指导案例“建设工程施工合同项下的债权是否可以转让”——胡威律师研读
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中国物权法与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制
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日，十届全国人大五次会议经过认真审议，郑重地通过了《中华人民共和国物权法》，自日施行。作为规范财产关系的民事基本法律，物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响，其中房地产行业受到的法律影响尤为显著。物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物，主要是指有形财产，包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产，如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重点对房地产项目转让过程中的法律风险及其控制予以阐述，以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。
一、房地产项目转让的界定
房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资数额巨大（数千万甚至上亿元）、开发周期较长（少则两三年，多则十多年），房地产市场变化不定，为规避、转移经营风险，房地产开发企业有时通过转让项目来实现项目收益。
实践中，房地产项目转让主要存在两种方式：
（一）房地产开发项目转让
房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利义务关系的民事行为。我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。
（二）房地产项目公司转让
目前，无论国家还是地方，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展，投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险，因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司，各个房地产项目彼此互不影响。据此，本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司，然后以公司股权转让的方式实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司股权的方式达到房地产项目投资主体的更替的目的。
如上所述，房地产开发项目转让具有审批手续过繁，耗时过久，交易成本过高等缺点。因此，在实践操作中，投资者往往避开直接的房地产项目转让形式，而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让，即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给他人，从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。在股权转让形式下，转让的标的是公司的股权而不是房地产项目，房地产项目收益作为一种公司资产随公司投资主体变化而自然转移，因此不需办理权属变更登记等手续，从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前，我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定，这种转让方式在实践操作中被广泛采用，但司法实践中的纠纷频频出现，如何防范和控制风险成为突出的问题。本文将结合我国《物权法》的相关规定，基于目标房地产项目公司股权受让方的利益考虑，从专业律师角度出发，对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制提出建议。须注意的是，本文的探讨建立在以下两个前提之上：第一，假设受让方收购了目标房地产项目公司的全部股权；第二，仅限于对法律风险的探讨。
二、我国《物权法》与房地产项目公司股权转让的法律风险及其控制
以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让：前者收购股权具有目的的单一性，仅仅为了获得土地使用权及房地产项目。所以，对于房地产项目受让方而言，一方面要避免股权转让过程中的法律风险，另一方面更为重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险，如果事实上不能实现房地产项目的收购，那么股权转让也就失去了意义。实际上，在以股权转让方式实现房地产项目转让的过程中，对房地产项目本身的风险防范和控制更为重要，也更具有现实意义。以股权转让方式转让房地产项目虽然不必履行程序上的转让房地产项目的繁琐手续，但是必须在实体上加强防范和控制目标房地产项目本身可能存在的权利瑕疵和潜在风险，才能真正实现股权转让的目的。
