【智合o话题】唇枪舌战！复盘腾讯360庭审精彩攻防
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去年11月27日，360起诉腾讯的反垄断案在最高人民法院进入第二天庭审。这一天由于受到强冷空气影响，北京大风来袭，同时伴随着强降温。好像受此影响，这一天参加庭审的人数比前一天大为减少，84个旁听座位只是零星地坐了10多人。然而，这并不意味着观众对这个案子已产生审美疲劳。27日上午，新浪网上对该案的投票初步结果已经出炉，这项有16708人参加的投票结果显示，69.2%支持360，30.8%认为腾讯滥用垄断地位。该案是中国最高司法机关公开审理的第一个互联网反垄断案，因此受到整个互联网行业、法律界人士以及其他相关行业的高度关注。这一天的庭审延续第一天的争论焦点——相关市场界定。这是一个法律词汇，用通俗的话说：你说QQ是即时通讯工具，但到底QQ是哪类即时通讯工具？是综合还是单一？综合即时通讯工具的市场边界到底在哪里？这个问题之所以是焦点，是因为这是判断腾讯是否垄断的前提条件。所以，像前一天一样，作为被告的腾讯方极力要把这个市场说得很大，以显得QQ所占份额很小，不是垄断；而360方正相反，极力要把这个市场准确定位为电脑端、综合类即时通讯，以反映QQ所97%的市场份额，是垄断。唇枪舌剑，你来我往，妙语连珠，当然也闹了不少笑话。在一审判决中，广东高院将QQ与社交网站、微博服务认定为属于同一相关市场。这是360不符判决上诉到最高法院的原因之一。庭审中，腾讯认为，广东高院对相关市场的界定是正确的，并举例称，Gmail和163邮箱都具有即时通讯功能，比如Gtalk，而新浪微博也同样可以实现即时通讯。因此，QQ和邮箱、短信具有竞争和替代关系。并进一步推导出：这几者都属于同一市场，QQ在这样的一个“市场”里，并不具有支配地位。这个逻辑被360律师第一时间反驳。他认为，现在大部分的汽车都装有车载导航，而智能手机同样也有导航功能，如果因为两者有功能上的交集，就将汽车和手机定义为有竞争和替代关系，这显然是非常荒谬的，是在偷换概念。他再举一例：平常喝水，在沙漠里，，紧急情况喝啤酒也能解渴，但在经济学上，这两者不能构成紧密替代。有意思的一幕是在专家证人问答环节。因为360方邀请了英国贸易公平局的David作为专家证人，需要有翻译表达他的意见。腾讯律师杨奇虎颇有气势地频频向David提问，每当杨奇虎试图断章取义David的表述时，David都会说明，请注意‘但是’之后的表述，不要曲解我的原意。 David对QQ和电子邮箱这种功能上有交集但产品市场不同的解读非常简洁有力，最后杨奇虎数次无奈地朝天望去。腾讯第一位代理律师黄伟则不断挠头，甚至摘下眼镜，低头捂脸。杨奇虎提问的声音越来越乏力，连翻译和法官都无法听懂他到底想问什么。杨奇虎对法官说：“我放弃这次的提问机会。”腾讯的辩护律师说，即时通讯的相关市场应当界定为全球市场，不存在地域市场。因为互联网产品自身的特点，互联网产品和服务完全可以在全球市场自由流动，而无需考虑语言、文化等地域市场特性。这就是说，QQ是否垄断，应当将QQ放到全球市场。法官提问说，腾讯公司的产品为何没在国际上取得如中国大陆一样的市场占有率。腾讯的四位律师在集体沉默了近2分钟后，一位律师发言称，“因为我们要慢慢熟悉当地市场”。姜奇平则给出了腾讯公司建议，“把自己的产品改一改就能进入。”360的律师及时反问，既然你需要熟悉当地市场，既然得把产品改一下才能进入当地市场，那这当地市场不是地域市场是什么？腾讯律师团一时语塞，回答不出来。360在广东高院一审败诉的另一个原因，是广东高院将“相关地域市场”定义为全球，因为即时通讯服务“无额外运输成本、价格成本或者其他成本”，以此认定腾讯在全球范围内不具市场支配地位。