均是债务人，而债务本身就是一种强制性义务，这是不能任意处分的。由于受到民事诉讼活动中当事人意思自治的观念影响，以致于在离婚诉讼中，允许夫妻双方对债务就象对财产权利一样完全享有意思自治权，进而认可夫妻处理共同债务的行为，严格地说，这是一种变相处分义务的行为。而对婚姻当事人处分债务义务这一点严重违背处分原则的司法行为，竟然在离婚诉讼程序中视为有效而被广泛采用，不能不说，婚姻法在处理处分原则这一重要司法理论问题上存在误区。
　　二、夫妻共同债务并归离婚程序处理易引起诸多负面效应
　　分割债务的协议或判决只能在夫妻双方之间发生合约力，没有赋予法律意义上的强制力，因而债务的分割形同虚设。婚姻法之所以在离婚程序中设立以协议或判决方式分割夫妻共同债务，其真正的立法意图，显然在于方便债权人行使债权或便于适用其他有关法律。然而，实际造成的不便却大于立法初衷，有时处理不当还会引发新的纠纷和矛盾，结果适得其反，这是立法者始料不及的。
　　1、增加了债权人债务受偿风险。夫妻双方与债权人之间的债权债务关系本来是十分明确的，由于在离婚时经协议或法院判决方式分割了债务，已将共同债务分割由离婚双方当事人分担或由一方承担。虽然已经重新确定好了原夫妻双方与债权人之间的权利义务关系，但法律上对新的债务人履行债务没有任何限制规定，离婚后当事人可以任意处分或转移所分割的财产而不承担法律责任。正是由于缺乏监督措施，新的债务人往往不会去主动履行债务。特别是新的债务人死亡、经营亏本等丧失偿还债务能力，或将分割的财产迅速转移、处分，或将分割财产的补偿钱款挪作他用，都可能直接损害债权人利益，债权人的债权将因此而陷入一种难以预测的境地。
　　2、为恶意逃避债务提供了可乘之机。婚姻法把夫妻处理共同债务的意思自治权的效力置于法院判决之上，因此，协议清偿债务自然是离婚当事人首选的模式。目前，究竟怎样的债务清偿协议是否具有规避法律的潜在目的，至今尚无可供参考的评判标准和法律依据。如果离婚双方当事人在协议离婚时，把全部财产和全部债务各自归结一人，即财产一边倒，债务一人担，即使出现如此分配权利、分担义务不平衡的情况，人民法院或者婚姻登记机关也只好尊重离婚当事人的意思自治权，认定夫妻双方当事人这一转移行为并确认其效力，而没有理由对夫妻双方债务分担作出限制性规定，婚姻当事人则不受到任何阻碍，并以规避法律手段逃避了债务。即使后来逃债行为通过司法救济程序予以纠正，可能因标的物不复存在而于事无补。
　　3、增加了诉累。婚姻法允许夫妻双方以协议形式或通过人民法院以司法强制手段分割夫妻共同债务，按照通常习惯，既然离婚时已经分担了共同债务，重新确定了债务人，那么，有关权利义务也就赋予了法律的效力，应转化为必须履行的法律义务。但事实上，则不尽然。由于债权人在离婚程序中法律地位和诉讼地位不明确，而债务的履行又完全取决于债务人的自愿，因而常常引发争议。一旦引起争议，多数只能通过诉讼途径解决。而在这之前，却都是有分割债务的判决或协议在案。当既判事实或对债务的分割协议，与债权人利益发生冲突时，又必须重新审视已由离婚程序分割确认了的债务关系，这样，不可避免地又会引发新一轮诉讼，如此反反复复，费时费力，自然造成诉累。
　　4、社会效果和法律效果很差。无论是婚姻登记机关还是人民法院，就夫妻双方共同债务所作出的分担，仅是解决夫妻双方当事人内部债务额承担问题，并不能否认或改变原夫妻双方与债权人之间的承担责任的性质。债权人也不能就此向法院申请执行。可见，债务分割协议对婚姻当事人并无直正意义上的执行力，即便是对债务分担所作出的判决也仍然没有可执行性，因此没有多大实际意义。《最高人民法关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）有关规定，离婚时已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。但实际在债权人主张权利时，婚姻当事人则往往以通过判决或协议方式分割了债务为由进行抗辩，即使以后可以通过判决方式，依法责令另一方或双方承担连带责任，却因前后判决相矛盾而影响既判力，或者由于判决与前协议相矛盾易引起当事人歧义和误解。