（一）《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性总共4页　　1
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耀县第二运输公司与铜川市第五建筑工程公司、侯景耀项目转让合同纠纷二审民事判决书
陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）铜中民二终字第00001号上诉人（原审原告）：耀县第二运输公司。住所地：铜川市耀州区风景路。法定代表人：张映宏，该公司经理。委托代理人：李岐，陕西制衡律师事务所律师。委托代理人：雷尚福，男，汉族，铜川市耀州区人，该公司退休职工，住铜川市耀州区。被上诉人（原审被告）：铜川市第五建筑工程公司。住所地：铜川市新区咸丰路。法定代表人：白社全，该公司总经理。委托代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：侯景耀，男，汉族，铜川市耀州区人，住铜川市新区。委托代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。上诉人耀县第二运输公司（以下简称二运司）与被上诉人铜川市第五建筑工程公司（以下简称五建公司）、侯景耀项目转让合同纠纷一案，铜川市耀州区人民法院作出（2013）耀民初字第00237号民事判决。宣判后，二运司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二运司的委托代理人李岐、雷尚福，被上诉人五建公司、侯景耀的委托代理人张玉霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，日，第三人侯景耀以五建公司第一工程处的名义与二运司签订了《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》，约定：“甲方：耀州区第二运输公司。乙方：五建公司第一工程处（侯景耀）。甲方决定在公司北院建设经济适用房两栋，但由于没有资金，几年来难以落实，经多方争取，与五建一处（侯景耀）达成协议，确定由乙方自筹资金开发建设两栋六层住宅楼。一、位置与面积：由乙方投资在耀州区第二运输公司北院开发建设经济适用房两栋，建筑面积约5850平方米。二、项目转让后一切主权归乙方支配，不包括前面的三层办公楼，但办公楼一层北面第一间房作为小区门房使用。如以后有其他变化时不得将门房改变用途更不得出售。三、项目转让条件：乙方交付甲方项目转让金40万元。四、项目转让金用途：1、交纳甲方职工养老统筹金。2、代付甲方以前所欠铜川市勘查设计院设计费3万元。其他铜川设计院欠款及以后小区院内新增设计费用由乙方自负。……八、乙方投资回收及结算办法：1、产权相关手续由甲方协助乙方办理。甲方无权售房，所有房屋销售权归乙方所有，所有销售房款作为乙方全部投资费用。甲乙双方不再另行结算。2、乙方投资建设该工程所支付的开发管理费不再另行计算，含入售房楼价内。九、乙方负责办理定点批复，指定规划建筑方案。十、权利及义务：1、工程竣工验收交付使用后由甲方管理，甲方有权利收取物业管理费。2、甲方管理后，该楼维修及管护等费用由甲方负责承担。……4、甲方无权利干预乙方管理经营和实施售房方案。5、房屋售完后乙方搬出。甲方再进行其他物业管理。……”2007年，铜川市耀州区建设局颁发了编号为2007-5号建筑工程施工许可证：“建设单位：侯景耀（第二运输公司），工程名称：耀州区二运司住宅小区。施工单位：五建公司第一工程处。开工日期日”。该两栋楼实际由侯景耀负责投资建设、销售，目前房屋未售完。另查明，上述楼房为经济适用房，未办理房屋产权证。侯景耀系五建公司第一工程处的负责人，该工程处无营业执照。2009年，侯景耀成立了陕西景耀置业有限公司，并担任法定代表人。现由该公司管理小区物业。经营范围是房地产开发销售、物业管理。二运司于1996年起处于停产、歇业状态，日，被工商管理机构吊销营业执照，尚未注销。以上事实有当事人陈述、书证等证据在卷佐证。原审认为，所谓物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。实施物业管理活动其目的在于维护业主自身利益，即物业管理权的归属直接关系业主们的权益；根据我国相关法律规定，从事物业管理活动的物业企业应当具有独立的法人资格和物业管理资质。而二运司并未取得物业管理资质，双方对物业管理权的约定，违反了我国行政法规的强制性规定，也涉及到第三方小区业主的利益，该约定依法应为无效。