民事经济纠纷案例辩论词

广东(深圳)穗江律师事务所-民事代理,公司法务,法律顾问,刑事辩护,经济纠纷,劳动争议,交通事故,人身损害,非讼业务,婚姻家庭,知识产权,调解仲裁,
广东(深圳)穗江律师事务所&
公司基本信息
&&&&◆穗江律师事务所简介
广东穗江律师事务所系经司法部门依法批准设立的律师工作机构,本所位于中国深圳市罗湖区南湖路国贸商业大厦七I。为更好地服务大众,我所在深圳市龙岗区布吉镇片区专设了一个办事处,以便融入社区。本所严格进行专业分工,设有公司事务部、知识产权部、商务调查部、诉讼和仲裁部等部门,能为广大客户提供专业、优质、高效的法律服务。为提高办案效率,本所与国内各省市及香港和台湾等多家律师事务所建立了业务协作关系。
我所根据自身的业务特长建立了吸引高素质人才的制度,做到既能提供诉讼法律服务,又能提供非诉及仲裁法律服务。本所现有专职律师大都具有在多行业工作或服务的经验,在相关领域初步建立了良好的信誉,完全有信心与实力为客户提供专业的法律服务。现在,我所是深圳市布吉街道办、横岗街道办及多家公司企业的法律顾问单位,并与新干县司法局等签订了法律援助合作协议。
◆李春华律师的个人简介
李春华律师,江西籍,南昌大学法学硕士,郑州大学法学学士,广东(深圳)穗江所律师,曾执业于江西(南昌)添翼律师事务所,中华全国律师协会会员,新法制报、江南都市报等媒体特邀点评律师,中国法网深圳律师联盟成员暨深圳婚姻家庭律师服务中心委员,中律网特邀合作律师,纵横法律网律师会员,南方劳动网法律咨询员,江西法制网通讯员;企业管理专业背景,多年文秘、企划、营销及法务工作经历。
师从南昌大学法学院院长利子平教授,曾获优秀研究生特等奖学金、“东莞学子”法学一等奖学金、“三好学生”、优秀硕士毕业论文、2010全国律协知识产权专业委员会第八届年会暨中国律师知识产权业务创新论坛优秀论文前20名(第13名)、首届中国律师版权实务论坛优秀论文奖(共8篇),在《南昌大学学报》(中文核心期刊)、《江西公安专科学校学报》、《法制与社会》、《新学术》、《西南法学评论》、《江西律师》、《上海法治报》、《新法制报》等刊物上发表了多篇文章。
主要受案范围:公司法务,知识产权,劳动争议,人身损害赔偿,婚姻家庭,刑事辩护等。独自或参与办理的案件包括:湖南衡阳南岳机场征地拆迁补偿及深圳最大布吉农批市场拆迁案,邯郸某煤焦化公司500万元银行承兑汇票纠纷案,郑某等与雅思印刷(深圳)有限公司劳动争议案,深圳某担保公司诉唐某、肖某等借贷纠纷案,修水重特大交通事故受害者诉九江长运违约赔偿案,中国平安保险江西分公司多起机动车交强险及商业险赔付案,江西省某爆破公司诉某岩土公司施工合同纠纷,患者家属诉南大一附院、南昌市第一医院、鹰潭市人民医院等医疗损害赔偿纠纷,中石化南昌油库席某等多名司机窃油案,官某等多人系列抢劫案,等等。
地址:深圳市龙岗区南湾街道宝岭花园(丹竹头地铁站旁),TEL:0,QQ:,http://www.