腾讯的专家证人姜奇平对这一定义表示支持。姜奇平是《互联网周刊》主编，长期关注互联网行业，但其个人履历并无经济学方面的相关学历或从业背景。这点首先受到360方的质疑。360律师向姜奇平提问：“为何腾讯即时通讯产品在不同的国家和地区有不同的版本？比如泰国版、台湾版？”姜奇平说，这是因为不同国家和地区的语言不同，使用习惯也不同。360律师微笑的暗示：谢谢您帮我们证明即时通讯具有地域特征的观点。腾讯方提出，互联网的竞争是平台化竞争，都是在竞争用户的注意力。用户在这个公司的产品上花的时间多了，那么在另外公司的产品上花的时间就少了。这就是互联网的“注意力经济”。因此，在平台化竞争这个层面上，所有的互联网公司都是竞争对手，360安全产品和腾讯的QQ也是竞争关系。这样，把QQ放到整个互联网里面来考量，QQ并不占据垄断地位，QQ有6亿注册用户，360杀毒也有4亿用户。360的律师反驳说，这个道理太荒唐了。比如，我兜里装着2000元钱，到了中关村电子市场。卖相机的和卖存储卡的都希望赚我口袋里的钱，都希望我到他们那里去买东西。那我口袋里的钱就是你说的“注意力”，但一个存储卡和一部相机是竞争产品吗？在时间的问题上，双方也进行了激烈的交锋。360认为，互联网行业发展迅速、技术产品更新迭代远超传统行业，要界定相关市场，就应着眼当时的情况，否则就会陷入一个无限时间的怪圈中。腾讯公司的证人姜奇平表示，互联网的发展很快，比如微信如果出现在2010年，一定会成为QQ重要的竞争对手，打破QQ的垄断局面。360方的一位律师忍不住插嘴说：微信也是你们腾讯家的好不好？这种符合当下90后口味的“穿越理论”引发了听众席的一阵骚动和热议，成为28日庭审的一个小高潮。与姜奇平的风格迥乎不同，腾讯公司的另一位证人吴滔则惜字如金。庭审过程中只回答了一个非常技术的问题：“SSNIP是一种经济方法，基本原理是需求交叉弹性。”此后则拒绝再回答任何一个问题。腾讯公司的两位专家证人都没有留下参加下午的庭审，只剩腾讯公司的律师团继续接受法庭的调查。
Posted by: zhunniao
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微信商标二审的博弈与对策
摘要 : 关系到腾讯重大利益的微信商标二审有很多看点，腾讯应该打好手中的一幅好牌。综合全局，最稳妥的办法是收购争议中的微信商标申请权。
微信无小事
坐拥超过11亿用户，微信的事都是大事。这次为微信商标和腾讯杠上的创博亚太（山东）公司在2010年11月率先在第38类计算机终端通讯服务等类别上申请第8840949号“微信”商标注册，而这和腾讯微信的即时通讯服务的基本功能相符，一旦这项申请通过注册将给腾讯带来很大麻烦。创博亚太的第8840949号商标注册申请通过商标局初步审定但在公示期内被第三人异议，商标局做出了驳回申请的审理结果。创博亚太向商标评审委员会提起复审申请，商标评审委员以《商标法》第十条第一款第（八）项禁止使用有“不良影响”商标为由作出不予核准注册的复审裁定。创博亚太遂向新成立的北京市知识产权法院向商评委提起行政诉讼，法院一审再次以社会公共利益为由驳回起诉。创博亚太不服一审判决当庭表示将进行上诉，微信商标纠纷是否影响社会公共利益也迅速上升为法学争议热点。
公共利益成为争点