二运司请求五建公司及侯景耀移交物业管理权的主张，不予支持。对于五建公司及侯景耀要求二运司赔偿违约损失的请求，不符合反诉的条件，当事人可以另行起诉。综上，依照《物业管理条例》第二条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决：一、二运司与五建公司第一工程处签订的《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》中第十条第1项、第5项无效；二、驳回二运司的诉讼请求。案件受理费100元，由二运司负担。宣判后，二运司不服提起上诉称：1、《物业管理条例》第二条和第三十二条只是规定了物业管理活动的范围及物业管理企业的“市场准入”资格，没有关于违反该规定将对合同效力产生影响的表述，并非效力性强制性规定。尽管上诉人没有物业管理资质，但是不会导致上诉人对该住宅楼行使管理权的约定无效。再者现实生活中也大量存在不具备物业管理资质的单位，对其开发的房屋行使物业管理权的情况，其后果只是根据《物业管理条例》的相关规定承担行政责任和民事赔偿责任。一审判决据此认定上诉人与被上诉人签订的《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》中第十条第1项、第5项无效，属于适用法律错误。2、双方约定由上诉人对涉案房屋行使物业管理权，既没有违反行政法规的效力性强制规范，又没有损害业主的合法权益，应为有效。虽然该项目是经济适用房，但是上诉人为该项目申请立项审批、投入土地使用权及资金，既是建设单位，又是共有权人，当然具有管理权。根据耀政发（1998）第61号《耀县安居工程住房建设管理暂行办法》第26条“安居工程住房出售后，住房维修管理等相关规程可由开发单位统一管理，也可移交县物业管理公司承担”的规定，上诉人有权进行管理。3、按照双方约定“工程竣工验收交付使用后由甲方管理，甲方有权利收取物业管理费”，被上诉人向上诉人移交管理权的条件已成就。虽然有少量房屋尚未售出，但是大部分房屋已经交付使用，被上诉人应当将管理权移交上诉人。被上诉人一审抗辩的理由是合同约定房屋售完后才能移交管理权，但合同并无此约定。综上所述，请求撤销原判，依法判令被上诉人移交住宅楼管理权。被上诉人五建公司、侯景耀辩称：1、《物业管理条例》第二条和第三十二条是效力性强制性规范，二运司不是物业管理企业，且已被吊销营业执照，不具备合法的经营资质。2、根据建筑工程施工许可证记载，建设单位是侯景耀。因此涉案物业是侯景耀开发建设的，二运司不是开发建设单位，侯景耀对涉案物业享有所有权，有权出售、管理。侯景耀已向二运司支付了转让金40万元对二运司进行了补偿，二运司实际上没有任何投入。至于土地出让金、国家税收优惠政策，与二运司没有任何关系。上诉人据此认为对涉案物业享有法定的共有权不能成立。3、虽然部分房屋已经出售入住，但是大部分尚未售出，至今没有办理竣工验收，移交物业管理权的条件不成就。请求维持一审判决。当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。根据一审卷宗材料及当事人陈述，二审另查明，2003年1月，二运司决定在公司北院全额集资建设职工住宅楼，并向其上级主管单位耀州区交通局、耀州区房产局、耀州区发展计划局申请立项。耀州区房管局以铜耀计发（号文件批复，同意立项，建成后出售按照我区经济适用房规定办理。耀州区发展计划局批复：同意立项，资金全部由集资解决。2006年4月，二运司同五建公司第一工程处签订了项目转让合同，约定由该工程处自筹资金建设，建成后自行销售房屋以收回投资，转让金40万元。庭审中，五建公司对侯景耀以该公司第一工程处名义与二运司签订的《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》表示认可。合同签订后，五建公司开始施工。铜川市国土资源局耀州分局以其未办理用地手续擅自动工为由，责令二运司办理用地手续。日，铜川市国土资源局耀州分局批复“同意项目用地预审，拟用地块仅限于集资建设职工住宅楼（经济适用住房）项目使用，用地范围不得擅自变动，并不得改变土地用途。”日，铜川市耀州区建设局向二运司颁发了《建筑工程施工许可证》。再查明，二运司承认公司不具有物业管理资质，亦无收费许可证。已售出房屋业主中没有二运司职工。本院认为，当事人争议的焦点是五建公司是否应当向二运司移交物业管理权。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款（四）项规定“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定”，表明决定物业管理事项是全体业主的权利，他人无权以约定方式排除业主的此项权利。二运司和五建公司关于物业管理权及物业费收取的约定，排除了涉案小区业主的权利，对该小区业主没有约束力。上诉人要求移交物业管理权的理由不能成立。