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主营产品或服务:
民事代理,公司法务,法律顾问,刑事辩护,经济纠纷,劳动争议,交通事故,人身损害,非讼业务,婚姻家庭,知识产权,调解仲裁,;
企业经济性质:
私营合伙企业;
经营模式:
员工人数:
公司注册地:
主营行业:
不动产,知识产权,法律服务
主营市场:
主要经营地:
深圳市龙岗区南湾街道宝岭花园(丹竹头地铁站旁)
年营业额:
人民币 2000 万元 - 3000 万元
法人代表/负责人:
成立时间:
经营品牌:
注册资金:
人民币 10 万元 - 30 万元
主要客户:
企业,个人
开户银行:
管理认证体系:
质量控制:
是否提供OEM服务:
研发人数:
广东(深圳)穗江律师事务所
先生 (律师/硕士)
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主营行业2:在佛山市怎么构成合同诈骗罪,和普通民事经济纠纷有什么区别。佛山刑事辩护律师
在佛山市怎么构成合同诈骗罪,和普通民事经济纠纷有什么区别。佛山刑事辩护律师_佛山律师法律服务
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   (一)对现有几种认定标准的分析  从证据角度看,合同诈骗罪中“非法占有目的”的认定,一般有两种途径,一是行为人自己的口供;二是通过行为人客观上的表现来推定。从司法实践来看,许多犯罪嫌疑人在归案后都会极力用“经济纠纷”作为幌子掩饰行为诈骗性质以逃避法律的制裁,较少犯罪嫌疑人会主动供认自己犯罪罪行为。所以,如何从行为人客观方面的表现来推定其主观上的意图,就具有重要理论和实践意义。目前,对于这一问题主要有“履行能力说”、“客观分析说”、“原因分析说”、“分段分析说”等几种观点,以下分别对这几种观点进行评析。  1、“履行能力说”,即以行为人签订合同时有无履行能力来判断行为人主观上是否存在非法占有目的。这种观点认为,只要行为人签订合同的时候自己本身没有履行能力,就可以推定其主观上存在非法占有的目的。这种标准虽然明确可行,但也存在如下问题:(1)行为人的履行能力在合同签订和合同履行阶段可能发生变化,如在订立合同的时候可能没有履行能力,而后来却可能具有履行能力;订立合同的时候有履行合同能力而后来反而不具有履行能力。因此,没有履行能力或履行能力不足而签订合同并不能排除行为人主观上存在的无本经营或小本经营的可能性。(2)履行能力还可能因为行为人在合同中地位发生变化而变化。由于我国合同法已经承认了隐名代理,居间合同在实践中也普遍存在,因此许多人尽管在订立合同的时候没有履行能力,但他可能通过取得有履行能力的第三人支持而使自己由合同的本人转变为代理人或居间人,使合同依然可以履行。这种行为尽管可能产生民事责任,却不属于合同诈骗的范畴。可见,履行能力标准具有不确定性,不适宜作为判断“非法占有目的”的标准。  2、“客观分析说”,即以行为人的实际履行能力为主要依据,并结合行为人的履行态度以及对合同标的物处理情况等客观因素来认定行为人主观上的目的。这种标准比“履行能力说”显得全面,能综合考虑行为人在行骗时的多种客观表现,如没有进行必要的履行义务的准备,不按照合同的规定处置标的物等,但是它仍然是以履行能力为主要依据的,并没有解决履行能力标准存在的不确定性问题,而且没有分析行为人在合同订立和合同履行的不同阶段的主观目的,只限于对行为人客观表现的客观分析,因此,仍然是不全面的。  3、“原因分析说”,即以行为人有无履行合同的行为,合同不能履行的真正原因,造成损失的真正原因来确定行为人主观上是否存在非法占有的目的。原因分析说从整体上对合同的两个阶段进行综合分析,这种分析兼顾了对行为人主观和客观情况的分析,具有一定的合理性。