根据一审判决书和主审法官专门缀文解释，法院已经认定创博亚太并没有构成恶意抢注，但法院同时认为微信“已经形成的稳定市场秩序和社会影响力”，如果创博亚太的商标申请通过核准注册而迫使腾讯更换微信标志，将对现有的微信用户“带来使用上的不便乃至损失，亦可能使社会公众对微信服务的性质和内容产生误认，从而对社会公共利益和秩序产生不良影响”。微信作为一款移动时代独占鳌头的超级应用拥有巨大的用户基础，也成为很多人和外部世界连接的基本工具。微信已经成为一种社会现象和生活的一部分，超过5亿的活跃用户对微信形成高度依赖度和忠诚度，一旦腾讯微信被迫改名自然会造成全社会范围的认知断裂和不适。简单勾勒一幅图景，当你每天早晨起来第一个打开和睡觉前最后一眼看的熟悉软件不能再叫“微信”，当你再也不能刷“微信”的朋友圈，那个满是好友的软件不能再叫“微信”而那个合法的山东籍微信里面连陌生人都没有时——来吧，说说您的感想！
一审法院依据社会公共利益做出判决并非没有依据。《商标法》第一条开篇言明立法目的是：“为了加强商标管理……以保障消费者和生产、经营者的利益……”。我国商标法同时以消费者利益即社会公共利益和商标权人的私权利作为立法目的，这和绝大多数国家的商标法只明确以保护私权为立法目的有相当不同。最高人民法院2011年发布对知识产权审判具有重大政策影响的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（下称意见），这部具有司法解释即等同法律效力的意见从文件名就可以看出，最高院政策导向是要求法院在审理知识产权案件时应考虑判决对社会经济的影响，而这种影响既可能在法律规定范围之内也可能在法律规定范围之外。
意见第一条规定“解放思想，能动司法，切实增强提供知识产权司法保障的责任感和使命感明确要求法院提高认识，切实增强推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展的积极性和主动性”，要求法院“更加注重发挥知识产权对实体经济的促进和引领作用，更加注重培育发展战略性新兴产业和推动经济结构战略性调整，更加注重提高我国的综合国力和国际竞争力，在推动社会主义文化大发展大繁荣和经济自主协调发展中充分发挥建设者和保障者的作用。……使知识产权司法保护更加适应我国所处的国际国内发展环境，更加符合我国经济社会文化发展新的阶段性特征，更加符合我国文化发展和科技创新的新要求”。
这一段几乎是拷贝政府报告、充满正能量政治经济学词汇的司法意见似乎是要把法院打造成经济推动器。本文无意分析意见本身的合理性与法理基础，但仅就微信商标案一审判决而言颇符合最高院意见的价值导向。
二审中的风险
尽管微信商标一审判决有一定法律依据，腾讯所期待的二审维持一审判决还没有安稳如泰山。根据《商标法》第三十一条的规定，先申请原则是中国商标法的基本原则。在创博亚太并无主观过错情况下适用绝对禁止注册甚至连商标使用都禁止的社会公共利益为理由驳回注册申请就富有争议。一审宣判以来包括法官在内的专业人士进行了泾渭分明的论战，分歧必定延伸到二审审理的全过程。微信商标案可以看成是重新定义商标法所规定社会公共利益的一次实验，不论是为一审结果暗喜的腾讯还是大失所望的创博亚太在二审中都会面临不确定性的风险。
腾讯的胜负手
1，认定通用名称
注册商标必须要有区别性，《商标法》第十一条明确规定商品通用名称不得作为商标注册。检索到钛媒体曾报道称“腾讯目前倾向于让国家商标局将微信认定为通用词”。如果钛媒体的报道真实，那么即使创博亚太通过微信商标注册，腾讯依然可以根据《商标法实施条例》第六十五条规定向商标局申请撤销注册商标。微信不是现成的词汇，没有固有语义。从字面意义上看微信可以理解为短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即时通讯的基本功能，作为商标的先天显著性不足。但腾讯通过运营已经为微信收获了11亿下载用户，属于通过后天实际使用使微信取得了显著性。通过使用取得显著性是一个客观事实，腾讯实际上自己堵住了以申请认定通用名称击退创博亚太的路径。