一审判决事实清楚，程序合法，驳回二运司诉讼请求的处理结果正确，应予维持。《物业管理条例》第二条和第三十二条调整的对象是物业管理活动的范围及物业管理企业的市场主体准入资格，并非效力性强制性规定。一审判决据此认定《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》中第十条第1项、第5项的约定无效，属于适用法律不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持铜川市耀州区人民法院（2013）耀民初字第00237号民事判决第二项；二、撤销铜川市耀州区人民法院（2013）耀民初字第00237号民事判决第一项。一、二审案件受理费各100元，均由耀县第二运输公司负担。本判决为终审判决。审判长　　贺晓华审判员　　杨光德审判员　　刘坤琪二〇一四年五月二十九日书记员　　姚　杰
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北京市翔德房地产开发公司与华润置地（北京）股份有限公司项目转让合同纠纷一审民事判决书
北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）一中民初字第9114号原告北京翔德房地产开发有限公司，住所地北京市西城区西绒线胡同9号。法定代表人孔友东，总经理。委托代理人连金英，北京市远东律师事务所律师。被告华润置地（北京）股份有限公司，住所地北京市西城区西直门内大街118号冠华大厦11-14层。法定代表人王印，董事长。委托代理人周逸，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托代理人陈严，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师助理。原告北京市翔德房地产开发公司（原名北京市新兴房地产开发总公司西城分公司，于日名称变更为北京市翔德房地产开发公司，后又于日名称变更为北京翔德房地产开发有限公司，以下统一简称翔德公司）与被告华润置地（北京）股份有限公司［原名北京市华远房地产股份有限公司，于2001年12月名称变更为华润置地（北京）股份有限公司，以下统一简称华润公司］项目转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告翔德公司的法定代表人孔友东及其委托代理人连金英、被告华润公司的委托代理人周逸均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翔德公司诉称：我公司与华润公司于日签订协议一份，约定我公司同意将北京市西城区横二条危改项目（以下简称横二条项目）经北京市西城区计划经济委员会（以下简称西城区计委）、北京市西城区城市建设管理委员会（以下简称西城区建委）批转至华润公司名下，华润公司同意补偿我公司前期费用1000万元。双方还对其他事项进行了约定。此外华润公司还应交付其拥有的位于大兴区和丰台区的枣园小区、石榴园小区及西罗园小区总计6400平方米存量住宅房屋作为转让补偿给区建委和区计委。1997年4月，区建委意见：将华润公司交区建委、区计委的房屋由华润公司直接交付给我公司。区计委在1997年9月出具了《关于协助办理房源移交手续的函》给华润公司，要求华润公司将房源交与我公司并协助办理有关移交手续。2004年5月，在区建委协调下，双方达成共识：房屋移交面积变更为6213.18平方米，房屋移交时间定为日。在双方达成共识前的日，国土资源部和监察部下发了国土资发（2004）71号文《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监督工作的通知》（俗称831大限），通知规定：除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应，通知要求各地应于日前将历史遗留问题处理完毕。经我公司了解，华润公司没有在限定时间内补办横二条项目的土地出让手续，致使其只享有横二条项目的一级开发权，而二级开发权的取得需要走招拍挂程序。2005年1月，华润公司致函我公司，承诺将横二条项目的前期规划手续运作到《用地批准书》阶段，即履行与我公司有关房屋的移交手续。2010年，我公司获知华润公司已办理《拆迁许可证》，而《用地批准书》是办理《拆迁许可证》的前期文件，现阶段因政策变化该项目不再发放《用地批准书》，华润公司已取得代替性文件《用地预审意见批复》，华润公司应履行交房承诺。日，双方经协商达成如下意见：项目可通过现金解决方案和实物解决方案，具体方案双方将在下一步进行细节沟通。之后双方就现金解决方案的金额进行多次沟通，但因华润公司以各种借口拖延而未能达成一致意见。2011年7月，北京申洋房地产评估有限公司（以下简称申洋公司）对上述6213.18平方米房产进行了评估，评估房产价值为：人民币壹亿零肆佰捌拾捌万元（10488万元）。