但是原因分析说主要是从因果关系的角度出发进行探讨,在逻辑上存在着不可克服的缺陷,主要表现在:尽管行为人的诈骗行为必然是合同不能履行和一方当事人损失的原因之一,但是行为人的非法占有目的只是诱发诈骗行为的原因之一,而合同不能履行和造成损失的原因是由诈骗行为引起的,所以行为人主观上的目的与这两种后果之间存在的还只是间接的因果关系。在多因一果的情况下,导致合同不能履行和造成损失的原因还可能是多种的,而行为人诈骗行为也只是其中的一种,因此,原因分析说通过两重推定来确认行为人主观上的目的,在逻辑上就显得不够周延,其结论也就不一定准确。  4、“分段分析说”,即在合同签订阶段,以是否以虚假的身份和虚假的担保来欺骗对方,使对方陷入错误的认识而交出财物作为是否存在非法占有目的的标准;在合同生效阶段,以行为人的履行态度,合同不能履行的真正原因以及合同标的物的处理情况来认定行为人主观上的非法占有目的。分段分析说综合了上述各种观点的优势,即:(1)既从整体性的角度出发考察合同从订立到履行过程中行为人的客观表现,又从局部角度出发分阶段考察行为人在合同订立和合同履行过程中的客观表现。(2)摒弃了以“履行能力”作为考察行为人主观目的的惟一依据,而将其重要的表现即行为人的资信(真实身份)和提供的担保的真实性作为重要的考察依据,在一定程度上解决了履行能力标准的不确定性问题。但是,这种分阶段采取不同标准的分析并不能完全概括合同诈骗罪非法占有目的的客观表现,如行为人在合同签订阶段可能采取真实的身份,但对自己的财产状况作出虚假的声明,实际上也是其非法占有目的的表现之一,而且也不能正确解释行为人在效率违约的情况下的主观目的,即行为人认为不履行合同对自己更为有利,拒绝履行合同但自愿选择承担违约责任,这时行为人主观上并不存在非法占有的目的。  (二)关于非法占有目的认定标准的再探讨  认定行为人是否具有非法占有的目的,可以从行为人是否具有履行合同的实际能力、合同的形式和内容、行为人是否采用欺骗手段以及有无实际履行行为及违约后的表现等几方面来判断。  1、行为人是否具有履行合同的实际能力。实际履约能力是指行为人依照法律的规定或合同的约定,在双方约定的期限,完成双方各自承诺的民事法律行为的能力。它包括以下两方面的内容:第一,行为人已有的或潜在的履约能力。即行为人拥有履约所需的资金、货源、技术等。这就是行为人现有的履约能力。即行为人拥有履约所需的资金、货源、技术等。这就是行为人现有的履约能力;假如行为人在签订合同前还没有现成的物质、技术力量,但其根据法定的经营范围或资金、货源情况,能够在合同到期前通过一定的途径达到所需要的能力,这就是潜在的履约能力。这种情况也应视为有能力完成自己的承诺。第二,这种履约能力必须是特定的,是针对双方所签合同中的指标而言,而不是指履行其他的能力。反之,行为人在签订合同前,没有合同所需的物资、货款、技术,并且也没有能力在合同期满前组织到所需的物资等,却在签订合同时虚构事实、伪造履约能力,这种行为应视为其主观上有非法占有的目的。立信律师事务所,专注于办理刑事案件,团队集合了来自西南政法大学,武汉大学,复旦大学等众多高等法学院校的律师。联系电话:(谭律师), QQ号码:联系地址:广东佛山市禅城区季华路10号金融广场来自,请在短信或邮件中注明。该信息由用户发布,请您仔细阅读信息描述,内容中所涉及承诺均由发布者负责。如果商品或服务的价格比市场价低很多,那么很有可能是假的。您的位置:&&&&&& > 正文
黑社会案件辩护词范文 17:16&&来源: |
审判长、审判员、审委会各位委员:
受本案被告人陈x政近亲属的委托,受河南神鹰的指派,作为陈x政组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪等一案,一审阶段陈x政的辩护人。现依据事实和法律发表如下辩护意见,望予以参考。
组织、领导、参加黑社会性质组织罪