2，第9类注册商标
商标是区别商品或服务来源的标志，中国商标局参照尼斯分类第十版制定的2014版《类似商品与服务区分表》为注册商标申请划分了45个不同的商品和服务类别（大类）。同样的LOGO指定在不同的商品/服务类别上是可能同时获得注册的。腾讯科技在2013年就已经获得在第9类计算机周边商品中指定包括可下载软件在内商品的第9085979号微信商标注册，这是腾讯确保在微信商标争夺战中立于不败的杀手锏。
互联网为传统产业格局带来的一个重大变革就是打破了传统的服务和产品泾渭分明的界限，把产品和服务整合为一体化。谷歌、BAT（百度、阿里、腾讯）等互联网企业，甚至IBM、苹果、微软、小米等IT和制造业企业也越来越重视服务在基本业务中的比重。创博亚太申请微信商标指定的第38类通讯服务确实是即时通讯服务的重要类别，但对即时通讯来说软件和服务又是互为依托、高度一体化的，现行商品和服务分类方法并不能解决互联网产业的实际需求。
腾讯握有第9类微信商标等于保证提供微信软件的合法性，即使创博亚太在第38类上通过微信商标注册也不会影响腾讯继续发行和提供微信APP。
3，增加区别标志
个人认为现行商品分类不能适应互联网发展的情况下，应该允许腾讯依在第9类的微信注册商标，合法提供同名的微信即时通讯服务。如果这个观点不成立也不会对腾讯造成太大麻烦，只要在提供服务时在微信前增加具有极高知名度和显著性的腾讯标志即可。前面提到的最高院意见第19条要求法院在审判中“妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展”。不论第38类的微信注册商标花落谁手，“腾讯微信”都是不会和第三方产品和服务产生混淆和误认的。
腾讯和创博亚太之间的微信商标之争涉及到商标法上的争点。搁置法律解释的争议，作为微信的重度用户我难以接受微信被迫改名，可能这也是一审判决的初衷。如果我是张小龙会抓住一审有利的局面加紧和创博亚太和解，通过购买微信商标申请权解决尴尬。
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5月13日，由百度新闻，36氪和新浪创业主办的“奇点大学中国区...“微信”商标异议案二审 山东一公司比腾讯早两月注册
本报讯（记者 孔德婧）前日，北京高院正式受理了“微信”商标异议复审二审案。此前，北京知产法院一审认定创博亚太公司申请注册的“微信”商标违反了《商标法》的相关规定，具有不良影响，因而维持了商评委对该商标不予核准注册的裁定，受到广泛关注。
　　虽然比腾讯公司早两个月提出注册“微信”商标申请，却被商标评审委员会不予核准注册，创博亚太（山东）科技有限公司遂将商评委告上法庭。
　　创博亚太公司称，早在日，他们就向商标局提出了对计算机软件和通讯服务两类业务注册“微信”商标的申请，并且他们已经将微信商标用于相关服务。直到他们提出注册申请两个多月后，腾讯公司才对外发布微信。
　　商标局认为，创博亚太公司申请注册的“微信”商标容易使消费者产生误认并导致不良的社会影响，不予核准注册。
　　被商标局“拒绝”后，创博亚太公司不服，又向商标评审委员会申请复议，但依然被裁定为不予核准。
　　创博亚太公司认为，我国商标注册体系采用的是申请在先原则，如果通过用户规模来判定，那以后所有企业都不用申请商标，看着哪个商标好就拿来用，最后就看谁的经营规模大就行了。
　　今年3月份，该案一审在北京知识产权法院开庭，法庭当庭宣判驳回创博亚太公司的诉讼请求，维持商评委的裁定。此后，创博亚太公司不服判决，提起上诉。
　　昨日，北京高院官方微博发布消息称，该案已于5月5日被正式受理。