我公司认为，在我公司将横二条项目的开发权转让给华润公司后，华润公司理应将作为转让补偿组成部分的房源移交给我公司。虽然后期国家的房地产开发政策发生调整，但该政策调整发生在我公司将开发权转让给华润公司7年之后，且在政策发生调整后，华润公司承诺继续履行房源移交义务。现华润公司拒不履行交房义务，严重侵犯了我公司的合法权益。根据双方议定的现金解决方案原则，华润公司应给付我公司6213.18平方米住宅或者等价值的货币10488万元。现起诉请求：华润公司给付我公司10488万元，案件受理费由华润公司承担。被告华润公司辩称：不同意翔德公司的全部诉讼请求，原因如下：一、横二条项目的转让，系政府对企业国有资产的调整和划转，法院不应作为民事案件受理，即使可以作为民事案件受理，债权人亦为西城区政府，翔德公司就本案纠纷无权提起民事诉讼。《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》第一条规定：“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。本案双方均系国有企业，横二条项目的转让系西城区政府对企业国有资产的调整和划转，翔德公司无权提起民事诉讼。假设本案属于民事诉讼的范畴，日的《会议纪要》明确规定我公司应向西城区政府交付房屋，债权人系西城区政府而非翔德公司，翔德公司亦无权向我公司主张民事权利。因此，翔德公司不具有本案的民事诉讼主体资格，应裁定驳回起诉。二、假设翔德公司具有民事诉讼主体资格，转让合同亦应被认定为无效。项目转让时，翔德公司的投入远未达到开发投资总额的百分之二十五，不符合《城市房地产管理法》第三十八条对房地产项目转让的强制性规定。起诉前，翔德公司未取得土地使用权证书，项目转让也未获得土地管理部门批准。从国有资产管理角度看，横二条项目属于翔德公司原持有的国有资产，根据《国有资产评估管理办法》的强制性规定，转让前必须进行资产评估，但本案转让未进行国有资产评估。故本案双方的项目转让合同应当认定为无效，翔德公司无权要求我公司交付房屋。三、即使假定合同有效，本案因招拍挂新政构成情势变更事由，我公司有权变更合同并拒绝交付房屋。横二条项目的转让，包含两方面的内容：一是与土地一级开发有关的权利转让，即转由我公司作为主体，对原有房屋进行拆迁和补偿并对土地进行整理；二是与土地二级开发有关的权利转让，即转由我公司与政府签订国有土地使用权出让合同，成为土地使用权人并进行房地产开发。日，双方签订的《协议书》明确约定1000万元人民币是对翔德公司前期工作的全部补偿，故6400平方米房屋只能被理解为我公司进一步取得土地使用权和二级开发资格所需要支付的对价。日，国土资源部和监察部颁布了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，规定日以后“不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权”，这就导致我公司不能通过协议出让方式取得土地使用权。此后北京市国土资源局也一再强调横二条项目的经营性用地应通过市场方式（招标、拍卖或挂牌）供应。这种政策变化，是我公司在订立合同时不可能预见到的，导致合同目的不能实现，构成“情势变更”。如果我公司不能实现通过协议出让方式取得土地使用权并进行二级开发以获得二级开发利润的合同目的，却仍然需要给付房屋对价，将给我公司造成巨额损失，对我公司明显不公平，因此我公司有权不予履行交付房屋的义务。四、即使假设合同有效并且给付房屋对价的义务没有因为情势变更事由而变更或解除，那么双方当事人约定的履行条件（取得《建设用地批准书》）也未成就，我公司没有义务在履行条件成就前交付房屋。我公司于日在致翔德公司的《关于横二条项目所涉及房屋交接遗留问题的函》中表示：“承诺将横二条项目前期规划手续运作到《建设用地批准书》阶段，即履行与贵司有关房屋的移交手续”。翔德公司在日致我公司的《关于横二条项目所涉及的房屋权属转移的函》中表示，“如果《建设用地规划证》取得时间无法预知，我方意见不再以取得《建设用地规划证》作为交房时间，具体交房时间贵我双方再友好协商确定”（之后翔德公司表示“误将《建设用地批准书》写成《建设用地规划证》”，故该函中的《建设用地规划证》实为《建设用地批准书》）。翔德公司在日致我公司的《就横二条项目遗留事宜处理意见》中表示“如果贵方已取得《建设用地批准书》就应履行移交房屋行为；如果目前未取得，那今后也不再可能取得《建设用地批准书》，那么，我方有权利要求贵方在一定时间内履行日的《会议纪要》内容”。故翔德公司与我公司已经达成合意，同意交付房屋的履行条件为取得《建设用地批准书》。此外，翔德公司曾经于2010年10月在北京市西城区人民法院起诉，要求我公司立即履行交付房屋的义务，翔德公司在起诉状中表示“日，我公司致函翔德公司，表示鉴于‘横二条项目需要进行多项审批’，承诺将‘横二条项目前期规划手续运作到《建设用地批准书》阶段，即履行与翔德公司有关房屋的移交手续’，翔德公司对此予以认可”。