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侵权行为法的发展趋势[下]
发布时间： 15:55:20&王利明&&&&第六个发展趋势，是违反保护他人义务的责任的发展。德国法上曾经有违反保护他人的法律的责任，围绕这一责任出现了许多判例和理论，我国台湾地区“民法”大量借鉴了这些德国法的经验。我们在考虑侵权责任的时候，也注意到了这样一种特殊的形态，它可以说是侵权法的发展的一种新的形态，之所以新就在于它和传统的侵权责任不同，这种责任是一种为他人行为承担的责任，它突破了为自己行为负责的归责，从审判实践来看，已经出现了不少这样的案例。比如说―个人在银行存款，刚把钱拿出来准备交给银行收款员来点钱的时候，突然被一人人从后面―把把钱抢走了，他出来追时已经追不上了。后来他就告了这个银行，要求银行赔偿，银行认为他应去找抢劫犯请求赔偿，而不是找银行要求赔偿。上海发生了一个人在旅馆被人杀害的案件，后来告了旅馆以侵权起诉要求赔偿了。某地曾经有一个奇宿学校的女生，在学校里被一个犯罪分子强暴了，也告了学校，要求赔偿精神损害。旅馆和学校都认为不应由他们来赔偿，受害人应该去找真正的杀人犯和强奸犯。这些都涉及到一个违反保护他人义务的责任问题，在侵权法上是否应确立这种责任，有―些学者认为侵权法引入这一概念会有一定的副作用，侵权法的基本原则是应该对自己的行为负责，如果引入违反保护他人的义务的责任，就要对他人的行为负责，这可能会使无辜的人承担责任，限制人们的行为自由。我认为侵权法规定这一责任是有必要的，确立这种责任也不违反过错责任原则，因为在违反保护他人义务的情况下，还是要坚持过错责任，同时它主要适用的情况是在找不到真正的行为人的情况下，由违反保护义务的人承担适当的责任，这有利于保护受害人的利益。关键的问题是对这种责任怎样界定它的构成要件，这在侵权法上是必须要解决的一个课题。我认为第一个问题是确立哪些人负有保护的义务，保护义务的来源是什么，对谁负有保护义务。保护义务主要指因行为人从事了某种在先的行为，以及旅馆、饭店、银行等从事了某种特殊的经营活动，其在经营场所内对顾客所发生的这样一种保护义务。第一种类型是一个人实施了某种在先行为而产生的一种保护义务。这样的一种保护义务指的是在某种情况下，行为人由于事先实施了某种行为，因这种行为而对引发了要对某一特定的当事人或某个特定的第三人负有一种保护义务，违反这一义务应当承担责任。比如；一个包工头拖欠了工人的工资，到年终的时候一直不给，后来工人反复地去找包工头都没有要回。有一天工人对包工头说今天不给工钱，他就要跳楼自杀。包工头没予理睬，工人转身跑到一个三层楼跳了下来，摔成重伤，后来受伤的工人向法院起诉，不是要求包工头返还拖欠的工资，而是要包工头赔偿从楼上跳下来造成重伤所花费的医疗费和精神损害等。包工头承认欠了工钱，可以付工钱，但是认为跳楼自杀这件事情和他无关。跳楼是工人自己的原因造成的，不能由他来赔偿。法官也认为这个说法有道理，拖欠工钱不至于跳楼，跳楼还是因为自己想不开，是自己的过错造成的，不能由他人来赔偿。我认为包工头对于跳楼自杀所造成的损害也负有一定的责任，根据就在于因为他拖欠工资才引发了工人跳楼，在工人准备跳楼时，他应负有保护义务。这就是说，包工头因为他实施了拖欠工资的在先行为，负有了一种对于受害人的保护义务，就应采取合理措施防止他去跳楼，而他没有这么做，就是违反了他应尽的保护义务，应当承担责任，这就是在特定的案件中，根据在先行为所引发的保护义务。第二种类型是旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的人。这里有几个问题：第一点，究竟应该列举哪些类型，这在法律上是―个难题。我认为规定的不宜太宽泛，应该具体的列举特定的经营场所。在特定的场所内，比如作为一个银行，你应该负有保护顾客的钱财不被他人抢走的义务。这不是一种合同义务，因为这时合同关系还没有发生，但在侵权法应规定这样一种义务。此外，是否对所有的人在这一特定的场所都负有义务？