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2014年三校真题解析班民法-钟秀勇讲义.pdf37页
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2013年三校名师真题破译与三大本授课纲要
透过真题悟司考
――民法之恒常与变易
年民法分值分布统计表
2011年司法考试民法分值分布统计表（共89分）
代理2分；法人1分；诉讼时效1分；人格权3分
物2分；物权法定原则2分；物权变动4分；物权请求权2分；善意取得1分；共有2分；留
置权1分；抵押权7分；担保竞合1分
合同效力8分；代位权1分；合同转让1分；合同解除3分；履行抗辩权6分；违约金2分；
转租1分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；旅游合同2分
产品侵权2分；机动车道路事故侵权3分
债的分类1分；保证4分；不当得利1分；无因管理2分；连带债务2分
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　　何谓竞合，从词义上说，竞者，争也;合者，符合、该当也。竞合就是反映争相符合，或同时该当之意。(1)法律上所称&竞合&，从不同角度有不同的解释。有从权利竞合角度解释，认为竞合是指由于某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象;(2)有从规范(或法条)竞合角度解释，认为竞合为一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上则仅能适用其一而排除其他的情况;有从竞合角度解释，认为竞合为依同一的法律事实，在同一间具备两个以上的法律要件，成立有同一目的的两个以上请求权之状态同时并存于同一当事人之间的情况。(3)本文持第三种解释。因一方行使请求权与另一方承担责任是不可分割地联系在一起的，所以，从义务人的角度看，请求权竞合即是责任竞合。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门的内部(如与的竞合，返还责任与侵权责任的竞合)，也可能发生在不同的法律部门之间(如侵权责任与刑事责任、行政责任的竞合)，本文仅探讨领域里不当得利返还责任与侵权责任的竞合。
　　我国《民法通则》专设&&一章，就引致民事责任的原因规定了四种情况:违约、侵权、不当得利和。但由于民事关系的复杂性，民事违法行为性质的多重性，不仅违约责任与侵权责任常常发生竞合，不当得利返还责任与侵权责任也有竞合的现象存在。如何解决甚至消除责任竞合问题，以减少不同的请求权的选择导致不同结果的可能性，是法律上迫切需要解决的问题。
　　一、不当得利返还责任与侵权责任竞合的原因
　　是人类社会最古老的规范现象之一，但迄今为止还没有一个公认的完美的&侵权行为&的定义，曾经有人不无遗憾地指出:&为了给侵权行为下定义、人们已经作了许多尝试，但是似乎没有一个是令人满意的。&(4)在不同语种的国家&侵权行为&有不同的文字符号，英语为&tort&(原意是&扭曲&、&扭歪&，喻示侵权行为的不正当性或反常性);法语为&delict&(一译为&不法行为&);德语为&Delikt&(不法行为)或&Unerlaubte Handlung&(不许行为);而拉丁语为&dulictum&译为&私犯&，指不法致他人蒙受损害的种种行为)。尽管表现形式不同，但都会有&不正当行为&，&不法行为&，&过错&，&侵犯他人权利&等意思。在我国，根据(民法通则)第106条之规定，侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为;行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。侵权行为是债的发生根据之一，在侵权行为之债中，为受害人，债务人为致害人(或曰加害人)，受害人有权请求致害人对其造成的损害进行赔偿，致害人则负有义务给予对方相应的赔偿，这种因侵权行为所生之债，有的国家称为&侵权行为之债&，有的国家称为&致人损害之债&，有的国家称为&之债&，还有的国家称为&非合同所致损害&的责任，我国《民法通则》中使用的概念是&侵权的民事责任&，而司法实践中常用的则为&损害赔偿&。(5)
　　不当得利(英文为Unjustified benefits，法文为l, enrichissement sans cause,德文为Un-gerechtfertigte Bereicherung，日文为:不当利得)(6)是指没有合法根据，使他人受损害而获得利益。因为是没有合法根据的&得利&，虽属既成事实也不能受到法律的保护。因此，不当得利应当返还给受损害之人，其结果是在获利人和受损害人之间形成了债务关系，受损害人有权请求受益人返还其所获得的不当利益;受益人负有返还不当得利的义务。不当得利请求权在民法上是一种独立的请求权。按照传统民法学者的认识，不当得利为一&事实行为&，并且是一&有反于公平或正义&的不当行为。(7)而按照我国民法中对行为合法性的广义理解，不当得利既无合法原因，又造成他方的权利侵害或利益损失，此类行为至少应为不合法行为;现代一些民法学者为避免此类矛盾干脆将不当得利视为事件。实际上，不当得利与侵权行为本来就有着内在联系，不仅在构成上具有类似之处，就是对其法律后果的性质有时也很难分清。如侵权行为之债和不当得利之债都是法定之债，二者都以损害事实的发生为基本要件，都以损害赔偿为责任内容等。所以，它们之间产生责任竞合的现象是难以避免的。
　　民法理论中对于同一法律事实所引起的法律关系究竟属不当得利之债还是侵权行为之债往往有不同的认识。例如，在合同无效或被撤销时，对于受害方当事人已交付的标的物的返还请求权的根据，学者历来有&不当得利&之说与&非法占有说&的尖锐对立。一些学者认为，在合同无效或被撤销时，若一方已受领他方给付的财产则构成不当得利行为。如台湾学者王泽鉴先生认为，租赁关系消灭后，原承租人未交还租赁物，仍继续使用收益，属无法律上之原因使用他人物品，系实务上重要之不当得利类型。(8)其返还后果性质上属于不当得利债务。因此，在此种情况下，依法归于无效的仅为债权行为，而给付行为则因行为无因性原则仍属于有效，受领人取得财产仅缺乏原因，但却不属于非法占有。另一些学者则否认物权行为无因性原则有存在之必要，他们认为，在原因行为无效或被撤销时，给付行为当然也应归于无效，受领人占有他方财产者应构成非法占有而非不当得利，该当事人应依法承担原物返还责任而非不当得利债务。(9)这两类观点对于现代各国民法实践有着深刻的影响。一般来说，在确认物权行为无因性原则的国家多依前说解决此类问题;而在否认物权行为无因性的国家则多依后说处理此类争议，如大陆法系有不当得利返还请求权与所有物返还请求权不能并立的观点。苏联民法也有&在能够提出返还财产的情况下，就没有理由请求返还不当得利&的理论。我国民法通则虽然接受了德国民法&法律行为&(Rechtsgeschaft)的概念，但扬弃了构成德国民法特色的&物权行为无因性&理论(Die Lehre vom&abstrakt dinglichen Vertrag& ) 。(10)如《民法通则》第61条规定:&民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方&，《经济》第16条第1款也有类似规定，这里首先规定返还义务，显然不是因为不当得利而是非法占有。