而迄今为止，我公司尚未取得《建设用地批准书》，因此双方当事人约定的交付房屋的条件并未成就。在我公司取得《建设用地批准书》之前，翔德公司无权要求交付房屋。五、翔德公司认为“我公司已办理《拆迁许可证》、而《建设用地批准书》是办理《拆迁许可证》的前期文件、因政策变化不再发放《建设用地批准书》、《用地意见预审批复》是替代性文件的说法毫无根据，而且与事实完全不符。原《城市房屋拆迁管理条例》和现行有效的《国有土地上房屋征收与补偿条例》均未规定《建设用地批准书》是办理《拆迁许可证》的前期文件，翔德公司的说法毫无依据。而“项目用地预审报告”和《建设用地批准书》各自产生的时间和条件不同，不可相互替代：“项目用地预审报告”是拟出让建设用地之前，政府对建设用地进行预审所颁发的预审文件，其法律依据为国土资源部日颁布的《建设用地审查报批管理办法》第四条的规定。而《建设用地批准书》是出让土地使用权以后，政府就建设用地所颁发的最终许可性文件，其法律依据为《建设用地审查报批管理办法》第二十一条的规定。因此“项目用地预审报告”（即本案中的《关于横二条危改土地一级开发建设项目用地预审意见》，起诉状所称的《用地意见预审批复》）是土地使用权出让之前的法律文件，《建设用地批准书》是土地使用权出让以后的法律文件，两者产生的时间和条件不同，不能相互替代。另外，翔德公司关于“因政策变化该项目不再发放《用地批准书》”的说法也毫无根据，与事实不符：前述《建设用地审查报批管理办法》第四条对“项目用地预审报告”进行了规定，第二十一条则对《建设用地批准书》进行了规定，规定《建设用地批准书》在出让合同签订（或者土地划拨）以后颁发。日国土资源部以第49号令对《建设用地审查报批管理办法》进行了局部修改，但第四条和第二十一条的内容完全被保留。故《建设用地批准书》从来就没有被取消过。国土资源部日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的第4.4.5条和第15条及《协议出让国有土地使用权规范（试行）》的第5.1条、第5.9条和第5.11条，均进一步规定签订出让合同、公布出让结果以后，需核发《建设用地批准书》，因此没有任何理由可以认为横二条项目将不能取得《建设用地批准书》。故翔德公司关于因政策变化该项目不再发放《用地批准书》的说法毫无根据，横二条项目完全可以取得《建设用地批准书》。而“项目用地预审报告”是与《建设用地批准书》完全不同的法律文件，不能替代《建设用地批准书》。因此即使假设合同有效，给付房屋的义务未消除，那么履行条件也尚未成就，翔德公司要求我公司立即履行义务的理由不能成立，其诉讼请求应当全部予以驳回。六、如合同有效且我公司仍有义务交付房屋，并且假设政府真的不再发放《建设用地批准书》，那么我公司也只有在出让合同签订以后，才有义务交付房屋，翔德公司单方面要求我公司立即履行义务没有法律或合同依据。如前所述，根据《建设用地审查报批管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》和《协议出让国有土地使用权规范（试行）》的规定，《建设用地批准书》是政府在出让合同签订以后才向土地使用权人发放的法律文件。即出让合同签订在先，《建设用地批准书》发放在后，取得《建设用地批准书》时，出让合同必然已经签订。因此，即使假设政府真的取消了《建设用地批准书》的发放，那么我公司也只有在出让合同签订以后，才有义务交付房屋，只有这样，才符合双方当事人约定的本意。而迄今为止，我公司尚未就横二条项目与政府签订出让合同，故没有义务交付房屋。七、双方当事人对现金解决方案并未达成合意，且《估价报告书》记载的估价目的与解决纠纷的估价目的不符，不能作为解决双方纠纷的依据。虽然双方当事人对现金解决方案进行过探讨，但并无证据表明双方当事人对给付现金的金额和时间达成过合意，故翔德公司要求“遵从双方议定的现金解决方案原则”给付现金没有合同或法律依据。建设部1999年颁布的《房地产估价规范》第6.0.1条规定，房地产估价按不同目的分为12类，其中第9类为“房地产纠纷估价”，第6.9.3条则进一步规定：“房地产纠纷估价，应注意纠纷的性质和协议、调解、仲裁、诉讼等解决纠纷的不同方式，并将其作为估价依据，协调当事人各方的利益。”第4.0.2条的“注1”规定：“估价目的应由委托方提出”。第8.0.4条则规定估价报告应记载估价目的。可见，为纠纷进行估价时，委托人必须明确告知估价机构纠纷的内容和性质以及解决纠纷的方式，估价机构则应将这些信息作为估价的依据，并将此估价目的明确记载于估价报告。但是，翔德公司委托申洋公司出具的《估价报告书》明确记载估价目的是“为贵公司了解估价对象的现时市场价值提供参考依据”，而非“房地产纠纷估价”，可见翔德公司委托估价时并未告知真实的估价目的，申洋公司也未考虑“纠纷的性质和协议、调解、仲裁、诉讼等解决纠纷的不同方式，并将其作为估价依据”。《估价报告书》记载的估价目的与解决纠纷的估价目的不符，因此不能作为解决双方纠纷的依据。综上所述，翔德公司诉讼请求不能成立，请求判决驳回其全部诉讼请求。