我认为主要应针对顾客，而不是所有的人。第二点，我们应该用过错责任来界定违反保护义务的责任，这就是说，行为人违反保护义务之所以要承担责任是因为他有过错，这个过错表现在他没有采取适当的措施尽到对他人的保护义务。比如在一个案例里，几个小流氓和在小酒馆里吃饭的顾客产生口角，要打这个顾客，酒馆的老板与小流氓没有任何纠葛，他拨打了110报警，但警察没能及时赶来，小流氓把这名顾客和其他顾客打伤了，受伤的顾客在法院起诉告小酒馆老板。我认为，首先，小酒馆老板和小流氓之间没有任何纠葛，很难说因为他的在先行为已经产生了某种特定的保护义务；其次，他已经采取了他能够采取的措施，比如打电话报警，我们不能要求一个小酒馆的老板去聘请保安，他已经尽到了应尽的注意义务，没有过错，所以不应让他承担责任。美国有―个案例，一个武装的抢劫犯抢劫一个麦当劳的小店，打伤了几个顾客，顾客后来告了这个小店。法官认为一个小店面对一个武装的抢劫犯时，显然是不可能采取措施防范的，所以不能说他是有过错的。因此对于违反保护义务，一定要用过错的标准来衡量是不是有过错。第三点，我认为这种责任主要还是在找不到行为人的情况下，才应当由违反保护义务人承担责任，如果能够找到真正的行为人，还是应由真正的行为人承担责任，也就是说，规定这种责任在很大程度上是因为不能确定真正的行为人，我们又不能使无辜的受害人自己来蒙受全部的损失，这个时候就要考虑哪一些有过错的人也应当负责。如果有了真正的行为人，应该由真正的行为人全部负责，如果违反保护义务的行为人承担责任以后，发现了真正的行为人的，也可以向真正的行为人追偿。所以这种责任发生的一个很重要的原因就在于找不到真正的行为人或行为人无力赔偿的情况下才承担这种责任。第七个发展趋势是赔偿责任的多样化。传统的侵权法主要以物权的保护为内容，因此在赔偿责任上主要采取损害赔偿的补救方式。损害赔偿是反映交易法则的一种交换形式，就是说，你造成了我多少损害，那么就应当以同等的财产来补偿，来弥补给我造成的损害，这样的话，实际上就形成了一种交易。但由于它又是一种法律责任，所以，在学说上，又被称为“非自愿的交易”。损害赔偿是保护财产的最有效的方法，原因在于它体现了公平交易的补救方式。不过损害赔偿只是对财产权的侵害提供救济的方式，当侵权法的保护对象向人格权，向知识产权等权利扩张以后，责任形式也就多样化了。不仅仅有财产的损害赔偿，在侵害人格权领域，还有恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉等。尤其是，出现了精神损害赔偿。这种赔偿可以说是对人格权侵害的一种非常好的补救方式。当然，精神损害赔偿主要是针对公民的人格权遭受侵害而给予的赔偿，对于法人是不适用这种赔偿方式的。精神损害赔偿制度的产生和发展，是当代侵权法发展的一个重要趋势。尤其应当看到，在有一些国家，如德国，在危险责任中也开始适用精神损害赔偿。过去的危险责任是不适用精神损害赔偿的，这主要是因为精神损害赔偿具有惩罚性，而危险责任已经体现了一定的惩罚性，所以不适合再通过精神损害赔偿来惩罚当事人。但是现在，在危险责任领域也开始适用精神损害赔偿，所以，危险责任和过错责任也在逐渐接近。还应当看到，在美国近几十年来发展了惩罚性赔偿，这对于大陆法也有一定影响。在德国和其他国家也出现了个别的判例，实际上也接受了这一概念。这个惩罚性赔偿和我们刚才讲的一般的赔偿的区别表现在：这种赔偿主要是由法官做出的高于一般的财产损失的赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿针对的主要都是恶意的毫不顾忌他人的财产和生命的这样的一些侵权行为，同时它更注重强调的是教育和惩罚的功能。对惩罚性赔偿很多人觉得不可理解，而且认为极不合理，我认为它具有一定的合理性。有一种理论是认为一般的损害赔偿是一种反映交易的形式，或者说是一种等价交换的反应，它在一般情况下是非常公平合理的，但是这种赔偿对于富人来说有可能就是不公平的，因为富人有钱，所以他实施了某种侵权行为造成他人损害以后，他掏出多少钱把损害买回去对他不算什么，所以有学者认为对那些腰缠万贯的人来说，一般的损害赔偿甚至可能给他提供了造成他人损害的一种权利，因为他有钱，所以他不在乎赔偿。