从刑法犯罪构成的理论看:被告人陈x政、武x贵等的行为不符合刑法规定的以及全国人大司法解释规定的组织、领导黑社会性质组织罪的犯罪构成特征,不构成组织、领导、参加黑社会性质的组织罪。
根据法律规定:组织、领导、参加黑社会性质的组织罪(刑法第294条第1款),是指组织、领导和参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。该罪具有以下构成特征:
(一) 该罪在主观上表现为故意,而且是具有从事违法犯罪活动的目的。
首先,组织、领导、参加黑社会性质组织罪的故意只限于直接故意,而不包括间接故意,由于该罪在犯罪形态上属于行为犯,无论是组织、领导、还是参加,都要求行为人对黑社会性质组织有了明确的认识后而积极实施,所以本罪只能是直接故意,不存在放任的情形。汝州市人民检察院汝检刑诉【2013】 395号起诉书中指控的却是&2000年以来,被告人武x贵通过个人恶名及家族势力,在汝州市汝南办事处王寨村及其附近称王称霸,排斥异己,扶持被告人陈x政、武铅、常书峰等人为王寨村党支部、村委会的主要成员,操控王寨村基层组织,拉拢被告人张明亮为&军师&,纠结被告人郭文强、余根定等人为己用,有组织的实施违法犯罪活动,逐步形成了以被告人武x贵、陈x政为组织、领导者,以被告人张明亮、常书峰、武铅、郭文强、万涛、等为骨干,以被告人余根定、武玉晓、武占国、武利海、杨红利、杨景及武秋成、武秋红、武新政(三人另案处理)等为成员的黑社会性质组织。&可见根本没有具体的成立日期、成立地点,设立组织人,没有明确的设立行为,显然不具有直接故意。甚至陈x政由于与武x贵的女儿武秋红常年来感情不和,多次发生矛盾,进而与武x贵也存在隔阂,陈x政与武x贵也没有更多的交往,根本没有与武x贵共同设立组织黑社会组织的可能。检察机关也没有充分的证据证明陈x政、武x贵是如何的组织、设立的黑社会组织,指控陈x政、武x贵犯组织、领导黑社会性质组织罪明显证据不足。
其次,该罪的成立以明知是黑社会性质组织为要件, 对于组织、领导者而言,必然对自己组织、领导的组织有明确的认识,如果这个组织是黑社会性质的,才构成本罪,如果不是黑社会性质的,则不构成本罪。
司法实践中,必须首先要确定有一个黑社会性质组织的存在,这是认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪是否成立的前提条件,否则&皮之不存,毛将焉附&。
所谓组织,从广义上说,组织是指由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统。
从狭义上说,组织就是指人们为实现一定的目标,互相协作结合而成的集体或团体,如党团组织、工会组织、企业、军事组织等等。狭义的组织专门指人群而言,运用于社会管理之中。在现代社会生活中.组织是人们按照一定的目的、任务和形式编制起来的社会集团,组织不仅是社会的细胞、社会的基本单元,而且可以说是社会的基础。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国》若干问题的意见(日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过,法发(92)22号)第40条规定民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。由此定义可以看出所谓的组织是互相协作结合而成的集体或团体。
检察机关为了指控武x贵、陈x政等人犯黑社会性质组织罪,却找不到他们所设立的黑社会性质组织,无奈就把汝州市汝南办事处王寨村民委员会权且做武x贵、陈x政设立的黑社会性质组织,这明显是不符合事实,也不符合法律规定。汝州市汝南办事处王寨村民委员会是由原汝州市王寨乡王寨村民委员会更名而来的,而原汝州市王寨乡王寨村民委员会是依据1982 年的《宪法》由原临汝县王寨公社王寨大队更名而来的,由此沿革可以看出,汝州市汝南办事处王寨村委会早已存在,甚至是在陈x政未出生前就已经存在,怎么可能是由武x贵、陈x政设立的。汝州市汝南办事处王寨村民委员会是依据1998年的颁布的《中华人民共和国村民委员会组织法》设立的由村民依法办理自己的事情,发展农村基层民主,维护村民的合法权益,促进社会主义新农村建设的组织,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。