　　但是，所有物返还请求权排斥不当得利返还请求权的观点也不是绝对的。外国民法认为，占有的取得，标志着占有人取得了具有财产利益的法律地位，于此场合，即使受害人对占有物拥有，占有人对占有利益也可以构成不当得利，只不过往往发生所有物返还请求权与不当得利返还请求的竞合问题。(11)有学者称之为&侵害权益之不当得利&( Eingriffskon-dition)。(12)例如王泽鉴先生认为，所有人对其所有物依法有使用收益的权能，对无权使用者得为禁止，得将所有物让与他人使用者，通常亦得请求支付对价。因此，无法律上之原因而使用他人之物时，客观上侵害他人权利之&归属内容&(Zuweisungsgehalt des fremden Rechts)，其使用本身即属致他人受损害。不论有无肇致侵权行为法上之&损害&，仍应认为已具备不当得利法上受利益，致&他方受损害&之要件。(13)
　　不当得利的发生原因主要有两种:因给付而产生之下当得利与基于给付外的事实而产生的不当得利，对基于给付而产生的不当得利之情形上文已论述。在基于给付外的事实而产生的不当得利中，其典型形式是因受益人实施侵权行为而产生的不当得利。主要有以下几种情况:(14)
　　1.非法使用他人财物。如非法使用他人的房屋，或租赁期限届满而对租赁物继续使用和收益等，均构成对他人财物的侵害，行为人应负侵权责任;同时，由于行为人从财物之上获得利益无法律上的根据，亦应负不当得利的返还责任。
　　2.非法出租他人财产并获得利益。它是指无租赁权或未经他人同意而出租他人财产，或在租赁关系消灭以后拒不返还租赁物，而将租赁物出租给他人，从而获得租金。非法出租他人财产，构成了对他人财产的侵害，行为人应负侵权责任;由此获得的租金无法律上的根据，因而构成不当得利，应负不当得利的返还责任。
　　3.非法处分他人财产并获得利益，非法处分他人财产是指未经权利人同意的情况下，无标的物的人擅自处分他人标的物的行为。如无处分权人将他人财产出卖给，而第三人构成时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。
　　4.停害他人知识产权而获得利益.如未经专利权人的许可而使用其专利而获得利益的。
　　二、不当得利返还责任与侵权责任的区别
　　有的学者认为，各种债权的请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序，以形成一种体系的概念，并&可以避免遗漏，以确实维护当事人利益，因为各个请求权之构成要件，法律效果，及时效多有不同，主张何者，关系至矩&。(15)虽然不当得利返还责任与侵权责任在多种场合会发生竞合的情形，但毕竟他们是两种不同性质的民事责任。其差异主要体现在以下几个方面:
　　(一)基本功能方面
　　我国《民法通则》设立民事责任制度，目的就是要通过使违法方承担民事责任，使受害方受到侵犯的得到恢复或补偿，从而有效地保护公民和的合法民事权益。就不当得利返还责任而言，其最初产生于衡平思想，(16)目的在于恢复因当事人之间利益的不当变动而被破坏了的社会公平。其基本功能在于&取去&受益人无法律上的原因而受领的利益(德文为Abschoepfungsfunktion) ,所谓&受领的利益&，抽象而言，即指财产总额的增加，包括财产总额积极的增加和消极的增加两种情况。就具体事例而言，财产的积极增加表现为:1.财产权利的取得。如所有权，他物权，知识产权及债权的取得等。2.财产权的扩张及其效力的加强。如因附合而使所有权的范围扩张。3.财产权利限制的消灭。如原来在财产上设定的，而后来抵押权消灭。4取得财产的占有，或因占有而受有利益。5.债务消灭。债务人债务的消灭，即为其财产的增加。财产的消极增加表现为:1.本应支出的费用而没有支出。2.本应负担的债务而后来不再负担或少承担。3.本应设定的权利限制而没有限制。而侵权行为责任制度的设立，目的在于填补不法侵害他人权益所受的损害。&不法侵害他人权益&包括侵害他人及财产权两个方面。
　　因二者的基本功能不同所以不当得利法之所谓一方受利益，致&他方受损害&(英文为at the expense of，德文为auf dessen Kosten)与侵权法上之&损害&(英文为damage,德文为schaden)应作不同的解释。前者之&损害&即是或相当于受益方所获得的实际利益;而后者之&损害&指受害方失去的利益和应得而未得到的利益(或称预期收益)，在人格权受到侵犯时可以是赔偿金(台湾称之慰抚金)。总之，侵权行为责任兼有补偿与惩罚两种性质，而不当得利返还责任只具有补偿性质。
　　因不当得利制度之功能在于使受领人返还其无法律原因而受之利益，所以数人不应因其行为之共同而负连带责任，应仅各依其实际利得数额负返还责任。而侵权行为制度的功能在于填补被害人所受之损害，所以当这种损害是由于数人共同侵权行为所致时，数人共同成立侵权之债，负连带责任。
　　(二)构成要件方面
　　不当得利返还责任应具备两个条件:1.当事人须有财产损益的变动(德文为Vermoe-gensverschiebung)。即一方所受财产上的利益，必定是他方财产上所发生的损害，二者间有因果关系存在;2.财产损益的变动，必须是由于无法律上原因而导致的(德文为Maengel desRechtsgrundes fuer die Vermoegensverschiebung)。一般侵权责任的构成要件为:1.行为人主观上有过错，包括故意和过失;2.行为人客观上给他人造成了损害;3.行为人违反义务的行为与受害人所受&损害&之间有因果关系;4.行为人具有民事责任能力。
　　由此可见，两者之间的最大区别在于:侵权行为请求权的成立，须以行为人有主观(故意或过失)及客观(义务之违反)为构成要素;而不当得利因属于一种事实行为而非法律行为，故其请求权之成立，仅以损益变动无法律上之原因为要素，利得人主观上有无故意或过失，在所不问。再者，侵权责任的承担以具备民事责任能力为必要条件，而不当得利返还责任不以具备民事责任能力为必要条件。
　　(三)归责原则方面
　　我国学者把《民法通则》规定的侵权行为的归责原则归纳为过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则三项。(17)对于不当得利而言是以取消受益人取得的不当利益为目的，受益人取得不当利益为承担责任的前提条件，其归责原则仅以无过失责任原则为限。
　　(四)举证责任方面
　　由于不当得利返还责任的构成，不以受益人主观上是否有过错为要件，所以受损人行使其请求权，不须对受益人的故意或过失负举证责任;而一般侵权行为责任则以过错为责任构成要件，所以受害人行使其请求权，应当对加害人的故意或过失负举证责任。
　　(五)责任内容方面
　　不当得利之债的内容为返还不当得利，具有纠正当事人之间不当的利益变动的作用。原则上受益人应将其所得原物返还受损人，若受益人就该项利益另有所得(如鸡生之蛋，金钱之利息)，亦应一并返还。原物不能返还者，应当偿还原物价额。侵权行为之债的内容主要为赔偿损害，具有补偿受害人损失的作用。但因侵权行为包括对受害人人身或人格的侵害，故加害人的责任不以财产性责任为限，还有消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产性责任。
　　三、不当得利返还责任与侵权责任竞合的处理