所以，一般的损害赔偿，它没有考虑到贫富悬殊的现实，在某些情况下，也不能完全体现社会的公平和正义。如何使赔偿起到对有钱的行为人的一种惩戒、一种教育的作用，这就要考虑超过一般的损害赔偿数额，甚至大大高于这一数额，要罚到能够使行为人产生一种刻骨铭心的疼痛的地步，才能真正起到遏制的作用。我认为，我国在个别案件中也可以考虑适用惩罚性赔偿，最典型的像打人这种行为，很多打人的案件到法院起诉是不受理的，许多法官说打人无非就是皮肉之痛，纯粹是鸡毛蒜皮的小事，不值得到法院来，个别案件即使被受理，受害人也要举证证明损害和花费的医药费。再举一个例子，有个女同志在排队买票，前面有个小伙子插队，这位女同志就批评了他，说他不能插队，小伙子不仅不承认错误，而且还骂这位女同志多管闲事。于是双方发生了争吵，小伙子当场就给了这位女同志一个耳光，致使这位女同志的眼角受了点小伤，最后花了大概50元的医药费。这位女同志来到法院有求赔偿，法官开始觉得不过仅仅是打一个耳光而已，没有什么大不了的，没必要到法院起诉，那位女同志坚持认为，这不是打一个耳光的问题，而是涉及到她的尊严问题，必须要通过法律途径来解决。最后法院受理了。法官就对原告说，你要把医药费证明拿出来，最后，原告只能证明她花了50块钱的挂号费、打车费等费用。法官就说，既然你只能证明造成了50元的损害，就只判令被告赔偿50元，在判决以后，被告说早知道才赔50元还不如多打几下。从这一点可以看出，一般的损害赔偿原则上公平的，但是，在特殊情况下，针对一些特殊的案件，可能又是不公平的。因此我认为在特殊的案件中可以考虑引入惩罚性赔偿，不能简单地把打人的行为看成是皮肉之痛。在这里有―个观念的改变，打人不仅是皮肉之痛的问题，更重要的是它对人格尊严的侮辱和侵害，是一种恶意的行为，应当实施惩罚性赔偿，这样才能遏制这种行为的发生。要减少、甚至消除打人行为，使我们的社会变得更加文明，就应当找出一些更有效的法律机制。因此在一些特殊的案件里面，考虑适用惩罚性赔偿有一定的合理性。第三点，赔偿的标准越来越细化。过去，对损害赔偿实行由法官概括地一揽子确定的方式，但是，现在对各种损害采用越来越细化的标准进行计算。因此，损害赔偿的标准越来越趋于精确化。尤其对很多侵权的损害赔偿采取了法定的方式，直接由法律规定了标准和计算方法，象交通事故的赔偿是最典型的例子。第八个发展趋势就是因果关系理论的发展。传统侵权法中侵权行为都相对简单明确，行为人常常是单一的，而损害结果也是单一的，此种一因一果的侵权行为中因果关系的判断都相对简单，因此，从“条件说”到“原因说”再到“相当因果关系说”，因果关系理论基本上可以解决绝大多数侵权案件中因果关系的判断问题。但是，在现代社会中，侵权行为的形态多种多样，不仅有一因一果，还有一因多果、多因一果，甚至多因多果的侵权形态，受害人的损害常常是掺杂了多人的行为甚至介入了各种外来的因素而造成的。尤其是大工业的发展造成了各种危险事故中因果关系的判断越来越复杂，危险活动急剧增加，从而导致对过错的认定和因果关系的认定变得更为困难。因为受害人往往距离损害发生的原因比较遥远，或者因为技术上的障碍、信息不对称、经济实力等原因而造成举证的困难，受害人往往难以确定损害究竟是如何发生的。所以，侵权法中因果关系理论得到了迅速的发展，主要表现在：一是相当因果关系理论得到了发展。相当因果关系说实际上是将因果关系的判断分为两个步骤：第一个步骤是对事实上的因果关系的判断。王泽鉴教授将该步骤称为“条件关系”的判断，或条件上的因果关系。在这一步骤中，必须要确定，损害是否是在自然发生的过程中形成的，或者是依特别情况发生，是否具有外来因素的介入。通常，在判断事实上的因果关系时，可以采用删除法和替代法相互检验，以确定被告的行为和损害结果之间是否具有事实上的因果联系。有一些学者进一步将该学说总结为两种方式：一为“删除说”。