经审理查明：1993年，翔德公司经西城区计委、西城区建委同意，取得横二条项目的开发建设权。日，西城区计委、区建委与翔德公司、华润公司就横二条项目转让召开会议，《会议纪要》确定：1、由华润公司为区政府提供大兴住宅现房4000平方米，石榴园加西罗园2400平方米。2、华润公司付给翔德公司1000万元作为翔德公司在横二条项目已做工作的补偿（补偿协议另签）。签订协议后，由西城区计委负责在4月2日前将该项目的立项由翔德公司转到华润公司名下。日，华润公司（甲方）与翔德公司（乙方）签订《协议书》，约定：1、乙方同意将横二条项目经西城区计委、区建委批转至甲方名下。2、对乙方在该项目前期所做的工作，由甲方支付乙方1000万元作为全部补偿。3、该项目的全部前期资料及所发生的有关主要费用的发票复印件，乙方应移交给甲方，该项目的现场也应移交给甲方等内容。日，华润公司致西城区计委、区建委《关于康居房的报告》，将康居房的房号报上：枣园小区住宅现房4000.34平方米、西罗园1375.29平方米、石榴园1030.84平方米。1997年7月，华润公司向翔德公司付清了补偿款1000万元。日，区计委致函华润公司，请华润公司将承接开发横二条危改小区所准备的房源交与翔德公司，并协助办理有关移交手续。日，西城区建委与翔德公司、华润公司召开会议，商定：房屋交接时间为日（如项目遇到不可抗拒的因素，房屋交接时间双方另议）。日，华润公司向翔德公司发出《关于横二条项目所涉及房屋交接遗留问题的函》，称：“受宏观政策影响，横二条项目因原批准立项、规划、用地手续不符合协议出让条件，在‘8.31’政策变故中没有通过审查，将步入市场‘招、拍、挂’程序，我司成为横二条项目建设实施主体存在相当的不确定性。按目前政策规定，横二条项目需要继续进行多项审批，我司正在积极办理，并在此承诺将横二条项目前期规划手续运作到《建设用地批准书》阶段，即履行与贵司有关房屋的移交手续。”日，北京市国土资源局西城分局向华润公司作出《北京市国土资源局西城分局关于横二条危改项目土地一级开发建设项目用地预审意见》，就横二条项目用地预审意见批复如下：“三、你单位应按国家和本市有关法律、法规的规定，认真做好相关工作。完成土地一级开发后，经营性用地通过市场方式（招标、拍卖或挂牌）供应。”日，翔德公司致华润公司《关于横二条项目所涉及的房屋权属转移的函》，写明：“如果《建设用地规划证》取得时间无法预知，我方意见：不再以取得《建设用地规划证》作为交房时间，具体交房时间贵我双方再友好协商确定。”日，华润公司员工于×、刘××在与北京天恒置业集团召开的会议上签署《会议纪要》，该《会议纪要》以华润公司的名义称：“项目可通过现金解决方案和实物解决方案，具体方案双方将在下一步进行细节沟通。”该会议纪要上有于×、刘××的签名，并未加盖华润公司印章。日，翔德公司在致华润公司《就横二条项目遗留事宜处理意见》中表示：1、日《关于横二条项目所涉及的房屋权属转移的函》中的《建设用地规划证》系笔误，应为《建设用地批准书》；2、如果华润公司已取得《建设用地批准书》就应履行移交房屋行为；3、如果目前未取得，那今后也不再可能取得《建设用地批准书》，那么，翔德公司有权利要求华润公司在一定时间内履行日的《会议纪要》内容。日，华润公司向翔德公司发出《关于横二条项目遗留事宜解决方案的函》，提出总额约为2800.48万元的现金解决方案，并称：“希望贵司客观公正地看待这一不可抗拒因素，对我司提出的上述现金解决方案加以斟酌考虑”，该函上有华润公司员工于×的签字。日，北京房管网发布《横二条危改土地一级开发拆迁项目公告》，项目名称为横二条危改土地一级开发，建设单位为华润公司。目前，华润公司未取得横二条项目的《建设用地批准书》。上述事实，有起诉状、答辩状、估价报告书、项目转让合同、双方当事人的洽商函件、华润公司的承诺函、证据交换笔录、庭审笔录等证据材料在案佐证。本院认为：横二条项目系翔德公司承接的建设项目，就该项目的转让，翔德公司与华润公司签订了《协议书》，故本案的项目转让属平等主体之间的民事行为，属于法院受理民事案件的范围。虽然会议纪要约定华润公司向西城区政府交付房屋，但随后区政府通知华润公司向翔德公司交付房屋，华润公司亦向翔德公司承诺在满足一定条件下即履行交付义务，各方就房屋接收主体变更为翔德公司达成了合议，故翔德公司作为房屋的受让方，有权向华润公司提起诉讼。本案中，双方当事人于日所签订的《项目转让合同》及双方通过往来函件形成的合同补充条款，均系双方当事人的真实意思表示，没有违背法律的禁止性规定，均为有效，双方当事人均应当依照约定履行各自的义务。华润公司辩称横二条项目的转让未经土地管理部门批准且未进行资产评估，转让合同应为无效，但根据本案查明的事实，双方当事人对横二条项目进行转让，经过了政府相关主管部门的批准，其后华润公司未取得二级开发权系因政策变更所致，并非政府不批准。而国有资产评估的立法原意是为避免国有资产流失，本案中的项目转让系国有企业间的国有资产转让，因而资产评估只是程序上的要求，其程序上的瑕疵不影响合同的效力。