　　当返还不当得利的责任与侵权行为责任因同一法律事实产生时，受害人应当享有一项请求权还是两项请求权，直接关系到当事人的切身利益。这是个颇值研究的问题。德国判例认为，不当得利返还请求权可以与其它请求权并存并同时行使。法国的判例强调，不当得利返还请求权只是在不存在其它请求权时才能适用。日本的判例认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同，但从保护受害人或受损人的利益考虑，不妨使两种请求权并存，允许当事人择一行使。(18)我国大陆民法学者对责任竞合问题研究不多，但基本上倾向于承认债权人有选择一个请求权而行使的权利。但有学者认为在同一事实发生两个请求权时，应在法律上对责任竞合作出适当限制，即在不同情况下，债权人只能行使某种请求权，而不能任由其自由选择。(19)
　　笔者认为，不当得利返还请求权与侵权行为请求权在功能、构成要件、归责原则、举证责任、责任内容等诸多方面差异甚大，不适宜将两项请求权同时行使，否则会在法律上造成混乱和困难。而且，从公平的角度考虑，如果同时行使两项请求权，有可能加重受益人(加害人)的责任，而使受损人(受害人)获得不当得利。例如，在拾得人拒不返还拾得遗失物的情况下，如果允许遗失物所有人同时行使两项请求权，则拾得人不仅需返还原物，且要因其拒不返还行为而受到法律制裁。如果拾得物对拾得人并无太多价值，却被要求赔偿其完全不能预见的失主的损失，这在实践中是难以为一般人所接受的。因失主丢失其物自身也有过错，而尽管拾得人拒不返还拾得物有过错，但毕竟将拾得物在拾得后予以保管，使失主避免了损失。(20)所以较合理的做法是，从保护受损人(受害人)的利益出发，尊重当事人的个人意愿，允许受损人(受害人)就两项请求权择一行使，但是当其选择并开始实现其中一项请求权时，即意味着放弃了另一项请求权。(21)
　　再者，从我国司法实践来看，不当得利返还责任与侵权行为责任是相互排斥，不能并立的。按照&一事不再理&的原则，不允许当事人就同一事实再行提出不同的诉讼主张，否则法院将不予受理。民事诉讼法第111条第5款规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。而依第179条的规定，原告就同一事实提出另一主张并非申请再审的正当理由。
　　最高人民法院1989年(全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》明确承认责任竞合:&一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以其存在其它诉因为由拒绝受理。&由于该纪要系针对涉外、涉港澳的案件审理，其能否在国内的案件中适用，尚不明确，但可为我们处理国内同类案件提供参考。
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适用范围视角下民事责任能力之反思——兼评《中华人民共和国侵权责任法》第32条
发布日期：&&& 文章来源：互联网
【出处】《法商研究》2011年第6期 【摘要】一方面，民事责任能力的适用范围不限于侵权责任；另一方面，并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。民事责任能力的适用范围不应以责任的发生原因如侵权行为、违约行为等为界定标准，而应以归责原则为界定标准，即仅适用于实行过错责任原则的民事责任，不适用于实行无过错责任原则的民事责任。民事责任能力在本质上是过错能力，是致害人的行为构成过错行为的法律前提，民事责任能力制度是过错责任原则的&配套设施&。我国现行法中的民事责任能力制度存在诸多缺陷，需要加以完善。 【关键词】民事责任能力；未成年人；精神障碍者；过错能力；侵权责任 【写作年份】2011年 【正文】 　　民事责任能力是民法上的一个重要概念。我国民法学者对这一概念存在理解上的分歧，其中比较有代表性的是&不法行为能力说&和&侵权行为能力说&。前者认为，民事责任能力既包括当事人承担侵权责任的能力，也包括承担违约责任和其他民事责任的能力。[1]后者认为，民事责任能力仅包括当事人承担侵权责任的能力，不涉及其他民事责任的承担。[2]之所以发生这样的争议，其原因在于：一方面学者们对民事责任能力的适用范围存在不同的见解；另一方面，学者们对民事责任能力的本质缺乏准确的认识。有鉴于此，笔者将对民事责任能力的适用范围予以考察，在此基础上进行反思并探讨民事责任能力的本质以及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）相关条款的完善。 　　一、民事责任能力的适用范围不限于侵权责任：以其他民事责任为考察中心 　　关于民事责任能力的适用范围，首先需要探讨如下问题：民事责任能力是否适用于侵权责任以外的其他民事责任？由于民事责任能力解决的是未成年人和精神障碍者（精神病人、痴呆症人及其他心智能力有障碍的人）是否需要对其致害行为承担民事责任之问题，因此上述问题也可以表述为如下两个更为具体的问题：一是未成年人和精神障碍者是否承担违约责任及其他债务不履行责任？二是在无因管理和不当得利情形中，未成年人和精神障碍者是否需要承担民事责任？ 　　对于第一个问题，我国有学者认为，民事行为能力或者说缔约能力本身就包含了承担违约责任的能力，当事人如果不具备相应的民事行为能力，合同就不能生效，从而就谈不上承担违约责任；是否承担违约责任属于缔约能力解决的问题，既然民法已经对缔约能力作了明确规定，就没有必要再规定承担违约责任的能力。[3]笔者认为，这种观点欠妥。缔约能力并不能完全覆盖违约责任能力。不具备缔约能力的人也有可能成为有效合同的当事人从而承担违约责任，此时就需要考察其是否具备承担违约责任的能力。例如，未成年人或精神障碍者由法定代理人代其订立合同成为合同当事人，若未按合同要求履行债务，就需要确定由谁承担违约责任。对此，需要区分两种情形：其一，如果违约责任采用过错责任原则，而未成年人或精神障碍者被认定为不具备足够的识别能力从而不构成过错，那么他不会因为自身的行为（作为或不作为）而承担违约责任，[4]不过，他却需要对其法定代理人的过错承担违约责任。这是大陆法系国家或地区民法的通说。根据《德国民法典》第278条第1句的规定，债务人如果是未成年人或精神障碍者，需要对其作为履行辅助人的法定代理人的过错负责。我国台湾地区所谓&民法&第224条亦有类似规定。[5]《瑞士债法》第101条虽然仅规定债务人对其履行辅助人的过错负责，但很多学者主张将该条类推适用于法定代理人之过错。[6]《日本民法典》对此虽然未作明文规定，但日本民法通说亦认为债务人须对其法定代理人的过错负责。[7]在此种情形中，法定代理人的识别能力弥补了被监护人识别能力的不足，使其能够成为法律行为的当事人。其二，如果违约责任采用无过错责任原则，由于责任的成立不以债务人的过错为要件，因此未成年人或精神障碍者识别能力的欠缺不妨碍其承担违约责任。由此可见，如果由法定代理人代为订立合同，无论采何种归责原则，不具备缔约能力的未成年人或精神障碍者都需要承担违约责任。 　　无缔约能力人成为有效合同的当事人并不限于上述情形。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第12、1３条的规定，限制民事行为能力人经其法定代理人同意即可缔结超出其行为能力限度的合同（法律行为），从而成为该法律行为的债务人。该债务原则上应由法定代理人代为履行，此时法定代理人如有可归责的违反债务之行为，应当归属于债务人。如果事实上是由债务人自己履行，那么在无过错责任原则下，债务人当然要承担违约责任；在过错责任原则下，如果债务人的行为违反义务，法定代理人要么因其懈怠、要么因其轻率而具有过错，依据债法上的履行辅助人和法定代理人过错之归属规则，该过错也应该归属于债务人。除此之外，还存在&事后无缔约能力&之情形，即某人在订立合同时具备相应的行为能力，合同生效后因患精神病丧失行为能力。