陈x政作为汝州市汝南办事处王寨村委会的村主任、村支部书记,是依据上述的法律规定履行自己的职责,向人民政府及其他相关部门和企业反映村民的意见,要求和提出建议,是合理合法的。庭审中公诉人不承认王寨村民委员会是黑社会组织,那么武x贵、陈x政所设立的黑社会性质组织根本就不存在,王寨村民委员会这个合法组织,不能被歪曲为黑社会性质组织,由于没有黑社会组织这个互相协作结合而成的集体或团体存在,当然武x贵、陈x政就不构成组织、领导黑社会性质组织罪。
(二)该罪在客观上表现为组织、领导或参加黑社会性质组织的行为。
根据刑法第294条第一款的规定,黑社会性质组织具有以下几个特征:
(1)反社会性,这一特征是黑社会性质组织的本质特征,黑社会性质组织与社会相对立,相对抗,以各种违法犯罪活动攫取经济利益或者欺压、残害群众,严重破坏了正常的经济秩序和社会秩序,具有很强的反社会性;
(2)人数众多;
(3)高度组织化,具体体现在:组织结构严密,纪律异常严格,分工明确;
(4)犯罪手段激烈;(5)其目标是追求经济利益。
全国人大常委会于日通过了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》,该解释将黑社会性质组织的特征归纳为:
(1)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。
(2)有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。
(3)以暴力、威胁或者其他手段,有组织的多次进行违法犯罪活动,为非作恶、欺压残害群众。
(4)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定的区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
中华人民共和国刑法修正案(八)四十三、将刑法第二百九十四条修改为:组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。&纵观本案武x贵等人所参与的违法行为、涉嫌的犯罪行为均达不到上述法律规定黑社会性质组织罪的四个犯罪特征,不构成组织、领导黑社会性质组织罪。
陈x政既不是组织者,更不是领导者。根本不像起诉书所指控的陈x政组织、领导黑社会,没有证据证明陈x政组织、领导黑社会性质组织,王寨村两委会是我国的基层组织有着严格的法律规定,有严格的程序规定,陈x政先后依法被选举为村主任、村支部书记与武x贵无关。陈x政先后作为汝州市汝南办事处王寨村委会的村主任、村支部书记及汝州市第六届、第七届人大代表,对王寨村委会的领导管理却被无端歪曲为组织领导黑社会性质组织罪。陈x政先后作为汝州市汝南办事处王寨村委会的村主任、村支部书记有上情下达、下情上报的职责,有调解的责任和义务。
陈x政先后作为汝州市汝南办事处王寨村委会的村主任、村支部书记,根据汝州市有关部门和领导的指示参与对有关问题进行处理是合法有效的,或者根据村委会的职责进行调解管理,或者基于亲戚、朋友调解参与,最终案结事了,为市委、政府分忧解难,为企业解决困境,为村民化解矛盾,资助贫困学生,功不可没根本不能成为组织、领导黑社会组织的指控。这有王寨村委会、汝州市汝南办事处的证明可证。另外检察机关为了达到指控构成组织、领导黑社会组织罪的目的,不惜歪曲事实权且将村两委会作为所谓的黑社会机构更是可笑的,难道我们的基层政权、基层组织就那么容易被黑社会占领吗?难道受有关部门的委托处理纠纷有罪吗?难道仅凭利害关系人的&听说&和被告人的不实口供就可以把陈x政、武x贵说成黑社会的组织者、领导者吗?不可否认武x贵等人有违法行为甚至可能涉嫌有其他犯罪行为。但是根据刑法的基本原则罪责自负和罪责相适应的原则。不能把他人的违法行为、犯罪行为强加到陈x政头上,也不能把单个违法行为及单个罪名进行叠加,无限扩大归结为黑社会犯罪。否则就违反了刑法的基本原则罪责自负和罪责相适应的原则,极易形成冤假错案,请予以重视。