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绘彩蛋迎立夏图说中国人的生活：探秘贵阳大数据展示中心不同方式传承“五四”精神争做兰州好青年《图说中国人的生活》——贵漂云梦贵漂青年的云端梦”兰马体育文化节开幕马文吉尼今日出院外公教他写下“谢谢”东岗交警查处醉驾淡定哥石佛沟景区将变样①语音发送便捷（原答案：语音的快捷性）&②用户真实私密有用（原答案：用户的真实性）&③功能更实用（原答案：功能的实用性）
解析试题分析：此题可根据重点内容的理解，从中找出关键词，进行概括。如“还支持语音发送”“十分方便、快捷”可概括为语音的快捷性；由“一定是真实的、私密的、有价值的”可概括为用户的真实性；“微信的摇一摇、附近的人以及扫描二维码等功能更加实用”，概括为功能的实用性。考点：扩展语句，压缩语段。能力层级为表达运用E。
请选择年级高一高二高三请输入相应的习题集名称(选填)：
科目：高中语文
题型：语言表达
阅读下面一则新闻，用一句话概括其主要内容。（不超过15个字）（3分） 6月19日，“托举哥”周冲正式与广州港签订劳动合同，成为广州港集团黄埔分公司的一名机械维修工。周冲托举救女童的事迹经报道后，10多家大型企业向他伸出橄榄枝。
科目：高中语文
题型：语言表达
近来，国外有些方面频频质疑中国减少稀土出口的政策，请你综合下面的材料，提取主要信息，用一句话予以答复。（不超过40字）（4分）材料一：中国的稀土储量只占全球的40%，却供应了全球90%的需求，加强稀土战略储备刻不容缓。材料二：稀土是高技术制造业必不可少的原料，如今国内的尖端制造业发展迅猛，稀土需求大增。材料三：开采、冶炼稀土会破坏地表植被，污染空气和水源。材料四：中国将持续减少稀土出口。
科目：高中语文
题型：语言表达
阅读下面一段话，按要求答题。（4 分）梁启超作为孩子们的良师益友，不仅关心他们的学业、工作、生活、健康，更对他们的品性、为人、立身、处世给予细致入微的指导。在他看来，教育不是别的什么，教育就是教人学做人，而且是学做一个现代人。他讲到求知识与学做人的关系，老实不客气地告诉年轻人：“你如果做成一个人，智识自然是越多越好；你如果做不成一个人，智识却是越多越坏。”（《饮冰室合集·文集》之三十九，109 页）怎样才能实现他所说的做成一个人？他说：“人类心理有知、情、意三部分，这三部分圆满发达的状态，我们先哲名之为三达德——智、仁、勇。为什么叫做‘达德’呢？因为这三件事是人类普遍道德的标准，总要三件具备才能成一个人。三件的完成状态怎么样呢？孔子说：‘知者不惑，仁者不忧，勇者不惧。’所以教育应分为知育、情育、意育三方面——现在讲的智育、德育、体育，不对，德育范围太笼统，体育范围太狭隘——知育要教到人不惑，情育要教到人不忧，意育要教到人不惧。教育家教学生，应该以这三件为究竟，我们自动的自己教育自己，也应该以这三件为究竟。”（同上，105 页）他在这里所说人类普遍道德的标准，其实就是现在人们常说的普世价值。我们看到，梁启超教育子女，就以这三件为究竟。有人不相信中国文化传统中包含有普世价值，怕是少有梁启超的慧眼和慧心。请用一句话概括上面这段话的中心。
科目：高中语文
题型：语言表达
读下面一段文字，概括微信的优势。每条不超过8个字。（6分，每点2分）微信作为腾讯公司推出的一款免费聊天软件，相比其他聊天工具，主要有以下优势：第一，&&&&&&&&。微信不仅支持文字、图片、表情符号的传达，还支持语音发送。如果你疲惫于打字发信息，那么就可以直接通过微信发个语音信息，十分方便、快捷。第二，&&&&&&&&。有这样一种说法，“微信1万个听众相当于新浪微博的100万粉丝”。在新浪微博中，无关粉丝很多，而微信的用户却一定是真实的、私密的、有价值的。第三，&&&&&&&&&&。相比其他短邮，类似“米聊”的附近热点、握手、广播、校园 PK 等功能，微信的摇一摇、附近的人以及扫描二维码等功能更加实用。