此时，也不能说该当事人必然不需要承担违约责任。即便采用过错责任原则，其仍然可能承担违约责任，因为其需要对作为法定代理人的监护人的过错负责。当然，如果事发突然，具有监护资格的人不知道债务人已丧失行为能力从而自己已经成为监护人或者虽然知道自己成为监护人但根本不知道被监护人曾与某人订立合同从而未及时履行债务，则监护人就没有过错，被监护人无需依过错责任原则对其履行迟延负责。 　　总之，缔约能力并不能解决所有涉及违约责任能力的问题，无缔约能力人并非一律不承担违约责任。对于违约责任以外的其他债务不履行责任，缔约能力更是鞭长莫及。由此可见，未成年人和精神障碍者是否需要承担以及依据什么来承担债务不履行责任之问题仍然需要一个有别于缔约能力的理论来解决。 　　对于第二个问题，我国有不少学者认为未成年人和精神障碍者可能承担无因管理和不当得利之责任。[8]笔者认为，这种认识也值得商榷。其理由如下： 　　（1）所谓&不当得利责任&是一个不太精确的表述，它实际上包含了不当得利返还债务和该债务不履行所产生的责任。不当得利债务在性质上并非民事责任。因为不当得利并不涉及对当事人行为的评价，仅涉及对客观利益关系的考量。它关注的是&结果不法&而不是&行为不法&。只要当事人的利益存在客观不法状况，即本应属于甲的利益无正当原因地处于乙的支配之下，就构成不当得利，[9]受益人就有义务将所得利益返还于对方，此为不当得利返还债务而非责任，在法律上也不需要考察受益人主观上是否有过错。唯一涉及受益人主观状态的情形是：受益人如果知道其取得利益无正当原因，则应将其受领时所得之全部利益或知悉无正当原因时现存之利益及附加利益一并返还；反之，如果不知道其取得利益无正当原因且所得利益已不存在者，不负返还义务。在理论上，上述两种情形往往分别被表述为&恶意受领人的返还责任&与&善意受领人的返还责任&，[10]或者把前者称为&加重责任&。[11]那么，此处所谓的&责任&究竟是否真正意义上的民事责任？在学理层面上，上述对于善意受益人与恶意受益人区别对待的规则有两种可能的解释：其一，不当得利返还债务自受益人知道其无正当原因受益时成立。据此，恶意受益人要么自取得利益时起成为债务人，要么自事后知道其取得利益欠缺正当原因时起成为债务人。无论如何，在恶意受益人成为债务人后，债务的标的物即为所得利益，若所得利益在此后丧失以至于最终不能返还给受损人时，则构成债务不履行，其需要向受损人支付与所失利益相当的价额，此即所谓&加重责任&，它在性质上属于不当得利返还债务不履行之责任。[12]善意受益人直到受损人向其请求返还不当得利时才知其无正当原因受益，不当得利返还债务也自此时成立，其范围自然仅及于现存之利益，因为债务的效力不能溯及地发生，此即所谓&善意受领人的返还责任&，它在性质上属于不当得利返还债务而不是民事责任。其二，不当得利返还债务自受益人获得利益时成立。据此，如果受益人知其无正当原因受益而未妥善保管该利益致其丧失，则受益人须负债务不履行责任，此即所谓&加重责任&。如果受益人直至受损人向其主张权利时才知其无正当原因受益，此前一直以为自己是该利益的所有人，可对之为任意处分，即便因保管或使用不慎而致该利益丧失，相对于受损人也不构成过错，因为受益人并不知道自己的行为会导致他人利益受损害。既然善意受益人对于利益的丧失无过错，则在过错责任原则之下，其对于&得而复失&的利益自然不必负债务不履行责任，此即所谓&善意受领人的返还责任&，它涉及的是善意受益人是否就已丧失的利益承担债务不履行责任之问题。显然，无论对不当得利返还债务的成立采用主观（知情）主义还是客观（受益）主义，学者们所谓的&不当得利责任&都可以定性为不当得利返还债务或者该债务的不履行责任。就前者而言，并不涉及民事责任能力问题，因为此债务并非责任，即便该债务的成立取决于债务人的主观状态，该状态也不是责任能力；就后者而言，涉及民事责任能力问题，但它并非&不当得利责任能力&，而是债务不履行责任能力的一种。在民法理论上，关于未成年人和精神障碍者是否应承担不当得利返还的&加重责任&，颇有争议。[13]笔者认为，如果将该责任视为一种债务不履行责任，就比较好解释：若未成年人和精神障碍者具备相应的责任能力，则其应承担&加重责任&；若其不具备相应的责任能力，则不应承担&加重责任&。但是，如果是法定代理人代其从事交易并发生给付不当得利，而且法定代理人明知无正当原因受益，则未成年人和精神障碍者仍然应承担&加重责任&，因为法定代理人的知情以及过错归属于被代理人。 　　（2）无因管理中的责任也需要作具体分析。在民法学上，关于无因管理的性质和成立条件有两种学说。根据传统民法学上的通说，无因管理在性质上属于准契约或准法律行为，因此应该准用民法关于行为能力之规定，即要求管理人具备行为能力。此为第一种学说。根据当代民法学上的通说，无因管理在性质上属于事实行为，不要求管理人具备行为能力。此为第二种学说。[14]若依第一种学说，则无行为能力人不能成为无因管理人，不需要承担无因管理关系中的民事责任，限制行为能力人可以实施与其行为能力相应的无因管理并承担由此产生的民事责任&&&不履行无因管理人的适当管理义务、继续管理义务、[15]财物返还义务所产生的责任。这在性质上属于债务不履行责任。若依第二种学说，则无行为能力人和限制行为能力人均可以成为无因管理人，享有请求本人偿还管理费用并补偿所受损失的权利。不过，为了保护欠缺行为能力的无因管理人，《德国民法典》第６82条规定此类管理人仅依照关于侵权行为损害赔偿和不当得利的规定负其责任，我国台湾地区民法学者大都认为应借鉴此种立法例。[16]也就是说，民法上关于未成年人和精神障碍者欠缺责任能力的规定也适用于欠缺行为能力之无因管理人的民事责任，[17]包括正当无因管理关系中的责任和不当无因管理关系中的责任。其中，前者在性质上属于债务不履行责任，后者在性质上属于侵权责任。[18]可见，关于无因管理的性质和成立条件无论采何种学说，其所涉及的责任都是债务不履行责任或侵权责任，并非一种独立的&无因管理责任&。 　　对以上两个问题的考察可以小结如下：其一，若对违约责任采无过错责任原则，那么未成年人和精神障碍者一律需要自己承担责任，此时，民事责任能力无用武之地，民事责任能力之欠缺不能阻却违约责任的成立；如果采过错责任原则，那么不具备相应识别能力的未成年人和精神障碍者不对自己的违约行为负责，因为他们尚不具备构成过错违约行为之能力，但他们通常需要为法定代理人的过错负责，除非事发突然，法定代理人没有过错，未成年人和精神障碍者无须对此负责。其他债务不履行责任亦同。其二，在不当得利和无因管理关系中，未成年人和精神障碍者可能涉及的责任在性质上要么属于债务不履行责任、要么属于侵权责任，究竟是否承担这些责任需要考察其责任能力。总之，对侵权责任以外的民事责任，民事责任能力有适用之余地。究竟是否适用，取决于该民事责任采用何种归责原则。 　　二、民事责任能力适用范围限于侵权责任中的过错责任：原则与例外 　　未成年人和精神障碍者是否需要承担采用无过错责任原则的特殊侵权责任，取决于无过错侵权责任的立法理由。现代各国侵权法在传统的过错责任原则之外，普遍规定对某些特殊侵权责任实行无过错责任原则，如铁路事故责任、机动车事故责任、环境污染损害责任、产品责任、饲养动物致害责任等。这些侵权责任被视为危险责任，其实行无过错责任原则的理论依据包括原因责任主义、衡平责任主义、报偿责任主义、违法归责主义、危险归责主义、多元主义等。[19]其中影响力较大的是报偿责任主义、危险归责主义和多元主义。