黑社会性质组织罪与普通集团犯罪、单位犯罪、恶势力以及其他有组织犯罪等既有联系,又有明显区别。
(1)黑社会性质组织与普通犯罪集团的界限。
黑社会性质组织,具有犯罪集团的所有特征,同时又具有决定、反映其自身本质的、其他普通犯罪集团所没有的特征,主要是:
①犯罪目的复杂性不同。普通犯罪集团的目的比较单纯,一般是为了追求经济利益,没有控制、影响社会的政治化倾向;而黑社会性质组织虽然以追求经济利益为主要目的,但是企图通过控制、影响社会某一区域、某一行业来实现,从而具有欲与国家、政府依法调控的社会分庭抗礼的政治化色彩。
②实现犯罪目的所采取的手段方法不同。普通犯罪集团与之比较单纯的目的相适应,一般是实行一类犯罪,或以一种或数种犯罪为重点,进行的犯罪较为单一、固定,如走私集团、贩毒集团、抢劫集团、盗窃集团、贪污集团等,都以一类或一种、数种犯罪为主要行为,且通过这些具中的犯罪行为直接获取经济利益;而黑社会性质组织,为实现其攫取经济利益和控制、影响一定区域、行业的意图,实施的违法犯罪活动如走私、贩毒等等,极为广泛,并且伴有欺压、残害群众的杀人、伤害、绑架、聚众斗殴、寻衅滋事等等各种各样的暴力违法犯罪行为。有的还以个人或单位的名义进行一些单独看来并不违法的经营,掩盖其黑社会性质,或者采用贿赂、美色诱惑等手段拉拢腐蚀国家工作人员,向党政机关不断渗透,求得保护、包庇和纵容,违法犯罪活动的多样性、复杂性远非普通犯罪所能比。其所实施的行为,有的是为了直接凭之获取经济利益,有的则是借此树立自己的威信、地位,借以形成控制、影响社会的一种非法地下秩序,进而通过这种不法秩序坐收渔利,不劳而获,危害性自然更大。
③有无公开的相对固定的势力范围不同。黑社会性质组织为了极大限度地攫取经济利益,不仅直接通过一些违法犯罪的活动进行,而且通过控制、影响一定区域、一定行业即建立一定的势力范围来进行。在势力范围内,其称王称霸,为非作歹,按已意志为所欲为,群众迫于其淫威,无奈服从其控制、影响,在一定程度上已经形成另一种排斥、否定正常的秩序,从而与国家、政府分庭抗礼的非法地下黑秩序,具有公然性、相对稳定性;普通犯罪集团则不具有这一特征,其犯罪一般具有隐蔽性、流动性。
(2)黑社会性质组织与犯罪单位的界限。在司法实践中,一些黑社会性质组织常常以单位的名义进行各种违法犯罪活动。单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取不正当利益,经单位集体研究决定或者由其负责人决定实施的,触犯刑律应受刑罚惩治的危害社会的行为。作为单位犯罪主体的犯罪单位与黑社会性质组织,具有以下主要区别:
①非法性质不同。犯罪单位在设立时应当有合法性,即必依法经过批准,具有正常的目的,以依法进行活动为其存在的基础,如果为了进行违法犯罪活动而设立公司、企业等单位,或者单位设立后以实施犯罪为主要活动,其所实施的犯罪,就不应以单位犯罪论。另外,单位基于合法意图设立后,即使实施了单位犯罪,并不必然产生整个单位即属非法的后果,有的只是依法处罚,更换其中人员、仍然承担其原有职能,有的则依法撤销、解散;而黑社会性质组织一成立就具有非法性,其目的是为了进行违法犯罪,从而不可能成为位犯罪的主体,即不能以犯罪单位论。不论是否实行具体犯罪,都应彻底铲除,加以取缔。如果把王寨村两委会认定为黑社会组织则要予以取缔,这显然是不可能的,相反王寨村两委会如果不是黑社会组织则本案就没有了互相协作结合而成的集体或团体存在,即没有了黑社会这个组织的存在,当然构不成组织领导黑社会性质组织罪。