这就是说在判断因果关系时，将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除，而其他条件不变，如果在排除以后，损害结果仍然发生，则被告的行为就不是损害发生的不可欠缺的条件。反之，如果将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除以后，损害结果不可能发生，或以完全不相同的方式发生，那么被告的行为就是损害发生的原因。简单地说，该方法是“如果没有A，B就不会发生，则A是B的条件。”二是“代替说”。这就是说在判断因果关系时，假设被告在事件现场，但被告从事了某种合法行为，如果此时仍然发生损害结果，那么被告的行为和损害结果之间就没有因果关系。第二个步骤是法律上因果关系的判断。在事实上因果关系确定以后，需要进一步判断原因是否具有可归责性，这就是要确定因果关系的相当性。由于相当性的判断实际上是一种法律上的价值判断，因此，在这一步骤所作出的因果关系判断，也称为法律上的因果关系判断。此种判断实际上就是判断原因是否具有充分性，或者说被告的行为是否为损害发生的充足原因，因此，相当说也称为充分原因说。二是判断因果关系的理论呈现多样化的色彩。尽管大陆法系国家仍主要采取相当因果关系说，但是也以其他许多因果关系理论来加以弥补；在因果关系的判断过程中，越来越强调价值判断，实际上给予了法官在因果关系的判断方面以更大的自由裁量权。例如，在德国，产生了法规目的说，现在已经成为德国的通说。此种学说认为：只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能得到救济。因侵权行为所产生的赔偿责任，应就侵权行为法规的意义与目的进行探讨，尤其应当探讨其本意旨在保护何种利益。也就是说，只有当被主张之损害根据其种类及存在之方式系属于法规保护之下时，损害赔偿的义务才能存在。例如，根据德国《道路交通法》第21条第2款，只有在特定的要件之下才允许用卡车及拖车的装载空间运送人员，货车是不能用来运人的。但在某个案件中，一个被货车运送的人因为在货车中受凉而感冒，并在法院起诉运送者要求赔偿。根据法规目的说，这种赔偿请求不能得到支持。因为《道路交通法》第21条第2款并不是要阻止感冒，而只是要阻止被运送者从车上掉下来，因此，对于感冒损害，被运送人不得请求赔偿。三是因果关系推定的出现。在美国法中，比较典型的例子是辛德尔案件，原告辛德尔的母亲在怀孕期间曾经服用了一种叫作DES的保胎药，因此导致原告患上了癌症，于是原告把所有生产这种药的8家药品制造商都告上了法庭，起诉要求赔偿。法院审理后认为，法院在决定每一个被告所应承担的责任时，根据一定时期内各个被告作为个别制造者投入市场的产品数量与所有市场总量的比例，就可以确定被告所应承担的责任。这就是所谓的市场份额理论。因为时间关系，我就讲到这里，谢谢大家。主持人：下面开始提问，请王教授进行回答。问：公平责任是不是可以不依赖于侵权行为来起诉?答：我认为还是应该用侵权行为来起诉，有人认为，公平责任是一种道义责任，不是一种真正的法律责任。我个人不赞成这种看法，实际上，公平责任产生的前提是发生了损害，侵权行为也发生了，只不过是没有考虑过错。在适用公平责任的情况下，如果行为人造成了他人损害结果，受害人要求获得这种赔偿，这种赔偿不是一种道义上的赔偿，还是―种民事责任，这种民事责任必须找到一种请求权的根据，这种根据既不可能是违约责任，也不可能是不当得利、无因管理等，能找到的唯一根据就是侵权行为。所以还必须以侵权行为起诉。问：关于国家赔偿的问题。&&&答：关于国家赔偿和民事赔偿的关系问题，是侵权法上讨论的一个重点。