故华润公司关于项目转让合同无效的抗辩，不能成立，本院不予支持。现翔德公司主张华润公司交房义务的履行条件已经成就，并要求华润公司根据双方议定的现金解决方案原则支付10488万元款项，故本案的争议焦点为：一、华润公司交房义务的履行条件是否成就；二、翔德公司是否有权要求华润公司支付相关款项。一、关于华润公司交房义务的履行条件是否成就的问题。本院认为：首先，根据双方约定，华润公司履行交房义务的条件是华润公司取得《建设用地批准书》。双方当事人在签订项目转让协议后遇到相关政策调整，华润公司通过协议方式取得横二条项目二级开发权的预期无法实现。为此，华润公司于日向翔德公司致函，承诺将横二条项目前期规划手续运作到《建设用地批准书》阶段，即履行与翔德公司的有关房屋的移交手续。翔德公司在日、日对华润公司的致函中，均认可了华润公司提出的以取得项目《建设用地批准书》作为双方办理移交房屋手续条件的意见，据此，本院认为，双方当事人在华润公司无法通过协议方式取得横二条项目二级开发权的新情况下，就华润公司履行交房义务的条件已经达成了一致意见，即华润公司取得《建设用地批准书》时。其次，华润公司尚未取得《建设用地批准书》，履行条件尚未成就。现行有效的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。（四）土地使用者应当依法申请土地登记。通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。”国土资源部《建设用地审查报批管理办法》第四条规定：“建设项目可行性研究论证时，建设单位应当向建设项目批准机关的同级土地行政主管部门提出建设用地预申请。受理预申请的土地行政主管部门应当依据土地利用总体规划和国家土地供应政策，对建设项目的有关事项进行预审，出具建设项目用地预审报告。”第二十一条规定：“以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后，依照规定办理土地登记。”根据上述法律法规的规定，建设单位在进行建设用地申请时，需首先进行项目的可行性研究论证，办理建设用地的预申请，由受理预申请的土地行政主管部门对项目进行预审并出具建设项目用地预审报告。之后，建设单位须持建设项目用地预审报告及其他相关文件办理建设用地申请，经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发《建设用地批准书》并签订土地有偿使用合同。因此，《建设用地批准书》系建设单位取得建设用地使用权之后，由市、县人民政府颁发的法律文件，作为工程项目建设期内使用土地和工程竣工验收后换发国有土地使用证的法律凭证，现阶段依然存在。而建设项目用地预审报告，即翔德公司起诉状中所称《用地预审意见批复》，则是办理建设项目可行性研究论证和建设用地预申请时，由土地行政主管部门预审之后出具的，其获得时间是在《建设用地批准书》之前，颁发单位与条件都与《建设用地批准书》不同。本案中，华润公司至今尚未取得《建设用地批准书》，因此双方约定的房屋权属转移手续的办理条件尚未成就。翔德公司主张现阶段因政策原因已不再发放《建设用地批准书》，并称《用地预审意见批复》是《建设用地批准书》的替代性文件，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。二、关于翔德公司是否有权要求华润公司支付应交付房屋的折价款的问题。本院认为：根据双方签订的项目转让协议及其补充条款，双方约定，就横二条项目转让，华润公司应当交付翔德公司1000万元和6213.18平方米房屋。翔德公司主张双方已经协商一致，房屋交付可通过现金解决方案，但其提供的日的《会议纪要》及华润公司向其发出的《关于横二条项目遗留事宜解决方案的函》，从内容上看，不能证明双方已经就现金解决方案的数额、支付方式及时间等具体事项达成了一致意见，从形式上看，也只有华润公司员工个人的签名，并无双方当事人的盖章。根据现有证据，不能认定双方当事人对现金解决方案已经达成合意，故翔德公司要求华润公司支付10488万元的主张证据不足，本院不予支持。综上所述，华润公司交付房屋的履行条件尚未成就，翔德公司要求华润公司以现金方式履行义务亦没有合同或法律依据，故其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条之规定，判决如下：驳回原告北京翔德房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费五十六万六千二百元，由原告北京翔德房地产开发有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审　判　长　　牛旭云代理审判员　　刘国俊人民陪审员　　李　岩二〇一三年十二月十二日书　记　员　　王湘羽林娜
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