② 犯罪主体不同。犯罪单位进行单位犯罪需以单位名义进行,构成该单位犯罪的主体乃为整个单位,具有主体的整体性、单一性;而黑社会性质组织则是较多的人员为了共同实施犯罪而组成的具有法定特征的犯罪组织,是共同犯罪的一种组织形式,为共同犯罪人的集合,因此,其所实施的犯罪乃为该组织成员的共同所为,犯罪主体并不是黑社会性质组织,而是其中的成员即组织者、领导者和参加者,具有分散性、复合性。
③实施的犯罪范围不同。黑社会性质组织实施犯罪乃为自然人共同实施犯罪,因此,从理论上来说,其可以进行除了只有单位犯罪才能构成的犯罪之外的其他可由自然人实施的所有犯罪,犯罪范围极为广泛;其犯罪单位则只能构成刑法分则明文规定可以由单位进行的犯罪。刑法规定只有自然人才能构成的,单位就不能成立其罪。
④刑事责任的方式不同。黑社会性质组织作为共同犯罪的集合体,除本罪外,都应依照刑法有关共同犯罪的规定承担刑事责任,即对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚,其他主犯,按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。而犯罪单位作为犯罪主体则应依照单位犯罪的有关规定依法承担刑事责任,或者实行双罚制,既处罚单位,又处罚直接责任人员,或者实行。单罚制,即只处罚直接责任人员,而不处罚单位。
在司法实践中,有的黑社会性质组织也通过非法途径建立公司、企业等单位进行一些正常的活动,既掩盖其黑社会性质,又进行洗钱、聚敛财富的勾当。对之如何认定其性质,应当具体情况具体分析:
①公司、企业等单位完全由黑社会性质组织成员经营、管理,对该单位所实施的犯罪行为都应以黑社会性质组织实施的犯罪论,不以单位犯罪追究刑事责任:
②公司、企业等单位的领导层的主要成员或大多数成员为黑社会性质的组织成员,并完全或者基本按照黑社会性质组织实施其意图的,对所犯之罪也应以黑社会性质组织所犯之罪论。对其中的黑社会性质组织成员应当按照有关规定依法承担刑事责任。对黑社会性质组织以外的其他成员如果明知是黑社会性质组织所为的,以有关具体犯罪的共犯论,但不以本罪治罪;如果确实不知是黑社会性质组织的行为,误认为是合法单位进行的某一具体犯罪的,则根据其主观认识程度以单位犯罪的直接责任人员论。
③对于虽有黑社会性质组织成员参与经营、管理;但由聘请的其他成员完全或者基本控制具体经营活动的决策权,或者完全聘请非组织成员经营管理,进行有着关犯罪的,则以单位犯罪论。对于非组织成员以直接责任人员论,对于组织成员仍应以黑社会性质组织的成员所进行的犯罪论。如果明知是黑社会会性质组织经营的单位以不加入组织为条件而接受其聘请,但按组织意图进行犯罪的,则可视为单位与黑社会性质组织的成员进行共同犯罪,依法分别追究刑事责任。
(3)黑社会性质组织与恶势力的界限。恶势力并非法律概念,但在司法实践已被广泛使用。恶势力,是指以暴力、威胁、滋扰等手段,在相对固定的区域或行业内为所欲为,欺压群众,打架斗殴,强买强卖,扰乱公共秩序的团伙。其由较多人数组成,经常进行一些违法犯罪活动。与黑社会性质组织的区别在于恶势力不具有严密的组织结构,整体处于无序状态,成员属临时纠合,犯罪目的也较单一,犯罪活动比较盲目,缺乏自觉性等。不同点则表现为:①在组织结构上,恶势力团体相对松散;只是在实施犯罪活动时才纠集在一起,成员之间一般没有明确的分工。或者只是在具体行动时才有分工,组织者、领导者常常直接参与或者指挥作案;②在犯罪目的及经济实力方面,恶势力的违法犯罪目的具有多样性,不一定以追求非法经济利益为目的,缺乏组织长期存续的经济实力,没有形成大规模的经济实体;③在渗透能力方面,恶势力的保护伞和关系网不明确或层次较低,有的还没有形成保护伞和关系网,对抗社会的实力稍弱;④在危害程度上,恶势力实施的违法犯罪行为以扰乱社会秩序的违法犯罪为主,影响市场秩序和社会治安,势力范围相对较小。