我们的《国家赔偿法》已经对国家赔偿问题做了详细规定，同时我们的《民法通则》第121条对国家机关及其工作人员的侵权行为也做出了规定，这就造成了因为国家机关及其工作人员致人损害，可能有两种性质的侵权行为，一种是依《国家赔偿法》而提起的国家赔偿，另一种是依《民法通则》而提起的民事侵权之诉，这两种诉讼依据的法律是不一样的，管辖的范围不同，一个是在民庭，一个是在行政庭；一个是作为行政侵权，一个是作为民事侵权；特别是在赔偿的范围上有很大差别，国家赔偿是一种有限制的赔偿，很多损失是不赔偿的，比如说精神损害是不赔的，财产损失的赔偿也是很有限的，但是民事侵权的―个基本原则是全部赔偿原则，所以―个行为有可能涉及是国家赔偿还是民事侵权的问题，究竟如何界定和区分这两种行为是一个难题。从侵权法的发展趋势来看，国家赔偿和民事赔偿的逐渐走向融合，是一个必然发展趋势。现在不少国家没有国家赔偿和民事赔偿的严格区分，受害人都可以在民庭提起民事诉讼，而且赔偿的范围和标准在很多国家也基本上是一样的。应当看到，我们的《国家赔偿法》的制定是法治的一个巨大进步，但是毕竟我们要看到国家赔偿的范围还是很有限的，为了进一步强化对公民和法人的保护，应尽量促使国家赔偿和民事赔偿的接近，适当地缩小国家赔偿的范围，除了冤案赔偿之外，尽可能地扩大民事赔偿的范围。现在在司法实践中存在一种不适当地扩大国家赔偿范围的倾向。比如，凡是政府机关的车把人撞伤了，就可以到法院来提起行政诉讼，要求国家赔偿。因为按司法解释，凡是与行政行为有关的都应当提起行政诉讼，这样做确实减轻了政府的责任。但是我们认为，政府的车把人撞伤了，和老百姓的车把人撞伤了，有什么区别？我不太赞成这种扩张国家赔偿范围的做法。因为这样对于保护公民的权利是不利的。相反，我倾向于应当限制国家的赔偿范围，扩大民事赔偿的适用范围。但是，这就需要明确区分民事赔偿和国家赔偿。我认为行政机关实施的针对行政相对人的具体行政行为，如果造成公民、法人的损害的，可以纳入国家赔偿范围。除此之外，都应当属于民事赔偿的范围。具体来说，第一个方面，要先考虑行为的主体。是行政机关、行政机关的工作人员还是行政机关的负责人？如果完全是以机关的名义实施的，可以考虑适用国家赔偿。第二个方面，必须考虑这种行为是不是行政机关在行政执法中所实施的具体行政行为，如果不是在具体的行政执法当中实施的具体行政行为而造成他人损害的，就不应当属于国家赔偿的范围，仍然是民事赔偿。第三个方面应当考虑是否针对特定的行为相对人实施的某种行为。比如说，某政府机关因为登记出现错误造成他人的损害，应当尽可能地考虑适用民事赔偿。一般来说，我国《国家赔偿法》中没有规定的内容可以考虑按照民事赔偿来处理。比如《国家赔偿法》中没有规定行政机关因为它的具体行政行为造成对法人人身权的侵害，因此对侵害法人人身权的损害赔偿适用国家赔偿就没有依据。之所以扩大民事赔偿，是因为民事赔偿遵循的是完全赔偿原则。凡是因为行为人的侵权行为造成他人财产、人身以及精神损害的，都应当赔偿。因此只有扩大民事赔偿的范围，才能充分保护公民和法人的合法权益。问：刑事附带民事诉讼中，能否在犯罪人承担刑事责任后，受害人另行提起民事诉讼？对这个问题，法律上理解分歧很大。一种观点认为，凡是因为犯罪行为造成他人损害的，如果要追究民事责任，就应当采取刑事附带民事的办法来解决，受害人不能再提起民事诉讼。另一种观点认为，刑事责任的追究不应当影响受害人对于民事方面的赔偿请求。所以即使侵害人承担了刑事责任，也仍然应当允许受害人另行提起民事诉讼。我倾向于采纳后一种观点。为什么这么考虑？主要有这么几点理由：第一点，两种案件的性质和当事人完全不同。在刑事诉讼案件里面，受害人并没有能够作为原告对于赔偿问题单独提出请求。由于不考虑受害人的赔偿请求，其结果就是不能充分地对受害人的损害提供补救。过去我们的做法就是大概赔偿多少就可以了，由法院总体估算。受害人根本没有机会单独提出请求。第二点，赔偿的范围不一样。司法解释明确规定，刑事附带民事案件对受害人是不做精神损害赔偿的。赔偿的范围也是非常有限的。这样一来，如果不允许受害人单独提出民事请求，这对受害人的保护是不利的。比如说，受害人在人身受到侵害后要求精神损害赔偿，显然这是非常必要的。在我们平常所说的精神痛苦里面，有哪一种痛苦比面对自己的孩子、自己的亲属的死亡所遭受的痛苦更深更重呢？所以在侵权法中，当直接受害人遭受人身、生命伤害时，间接受害人精神损害赔偿问题就显得格外重要，原因就在于，间接受害人遭受的精神痛苦比其他痛苦更重更深。