　　三、关于离婚程序中夫妻共同债务处理的司法完善
　　由于调整夫妻共同债务的法律涉及到婚姻法、合同法和民法，因此，对于夫妻共同债务的处理，不能因为夫妻共同债务与婚姻法有密切关系，而由婚姻法大包大揽；也不能因为夫妻共同债务是婚姻当事人与债权人之间形成的权利义务关系并可由合同法、民法调整，而把处理夫妻共同债务的内容从婚姻法上完全抹去。的确，在离婚时对夫妻共同财产进行分割而对共同债务不作分担，必然影响到债权人的合法权益。有人提出在离婚程序中增加债权人权益的保护条款，[②]仍由婚姻法调整，笔者认为，即使这样能达到保护的目的，可能因增设债权人权益保护程序的复杂性而将引起婚姻法的重大修改，同时还将可能直接导致把债权人拖入纷争，使离婚陷入持久，这都是不利的。笔者主张取消离婚程序中在分割财产的同时又对债务进行分割的传统做法，采取债务约定、债权保全和另行起诉等折衷的办法来处理，这样就显得比较科学、合理。与此相适应，必须对婚姻法第41条作出部份修改，即前款可予以保留，但对后面的内容应作相应删改，即对于夫妻共同债务清偿“双方可以与债权人自行约定，或双方应当保留适当财产份额用于清偿债务。债权人也可以向原夫妻双方或取得财产的第三人主张权利。”根据上述立法精神，离婚程序中处理夫妻共同债务的基本原则，可以概括为以下内容：
　　一是夫妻双方与债权人自行约定债务清偿责任原则。夫妻双方与债权人之间的债权债务关系，属于一般的民事权利义务关系，双方并未因离婚而发生争议，因此，应把债务交由权利义务关系的双方即婚姻当事人与债权人之间自行处理，双方可以就夫妻共同债务清偿而进行约定，约定成就时即具有法律约束力。
　　二是债务清偿先于财产分割原则。离婚时，夫妻双方有共同财产的，即使共同财产仅能或不能清偿现有债务，应先清偿债务，之后再分割财产。未经债务清偿程序，不得开始分割财产。对于债权人持有债务履行合约的，人民法院或婚姻登记机关经审查后，可以从夫妻共同财产中给付清偿债务的钱款。
　　三是共同债务共同偿还原则。基于婚姻关系存续期间，夫妻双方在权利、义务上有共同的利害关系，因夫妻身份关系而所产生的债务是不可分之债，决定了互负连带清偿责任是夫妻双方的一种法定义务，这种义务因婚姻缔结而成立的，但不因离婚而消失或改变，而因债的履行而终结。
　　四是保全债权人的债权原则。由于一些客观原因的存在，有时债权人确实无法行使债权或暂时不能行使债权，在这种情况下对财产进行分割，应当对离婚的夫妻双方设定一定的保证义务，或对婚姻当事人处分分割的财产的行为进行必要的限制，确保债权人的债权不致于因离婚而丧失。
　　新的处理夫妻共同债务制度更加注重了债权人权益保护的方式方法，如对婚姻当事人设定了一定的义务或对其处分财产行为作了一定的限制。虽然在离婚程序中不再直接对债务进行处理，但也不是不考虑债务关系，而是通过制定有更强的可操作性的制度，把行使债权的权力交还于债权人。据此，债权人可以与婚姻当事人自行商议约定债务清偿责任的方式，也可以直接向婚姻当事人主张债权，甚至在不知情的情况下，仍然享有充分的债权保全权利。