科目：高中语文
题型：语言表达
阅读下面这段文字，按要求回答问题（3分）改革开放以来，人们幸福指数明显提高。要让人们不断增强幸福感，必须坚持发展，使财富更加丰饶充盈，人在社会中只有得到公正公平的对待，不受歧视，才会感到幸福。如果心理失衡，即使自己的经济收入比过去多，但看到在同样付出的情况下别人却拿得更多，也会感到不快乐。一个基本生活不愁的人，由于对钱财没有贪念就会知足常乐；而一个腰缠万贯的人，将幸福完全物质化，在钱财上总觉得比上不足，内心就会常戚戚。请概括出幸福的三个要素。（每点不超过4个字）&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
科目：高中语文
题型：语言表达
请用一句话概括下面这则新闻的主要内容。（不超过20字）（4分）本报北京2月17日电 （记者武卫政）环境保护部有关负责人今天通报，2月9日至15日，受烟花爆竹燃放影响，我国部分城市空气质量有所下降。按照新的《环境空气质量标准》，74个城市（京津冀、长三角、珠三角区域的城市，省会城市和计划单列市）春节期间空气质量平均达标天数比例为54．7%，超标天数比例为45．3%，其中空气质量属轻度污染占23．1%，中度污染占10．5%，重度污染占8．8%，严重污染占2．9%。天津、石家庄、上海除夕夜（22时至次日2时）PM2．5浓度较高，分别为577微克/立方米、527微克/立方米和311微克/立方米。北京除夕夜PM2．5浓度为267微克/立方米，初四PM2．5浓度最高，为306微克/立方米。
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下面的文字是对朝天门的介绍，请用四个词语概括介绍的角度。（每个词语不超过4个字）（5分）朝天门位于重庆城东北长江、嘉陵江交汇处，襟带两江，江面广阔，百舸争流；壁垒三面，地势中高，两侧渐次向下倾斜，人形石阶沿山而上，气势极为雄伟。朝天门是公元前314年，秦将张仪灭亡巴国后修筑巴郡城池时所建。明初戴鼎扩建重庆旧城，按九宫八卦之数造城门17座，其中规模最大的一座城门即朝天门，门上原书四个大字“古渝雄关”。朝天门，为历代官员接皇帝圣旨的地方，因古代称皇帝为天子，故此而得名。朝天门是两江枢纽，也是重庆最大的水码头，自古江面樯帆林立，舟楫穿梭，江边码头密布，人行如蚁。门外沿两边江岸有不少街巷，虽以棚户、吊脚楼居多，也可热闹成市，商业繁盛；门内则街巷棋布，交通四达。所以直到今天，这一代仍然是城内最繁华的商业批发零售区。（1）&&&&&&&&&&&；（2）&&&&&&&&&&&；（3）&&&&&&&&&&&；（4）&&&&&&&&&&&。
科目：高中语文
题型：语言表达
阅读下面一段新闻，请简要概括学者们集体反对《自然遗产保护法》的三大理由，每条理由限6字以内。易稿多次的《自然遗产保护法》，再次遭到法律、生物保护界学者们的“炮轰”。学者们认为，《自然遗产保护法》的保护范围为国家级自然保护区和国家级风景名胜区，而包括地方级自然保护区和风景名胜区以及森林公园、湿地公园、地质公园等其他类型的7000多个保护地将无法可依。专家调查发现，我国的天山、晋冀山地、青海省东部边界地区、云贵高原东南部、黄土高原和广西北部，淮河和黄河下游等地，许多物种都面临严重威胁。生态系统紧密相连，是相互影响的整体，分割保护不利于自然保护工作，是对自然规律的不尊重。我国的自然保护区素来有多头管理的问题，再加上管理权和监督权没有分开，即“自己监督自己”，很难进行有效保护。