[20] 　　《侵权责任法》及其他法律也规定了若干实行无过错责任原则的危险责任，除去明显与未成年人、精神障碍者无关的外，高度危险物（易燃、易爆、剧毒、放射性物质）致害责任、危险作业责任、饲养动物致害责任、环境污染致害责任、在公共道路上遗撒妨碍通行物致害责任[21]以及机动车交通事故中的部分无过错责任（10％限度内）[22]等是否关涉未成年人和精神障碍者，需要具体分析。 　　危险作业致害责任、产品责任、环境污染致害责任的主体都是经营者，既包括具备法人资格的经营者，也包括不具备法人资格的经营者，如个人独资企业、个体工商户、合伙企业等。未成年人和精神障碍者有可能因继承或精神无障碍时的投资行为而成为企业主、店主或有限合伙人，若企业致害，其有可能成为责任主体。高度危险物致害责任的主体是占有人和使用人，动物致害责任的主体是饲养人和管理人，在公共道路上遗撒妨碍通行物致害责任的主体是遗撒行为人，机动车交通事故责任的主体是机动车所有权人、使用人、盗抢人。未成年人和精神障碍者有可能成为所有权人，那么是否可能成为占有人、使用人、饲养人、管理人、遗撒行为人、盗抢人？现代民法一般不要求占有人具备占有意思，只要占有人对标的物具备事实上的管领力即可，顶多只要求占有人具备一项无特别品质要求的自然的意思，因此占有人不需要具备行为能力。一个６岁的儿童在大街上捡了一个钱包也可以成为占有人。[23]若以此占有概念为准，则用硫酸伤人的精神病人即成为危险物的占有人。除了盗抢、管理之外，饲养、使用、遗撒也可以作类似解释。 　　那么，未成年人和精神障碍者作为经营者、所有权人、占有人、使用人、饲养人、遗撒行为人，是否需要承担无过错之危险责任？从危险责任的理论依据来看，若采用报偿责任主义，则未成年人和精神障碍者作为危险设施或危险事业的经营者、所有权人需要承担无过错责任；而他们作为危险物的占有人、使用人、动物的饲养人、遗撒行为人，若无行为能力则不应该承担责任；其作为机动车的所有权人是否需要承担危险责任则有疑问，若着眼于损失的转嫁或分散，由于其并不具备这样的能力，似乎不应承担无过错责任；同理，其作为危险物的占有人、使用人、动物的饲养人、遗撒行为人，也不应承担无过错责任。如果采用多元主义，将报偿责任主义与所谓的危险归责主义相结合，则结论与采用报偿责任主义时相同。 　　从比较法上看，在德国民法学说和判例中，对于危险责任的成立是否以当事人具备责任能力为前提存在争议。一般认为，危险责任不以责任能力为要件，但机动车保有人、动物饲养人身份的认定与行为能力有关，欠缺行为能力的人不能成为保有人或饲养人，除非经过法定代理人同意。[24]有学者认为，机动车致害责任和饲养动物致害责任适用责任能力制度，即欠缺责任能力的人对其致害不需要承担责任。[25]在瑞士，按照其民法学通说，无责任能力（判断能力）人需要承担实行无过错责任原则的侵权责任，如建筑物致害责任。[26]在荷兰，按照《荷兰民法典》第６编第18３条的规定，未成年人和精神障碍者需要承担实行无过错责任原则的雇主责任、建筑物致害责任、经营危险物致害责任、经营矿业和垃圾场致害责任、占有危险动产致害责任、占有动物致害责任。例外的是，如果占有危险动产或动物的是未满14岁的儿童且该动产或动物并非被用于从事营业的，则由行使家长权的父母或由监护人代替该儿童承担责任。[27]在英格兰和苏格兰，1６岁以下的未成年人拥有或占有动物，其父母被认定为动物保有人，从而承担责任。[28]总之，从比较法上看，占主导地位的观点是：实行无过错责任原则的侵权责任不以民事责任能力为法律前提，而危险物品占有人和动物饲养人身份的认定通常需要考虑其识别或判断能力。 　　笔者认为，比较法上的这种观点值得借鉴。关于危险责任，如果适用民事责任能力制度，将导致作为危险源利益享有者的未成年人和精神障碍者逃脱其本应承担的责任，这显然背离了构建危险责任制度的立法目的。为了使占有、使用并非用于从事营业的危险物品或动物的未成年人和精神障碍者免于民事责任，与其在危险责任人的资格（责任能力）这个要素上设置门槛，不如在危险行为人这个要素上设置门槛，即占有、使用、遗撒危险物及饲养动物等行为需要以当事人具备必要的识别或判断能力为前提。虽然按照现代民法原理，占有、使用、饲养等事实行为本不要求行为人具备行为能力，但若标的物是危险物可能给行为人带来责任负担，则另当别论。因为这些潜藏着较大风险的事实行为仍然以行为人具备必要的识别或判断能力为法律前提，无行为能力人必定不具备此种能力，不能理性地选择是否从事这种行为，所以不能承担此类危险责任。如果未成年人或精神障碍者事实上&占有&危险物品或动物并致人损害，应该将其视为一般侵权行为，适用一般侵权行为的责任能力制度，即监护人因失职而负责。不过，未成年人和精神障碍者是作为危险设施或危险事业的所有权人还是作为经营者，这两种情况的法律效果存在不同。因为他们并非在识别能力欠缺的状态下自己选择成为所有权人或经营者的，而是要么通过继承要么通过先前的、精神健全状态下的行为而成为危险设施或危险事业的所有权人或经营者。对于后一种情况，监护人作为其代理人或代管人补足了其能力上的不足，而该设施或事业的利益是由自己而非监护人享有的，因此可成为危险责任主体，而非由监护人承担危险责任。在某些情形中，由于未成年人或精神障碍者是以经营为目的占有危险物品，因此应该将其认定为危险事业的经营者，使其承担不以民事责任能力为前提的危险责任。事实上，危险责任以外的无过错侵权责任也存在类似现象。例如，甲是个体户，雇了几个工人，后来甲患了精神病，但并未停止营业，在此期间有个工人在工作过程中致人损害，甲对此需要承担雇主责任，不得以自己欠缺民事责任能力为由不负赔偿责任。 　　总之，未成年人和精神障碍者需要承担实行无过错责任原则的侵权责任。但是，他们由于欠缺足够的识别能力，因此通常不能成为非用于营业的危险物品占有人和动物饲养人，也不必承担相关的侵权责任。 　　三、民事责任能力本质之重述：以过错能力为中心 　　综上所述，一方面民事责任能力的适用范围不限于侵权责任；另一方面，并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。对于民事责任能力的适用范围，不应该以责任的发生原因（如侵权行为、违约行为等）为标准予以界定，而应该以责任的归责原则为标准予以界定，即民事责任能力仅适用于实行过错责任原则的民事责任，不适用于实行无过错责任原则的民事责任。从这个意义上说，前述关于民事责任能力含义的&侵权行为能力（侵权责任能力）说&不能成立。如果把民事责任能力理解为侵权行为能力或侵权责任能力，显然是不适当的，在理论上无法解决违约责任及其他债务不履行责任（如果其实行过错责任原则的话）的承担问题，这就如同给一个成年人戴上一顶儿童帽。况且，如果简单地将民事责任能力理解为侵权责任能力，那么无行为能力人就不具备侵权责任能力，从而不需要承担侵权责任，包括一般侵权责任和实行无过错责任原则的特殊侵权责任，这显然与上述关于特殊侵权责任的考察结论相矛盾。所谓的&不法行为能力说&也不精确。该学说试图以&不法行为能力&这一概念涵盖民事主体对侵权行为、违约行为及其他不法行为承担民事责任的资格，但却无法解释为什么欠缺&不法行为能力&的人仍然需要承担实行无过错责任原则的侵权责任和违约责任。 　　无论是&不法行为能力说&，还是&侵权责任能力说&，都停留在民事责任能力这一概念的表面，没有揭示其本质。笔者认为，民事责任能力是致害人的行为构成过错行为的法律前提，在本质上是过错能力。只有具备过错能力的致害人的行为才构成过错侵权行为或过错违约行为，依据过错责任原则需要承担民事责任。欠缺过错能力的致害人的行为不构成过错侵权行为或过错违约行为，不需要承担实行过错责任原则的侵权责任或违约责任，但需要承担实行无过错责任原则的侵权责任或违约责任，因为这些责任不以&过错行为&为要件。 　　