　　1、离婚前的债务约定制度或称债务约定前置制度。所谓离婚前的债务约定，应是指离婚的夫妻双方在离婚之前事先就共同债务的清偿与债权人之间进行约定，并按合约履行债务的一种民事法律行为。夫妻共同财产分割需以债务清偿结果为依据，而夫妻双方与债权人之间的债权债务并不是婚姻法强制调整范围的有关权利义务，离婚时，如果允许债权人与婚姻当事人对债务清偿责任进行约定，则正好可弥补其阙。由于债权人与夫妻双方之间的债务约定是平等主体之间按照自己的意志和利益确立的民事法律关系，所达到的目的与通过其他法律途径产生的结果是一致的，又因其不受法律干预而纯属双方自愿行为，因而凸现其独特的制度优势，如当事人一般都会自觉履行合约，无需再让其进入离婚实体程序。由于离婚前债务约定是当事人在离婚之前解决与债权人之间的债务问题，因而，这项制度也可以理解为离婚的一道前置程序。离婚前的债务约定制度与原制度中“夫妻约定”内涵相比，在内容上有重大突破，即强调夫妻之间的约定须经债权人同意，同时债权人也可以针对离婚的夫妻双方的约定提出有利于自己的反对意见，债权人接受约定的，视为合约成立，即具有合同意义上履行力。
　　2、债务担保制度。尽管夫妻双方分割共同债务属于一种意思自治行为，对于债权人来说，这一行为完全是夫妻双方之间意向性的单边行为，当然应以不损害债权人利益为前提。一般来说，对债权人造成实际影响的，多半在于债的履行过程这一环节上。因为债的履行既涉及到信用关系，又涉及到履行能力，二者不可缺一。如果夫妻双方在离婚时一方放弃财产并承担全部债务，而另一方获得财产而不承担债务，此时，新的债务人显然无足额财产清偿债务，或明显不具备履行能力，在这种情况下，可以责令离婚当事人以财产方式提供相应的担保。这种担保，当然具有担保的一般性质，如担保仍属于一种以确保债权清偿为目的的保证行为，但又不同于一般担保，受人员限制，只限于婚姻当事人，即由所持财产的一方当事人为担保人；同时受财产限制，只限于处分时的财产，即财产范围就是担保责任范围。在办理离婚手续时，享有权利或履行义务的一方或双方须具结担保手续，并附卷备案。日后，债务人未足额清偿夫妻共同债务，则以担保人所接受的财产对债权人承担责任。需要说明的一点，担保责任的履行，并不影响夫妻连带责任的承担。
　　3、财产权利待定制度。财产权利待定是指所分割财产的权利最终确定，尚有待对婚姻当事人享有债权的第三人是否主张债务受偿权利，并把主张与否作为财产权利效力的发生或失效的根据。通常在分割夫妻共同财产之前，还常会遇到无法通知债权人、债权人未申报或债务未到期等具体情况，对已查明的财产在分割时则要作出限制性规定，即持有按判决或协议所分割的财产的一方或双方在法律设定的期限内不得处分该财产。此时对财产变卖、转移以及对财产分割价款的支付都要受到限制。如婚姻当事人一方通过分割财产而对另一方的作价补偿款，在一定期限不得向权利人支付，应交由婚姻登记机关或人民法院指定地点提存。由于对财产分割是在假定没有债务的前提下作出的，而实际上可能随时受到债权人对权利的主张，分割财产要么自动失效，要么有效。财产分割归于有效时，财产持有人真正成为财产所有权人。由此说明，这只是便于离婚时尚不能确定债务而对财产进行分割的暂时行为，即一种债权保全行为。
　　4、另行起诉制度。另行起诉制度应是指因婚姻当事人的离婚行为损害债权人的合法权益，由债权人依照有关法律规定，另行提出针对婚姻当事人的债务诉讼或请求行使撤销权诉讼而获得司法救济的一种法律制度。离婚前的债务约定、债务担保和财产待定制度的建立，有利于减少损害债权人利益的行为发生，但并非意谓着债权人利益就有了充分的保障，还得依靠建立一项与上述制度相配套的司法救济制度作保障。因离婚而损害债权人利益的行为大致有三种情况：一是债权人与夫妻双方之间的债务约定迟迟未决的，二是离婚协议或诉讼已经对夫妻财产分割问题作出处理而债务没有落实的，三是离婚当事人违反债务处理程序，在离婚后将分割所得的财产出让、变卖或用于抵押等进行了实质处分行为的。笔者认为，对于前一、二种情况，债权人可以依据《解释（二）》第二十五条规定，直接向男女双方主张权利；对第三种情况，债权人可以通过行使撤销权，除直接向男女双方主张权利外，还可向取得财产的第三人追偿原夫妻共同债务。
作者单位：江西省万年县人民法院
责任编辑：黎虹
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