由此可以明显看出陈x政根本不构成组织、领导黑社会性质组织罪。至于其他人的一般性犯罪以及所谓的恶势力犯罪根据上述罪责自负的原则应有其自己承担责任,与陈x政根本无关,不能张冠李戴、强加罪责。特别是把违法行为、单个罪名归结为组织、领导黑社会性质组织罪以完成所谓的&打黑任务&更是对法律的亵渎,是为法不容的。起诉书中所谓的&形成发展过程&、&帮规戒律&、&工资发放&、&团伙成员&等等均是不实之词,特别把应该排除的非法证据、把应该提供全程录音录像而不能提供的不实口供作为定案依据更是不能成立的。
从 2006年最高人民检察院出版的《公诉案件证据参考标准》中关于黑社会性质组织罪应查清的事实及相关证据看,本案证据远远达不到要求。
(一)关于&黑社会性质组织&的组织者,侦查机关应当查明以下事实:(见公诉案件参考标准)
1、黑社会性质组织&的机构设置、组织成员名册、会议记录、保证书等证实黑社会性质组织的组织结构、规模;
2、黑社会性质组织&由犯罪团伙&犯罪集团&黑社会性质组织的演化情况;
3、黑社会性质组织&的发起、发展经过,发展活动的宗旨、成立的时间、地点、经过,所要达到的目的(主要看目的的违法犯罪性)。
(二)作为&黑社会性质组织&的组织者,应查明:
1、组织者为成立&黑社会性质组织&注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相关票证;
2、组织者为&黑社会性质组织&制定活动宗旨、帮规、戒律等时间、地点、手段、参与人、经过、结果;
3、组织者依照黑社会性质组织章程,行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、手段、参与人、经过、结果等等。
通过两天的开庭检方根本没有按照上述公诉案件证据参考标准进行举证,不能证明存在上述犯罪的物证、书面证据等,指控仅凭口头证据、甚至是与本案具有厉害关系的所谓的受害人的不实之词、推测、听说等无法印证的证人证言去指控黑社会犯罪明显证据不足。
综上所述,本辩护人认为:陈x政、武x贵等人根本不构成黑社会性质组织罪。应该就事论事,构成什么犯罪就按照什么犯罪追究刑事责任,违反治安管理处罚法等就应依法以违法处理,不应将单个犯罪、几种违法行为上升为黑社会性质犯罪的高度,起诉书中九所列的违法事实十一个,要么不真实,要么事出有因,且均属于邻里纠纷、企业与村民的权益、合同纠纷、工农关系等,尽管有这样那样的矛盾,也属于《治安管理处罚法》、《侵权责任法》、《》、《》等调整的范围,不应作为认定组织领导参加黑社会犯罪的证据,更不能以组织、领导、参加黑社会性质组织罪追究陈x政等人的刑事责任,甚至上述时间大部分已过多年,无人控告,无人追究,有些已人去物非,有些已案结事了,有些已明确不予追究。
希望人民法院充分考虑以上辩护意见,真正做到不枉不纵,做到法律效果和社会效果的结合和统一,认真贯彻最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》&1.坚持尊重和保障人权原则。尊重被告人的诉讼主体地位,维护被告人的辩护权等诉讼权利,保障无罪的人不受刑事追究。2.坚持依法独立行使审判权原则。必须以事实为根据,以法律为准绳。不能因为舆论炒作、当事方上访闹访和地方&维稳&等压力,作出违反法律的裁判。5.坚持证据裁判原则。认定案件事实,必须以证据为根据。应当依照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪,应当适用证据确实、充分的证明标准&的规定。对本案组织、领导、参加黑社会性质组织罪不予认定。
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