&民事责任能力的本质是过错能力&这一命题可以从法律史中得到印证。对法律史的考察表明，民事责任能力与过错责任原则密切相关。凡是采用过错责任原则的民法，都有民事责任能力制度，如后期罗马法以及近现代民法。在后期罗马法中，7岁以下的未适婚人[29]可以免于私犯（侵权）责任，7岁以上的未适婚人有些也可以免于私犯责任。[30]这个时期，罗马法对于私犯责任已经明确实行过错责任原则。[31]近代民法也是如此。最具代表性的是1794年《普鲁士普通邦法》以及1811年《奥地利民法典》。这两部法典都采用过错责任原则，同时也都要求致害人具备归责能力。[32] 　　与此不同，凡是采用无过错责任原则的民法都没有民事责任能力制度，如早期罗马法。在古罗马早期的《十二表法》中，未适婚人不能免于私犯（侵权）责任，其心智能力之欠缺只能作为减轻责任的事由。这一时期的罗马法尚未明确实行过错责任原则。在这方面，中世纪日耳曼法的立场更为鲜明，其对侵权责任实行无过错责任原则（结果责任）。[33]与此相应，日耳曼法普遍承认未成年人和精神障碍者需要对其致害行为负赔偿责任。同样，凡是主张侵权责任实行无过错责任原则的学者，也都对民事责任能力制度持否定态度，如古典自然法学家托玛修斯。按照托玛修斯的看法，《阿奎利亚法》上的诉权之所以要求行为人具有过错，是因为它具有惩罚性。[34]这也决定了该诉权不能针对未成年人和精神病人，因为这两种人毫无疑问是不应该受惩罚的。然而，依据万民法和自然理性，侵权诉权是纯粹赔偿性的，不具有惩罚性，既可以针对无过错的行为人也可以针对未成年人和精神病人。他们虽然没有故意或过失的能力，但却有致害的能力，因此未成年人和精神障碍者对其致害行为仍然需要承担赔偿责任。 　　很显然，民事责任能力和过错责任原则是相生相伴的，前者是后者的&配套设施&。只要民法采用过错责任原则，就需要判定致害人是否具有过错，而构成过错则要求致害人对其行为具有相当的识别和理解能力，否则其致害行为就是无过错的。这种能力就是过错能力，我国民法学者一般称之为&民事责任能力&。遗憾的是，恰恰因为使用了这个不够精确的术语，导致我们长期以来未能准确地认识民事责任能力的本质，进而导致我们在其理论研究和制度设计上出现了诸多偏差。 　　在德国的民法文献中，与我们所谓的民事责任能力相当的术语主要有三个：Ｖｅｒｓｃｈｕｌｄｅｎｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（&过错能力&）、Ｚｕｒｅｃｈｎｕｎｇｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（&归责能力&）和Ｄｅｌｉｋｔｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（&侵权行为能力&）。[35]目前更常用的术语是&过错能力&和&归责能力&。 [36]而&归责能力&也容易陷入与&民事责任能力&类似的逻辑困境。相较之下，&过错能力&这个术语最为精当。所谓过错能力，即致害人的主观状态被认定为民法上的过错所需具备的心智能力。未成年人和精神障碍者之所以不承担民事责任，是因为他们不具备过错能力，其致人损害时的主观状态不能被认定为过错，按照过错责任原则，民事责任当然不能成立。 　　四、《侵权责任法》第32条评析：缺陷及其完善 　　基于以上关于民事责任能力适用范围及其本质的考察结论，可以对我国现行法中的民事责任能力制度予以检讨和重塑。在这个问题上，《侵权责任法》基本上沿袭了《民法通则》第1３３条的规范模式。鉴于《侵权责任法》第32条规定存在明显的缺陷，笔者建议在以下几个方面加以完善。 　　（一）只应将被监护人的财产能力作为其承担公平责任的基础 　　从《侵权责任法》第32条第2款来看，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人需要支出赔偿费用，实际上等于说需要承担损害赔偿责任，而监护人只承担补充责任。行为人是否承担赔偿责任取决于其是否拥有财产，不论其是否具有行为的识别能力。哪怕是６岁的儿童，如果有财产，也需要对其行为承担责任；相反，一个17岁的青年，如果没有财产，不需要对其致害行为负责。识别能力强的青年反而比识别能力差的儿童更受法律的优待，这种做法在伦理上难以正当化。 　　对于侵权责任的承担，我国立法者实际上在过错能力意义上的责任能力之外又确立了另一个责任前提，即财产能力。只要致害人具备过错能力和财产能力这两个责任前提中的一个，他就需要承担责任。我们可以将这种规范模式称为&双轨式的侵权责任法律前提&。其立法目的主要是：充分救济受害人，防止在监护人财产能力不足的情况下受害人得不到赔偿；[37]减轻监护人的负担，避免出现没有人愿意担任监护人的状况。[38]这种做法尽管确实有这两个方面的积极意义，但这种规范模式也存在明显弊端：（1）在法价值层面上缺乏充分的正当性。一般认为，过错责任原则的伦理根基在于自由意志论。与过错责任原则相配套的民事责任能力制度也是以该理论为伦理根基的，只有具备自由选择能力的人才具有民事责任能力。古典自然法学家普芬道夫认为，人的任何自愿行为的原动力都在于其理智，如果某人不具备清楚地辨别是非的能力，那么他所实施的错误行为就不能作为一种过错而归责于他，否则就是严重的不公正；不过，任何一个没有精神障碍的成年人都具备足够的理智确保自己的行为符合自然法的准则，所以其行为都是可归责的。[39]《侵权责任法》第32条第2款单纯以财产状况这种外在因素决定未成年人和精神障碍者是否承担侵权责任，导致侵权责任完全丧失了伦理性，背离了侵权责任制度和民事责任能力制度的本质。（2）容易导致监护人玩忽职守。既然可以从被监护人财产中支出赔偿费用，那么监护人也就不必那么认真履行监护职责了，尤其是在监护人并非被监护人父母的情况下这种弊端更加明显。（３）不利于维护被监护人的利益。让一个年幼无知或精神错乱缺乏理性判断能力的人以其财产赔偿他人损失而监护人即使严重失职也不承担赔偿责任，不但显然有失公平而且还可能导致被监护人丧失生活或未来发展的经济基础。 　　笔者认为，《侵权责任法》第32条第2款不符合侵权责任的基本原理，无论在伦理上还是在比较法上都缺乏正当依据，应该依民事责任能力的基本原理对该款予以修改。如前所述，民事责任能力在本质上是过错能力，因此被监护人是否承担一般侵权责任取决于其是否具备过错能力，而不是外在的财产能力。被监护人的财产能力充其量只能作为其承担公平责任的基础。从比较法上看，在规定民事责任能力的同时，很多国家的民法均规定了无责任能力人的补充性公平责任，即在受害人不能从负有监督义务的人如监护人那里获得损害赔偿的情况下，为公平起见，可以在不剥夺无侵权责任能力人的生计且不影响其履行法定扶养义务的前提下判令其承担赔偿义务，如《德国民法典》第829条、《奥地利民法典》第1312条、《俄罗斯联邦民法典》第1076条第３款、《意大利民法典》第2047条2款、《葡萄牙民法典》第489条、《希腊民法典》第918条。而且，《侵权责任法》第24条针对一般侵权行为规定了普适性的公平责任，其适用范围也应该包括被监护人承担公平责任。总之，《侵权责任法》第32条第2款规定是多余的。在立法论层面上，该款规定应当删除。在解释论层面上，应当对该款予以目的性限缩，将其解释为只有在受害人无法从监护人那里获得赔偿的情况下有财产的被监护人才承担赔偿责任，而且只承担公平责任。 　　（二）应该对民事责任能力予以更细致的划分 　　从《侵权责任法》第32条第1款的规定来看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人都不具备民事责任能力，其致害行为由监护人负责，只有完全民事行为能力人才具备民事责任能力。民事责任能力的标准显然高于法律行为能力，也高于我国刑法规定的刑事责任能力年龄标准。与民事责任相比，刑事责任对行为人的不利影响更大。易言之，民事责任较轻，刑事责任较重。与此相应，民事责任能力的年龄标准本应低于刑事责任能力的年龄标准，但《侵权责任法》却反其道而行之。这种立法例在全世界恐怕都是独一无二的。造成这一结果的原因在于我国民法的立法者忽略了民事责任能力的伦理价值，没有充分意识到民事责任能力在本质上是过错能力。只有在理论上强调民事责任能力的本质是过错能力，才可能以年龄和识别能力为标准对被监护人的责任能力进行细分，因为一定的年龄和识别能力是过错的基础。至于监护人是否也应该对此承担责任，那是另一个问题，在此不再展开了。 　　从比较法上看，大陆法系国家或地区民法关于未成年人民事责任能力的判定存在四种规范模式。一是出生主义，以法国民法为代表。在当代法国民法中，任何人自其出生之后都具有侵权责任能力。[40]二是抽象标准主义，具有代表性的是《荷兰民法典》。《荷兰民法典》是以14岁这一抽象的年龄标准来衡量行为人是否具有侵权责任能力的。三是具体认定主义。责任能力的有无取决于识别能力之有无，而后者只能具体判断，没有事先确定的统一标准，如年龄。《日本民法典》第712条以及我国台湾地区所谓&民法&第187条第1款均采用该规范模式。四是抽象标准和具体认定相结合主义。《德国民法典》第828条规定的侵权责任能力兼采抽象的年龄标准和具体的识别能力标准。前者适用于7周岁以下的儿童以及交通事故中的10周岁以下的未成年人，其不具备责任能力；后者适用于其他未成年人，需要考察其在行为时是否具备对于认知责任所必需的理解力。 　　笔者认为，作为过错能力，民事责任能力是以致害人的心智能力作为基础的。因为过错归根结底是一种应受责难的心理状态，即致害人本应选择对他人无害的行为但却做了相反的选择。这种选择要求致害人具备识别、理解能力。既然如此，那么判定致害人是否具备民事责任能力就应该以其心智能力的状况为准。对此，最理想的做法是具体认定主义，即在个案中对致害人是否具备识别、理解其行为所需要的心智能力进行具体认定，据此判定其是否需要承担过错责任。不过，这种做法成本太高，而且具有很大的不确定性，容易导致法官滥用自由裁量权。在法官的专业水准和道德素养不够高的情况下，采用具体认定主义风险太大。比较现实的做法是对未成年人采用抽象标准和具体认定相结合主义，即规定一定年龄以下的未成年人不具备民事责任能力，对该年龄以上的未成年人则在个案中具体认定是否具备与致害行为相应的民事责任能力。这样可以兼顾法的安定性和个案的妥当性。对精神障碍者只能采用具体认定主义，在个案中确定其是否具有民事责任能力。 　　至于民事责任能力与民事行为能力在认定标准上应该是什么关系，笔者认为，从理论上说，行为人对其致害行为违法性的认识比对其法律行为效果的认识通常要容易一些。一个12岁的未成年人通常都知道打伤别人是不对的，但却未必知道出租一套房屋的法律意义和风险。不过两者之间的差距并不是那么明显以至于需要对其认定标准予以严格区分。至少在抽象标准上对民事责任能力与法律行为能力不必区分。也就是说，无法律行为能力人与无民事责任能力人的年龄标准应该是一样的，否则将导致民法上对人的年龄划分过于繁杂，有损民法的简明性。在立法论层面上，应该比照《民法通则》第12条的规定将未满10周岁的未成年人规定为无民事责任能力人，将10周岁以上的未成年人规定为限制民事责任能力人。对限制民事责任能力的具体认定，法官在标准的掌握上可稍低于限制法律行为能力的认定标准。换言之，对过错致害行为的成立，不需要具备民事法律行为所要求的那种程度的识别和理解能力。 　　（三）应该限定民事责任能力的适用范围 　　《侵权责任法》第32条未明确规定民事责任能力的适用范围，在实践中容易使人误以为其不仅适用于实行过错责任原则的侵权责任，也适用于实行无过错责任原则的特殊侵权责任，但这显然不是正确的理解。作为过错能力，民事责任能力在侵权法领域仅适用于实行过错责任原则的侵权责任。不具备过错能力的被监护人需要承担实行无过错责任原则的侵权责任。例外的是，对《侵权责任法》第72条规定的高度危险物致害责任以及第78条规定的饲养动物致害责任，如果被监护人欠缺足够的识别能力，不能成为占有人、饲养人或管理人，则不必承担侵权责任，但这些危险物或动物系用于营业的除外。笔者认为，在立法论层面上，应该在《侵权责任法》第32条中增加一款，规定前款关于民事责任能力（过错能力）的规定不适用于实行无过错责任原则的侵权责任，同时在第72条和第78条再作特殊规定。在解释论层面上，可以考虑对《侵权责任法》第32条第2款作目的性限缩，将其中的&财产&解释为用于营业的财产，将&损害&解释为因营业性活动而导致的损害。这样，该款的含义就被限缩为：（1）就实行过错责任原则的侵权责任而言，在受害人无法从监护人那里获得赔偿的情况下，有财产的被监护人承担公平责任；（2）就实行无过错责任原则的因营业性活动而发生的侵权责任而言，被监护人应该以其财产承担损害赔偿责任。 【作者简介】 杨代雄，单位为华东政法大学法律学院。 【注释】 [1]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第233页；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》2001年第2期. [2][3]参见余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题---与刘保玉、秦伟同志商榷》，《法学研究》2001年第6期. [4]有学者认为此种情形中，未成年人作为合同主体在履行中如有过错和瑕疵则直接据此认定未成年人成立违约责任.参见姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第174页.这种观点值得商榷.由法定代理人代为订立合同时，未成年人通常不会自己履行债务，即便自己履行了，因其欠缺识别能力也不构成过错. [5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第362页. [6]Vgl.BSK ORI-Wiegand/in，Art.101N8. [7]参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第98页. [8]参见李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，《法商研究》1999年第1期；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》2001年第2期；姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第202页. [9]Vgl.Fikentscher/Heinemann，Schuldrecht，10.Aufl.，De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH，Berlin，2006，S.691-693. [10]参见王泽鉴：《债法原理(2)：不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第215-229页. [11]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社2005年修订版，第127-128页；[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第555页. [12]参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第557-558页. [13]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社2005年修订版，第127-129页. [14][15]Vgl.G&nter Christian Schwarz/Manfred Wandt，Gesetzliche Schuldverhaltnisse，3.Aufl.，Verlag Franz Vahlen，M&nchen，2009，S.74，S.64. [16]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第66页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社2005年修订版，第124页. [17]Vgl.Brox/Walker，Besonderes Schuldrecht，33.Aufl.，Verlag C.H.Beck，M&nchen，2008，S.426. [18]参见王泽鉴：《债法原理(1)：基本理论&债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第354页.对此有学者持相反观点，认为在不当无因管理的情形中，管理人的责任并非侵权责任，而是债务不履行责任.参见姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第190页. [19][20]参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第260-266页，第263-266页. [21]从语义上看，《中华人民共和国侵权责任法》第89条规定的&堆放&、&倾倒&都属于有过错的行为，而&遗撒&则可能是有过错行为，也可能是无过错的行为，如某人运输之物品意外遗落于公路上，造成事故致他人损害. [22]按照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第1款第2项的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任. [23]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上)，张双根译，法律出版社2004年版，第117页；谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第931页；[日]近江幸治：《民法讲义II：物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第136页. [24]Vgl.Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，Carl Heymanns Verlag，Kaln，2009，S.162；Esser/Weyers，Schuldrecht，Bd.II，BesondererTeil，C.F.M&ller JuristischerVerlag，Heidelberg，1984，S.544. [25]Vgl.PWW/Schaub，&827Rn.2. [26]Vgl.BSK ZGB I-Bigler-Eggenberger/in，Art.18N20；BSK OR I-Schnyder/in，Art.58N3. [27]See The Civil Code of the Netherlands，translated by Hans Warendorf，Richard Thomas &Ian Curry-Sumner，Kluwer Law Inter-national，2009，p.685. [28][40]参见[德]克雷斯蒂安&冯&巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社2004年版，第204页，第97-100页. [29][30]参见[意]彼德罗&彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第43-44页，第44页. [31]参见D.4，3，13，1；D.47，2，23，2；D.44，4，4，26；D.50，17，111pr.；[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第276页. [32]Vgl.C.F.Koch，Allgemeines Landrecht f&r die Preussischen Staaten，Thl.1，Bd.1，4.Aufl.，Verlag von J.Guttentag，1862，S.374.；Moriz von Stubenrauch，Das allgemeines b&rgerliche Gesetzbuch vom 1.Juni 1811，Bd.3，Verlag von Friedrich Manz，Wien，1858，S.525-527. [33]Vgl.Hepp，Die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts，C.F.Osiander，T&bingen，1838，S.123. [34]See Christian Thomasius，Larva legis Aquiliae detracta actioni de damno dato receptae in foris germanorum，translated by MargaretHewett，Hart Publishing，Oxfoerd and Portland，2000，pp.5-46. [35]Vgl.M&nchKomm/Wagner，&827Rn.1. [36]Vgl.Esser/Schmidt，Schuldrecht，Bd.I，Allgemeiner Teil，6.Aufl.，C.F.M&ller Juristischer Verlag，Heidelberg，1984，S.370；Brox/Walker，Besonderes Schuldrecht，33.Aufl.，Verlag C.H.Beck，M&nchen，2008，S.492. [37]参见王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，《法学家》2011年第2期. [38]参见薛军：《走出监护人&补充责任&的误区---论〈侵权责任法〉第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期. [39]See Samuel Pufendorf，De jure naturae et gentium libri octo，the translation of the edition of 1688by C.H.Oldfather &W.A.Oldfa-ther，Clarendon Press，Oxford，1934，pp.38-40.
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