第三点，这两种责任的判断标准也是不一样的。如果采取刑事附带民事诉讼，往往以刑事责任的成立作为民事责任成立的前提条件。这样一来，又提出法律上的一个问题――刑事责任和民事责任这两者判断标准完全不同。我们从证据法上来讲，在英美法中，刑事证据所采取的标准是证据必须超过了合理怀疑的程度才能得到认定。但是在民事证据制度中，只要达到了合理相信的程度就可以了。这两种责任的判断标准是完全不一样的，举证责任是完全不相同的。更何况，在很多情况下，即便刑事责任不成立，也难以肯定民事责任不成立。侵权责任实际上是再往前跨一步才构成犯罪，当行为人还没有跨出那一步时，就不构成刑事犯罪，但并不一定不成立侵权责任。第四点，从我们的考察情况来看，世界上，绝大多数国家都把刑事责任和民事责任是分开的，所以允许受害人另外起诉是合理的。也许有人说另外起诉不利于辩诉交易，但辩诉交易跟另外起诉完全是两回事，是两个完全不同的问题。辩诉交易主要是指检察机关与犯罪嫌疑人之间达成的交易，最后由法院来认可。更多涉及的是刑事犯罪的问题，一般并不涉及到民事问题。问：附带民事案件中是不是可以要求精神损害赔偿？答：关于这一问题争议非常大，也是侵权法争论的―个重点。在法院内部现在也有两种观点，民庭的许多同志认为，犯罪行为人造成受害人的人身、财产损害时，即使犯罪行为人受到了刑事的追究，也应当允许受害人在民庭单独起诉要求赔偿。但是刑庭大多同志认为，在追究了犯罪行为人的责任情况下，只能采取刑事附带民事的方式一揽子解决，受害人不能单独起诉。而按照最高人民法院的司法解释，在附带民事诉讼情况下不考虑精神损害赔偿，所以只要是刑事附带民事诉讼的解决办法，受害人是不能要求精神损害赔偿的。我认为民事责任和刑事责任可以而且也应该分开，而不能够强调一揽子解决，理由有以下几点：第一，民事和刑事案件本身的性质不同，当事人也不同，刑事案件的当事人是公诉机关和被告之间，民事案件是原告和被告之间，如果要采取一揽子解决办法，首先就存在这样的问题，受害人在诉讼中的地位是什么？如何给受害人一个提供请求的机会和程序？有人说不需要什么程序，法官确定就行了，那法官的确定能完全代替受害人的请求吗？法官确定的是否都是受害人想要的呢？这可能和我们长期有这样一种观念有关，就是认为法官总是能为当事人着想的。我认为未必这样，民事的问题还是应该尊重受害人自己的自主自愿比较好。事实上在很多案件中，正是因为法官的意志完全不符合受害人的意志，所以受害人才会无止无休地来找，说赔得太低了。所以有人说，已经对犯罪行为人惩罚了，就已经起到报复的作用了，受害人应该感到满足了，这种说法我不赞成，犯罪行为人惩罚了，是国家对他实行的惩罚，受害人并没有因此而获得赔偿，刑事责任是对国家的一种责任，民事责任才是对受害人的―种赔偿，国家的责任并不能代替对受害人的赔偿，当然刑事制裁后受害人可能会得到某种安慰，但这毕竟不能代替他实际造成的损害是否得到了补救，有人说赔偿太多执行不了，我认为能不能执行是另外一个问题，关键是要不要赔的问题，比如象精神损害要不要赔，二者不能混为一谈。其实用刑事责任代替民事责任是很危险的，因为刑事责任和民事责任的判断标准、证明标准是很不相同的，刑事责任的证明标准要大大高于民事责任的证明标准，这种完全由刑事责任一揽子代替民事责任不利于对受害人所遭受的民事上的权利义务提供补救。允许受害人另外起诉要求民事赔偿，这样才能充分保护受害人利益。问：学生在学校、幼儿园造成损害的责任应该由谁承担？答：对此有不同的观点，一种观点是认为按民法通则的监护责任考虑，学校、幼儿园、医院等对学生和病人承担的是种监护责任，对发生的损害应负一种监护责任。另一种观点认为是―种过错责任，主要是考虑是否违反一种保护教育监督等义务。还有一种观点认为是一种公平责任。过错责任和监护责任的主要区别是监护责任更为严格，如果采用监护责任，学校很难提出抗辩事由从而被免除责任，很难证明自己已经完全尽到了监护义务。过错责任证明自己没有过错相对容易一些，而且过错责任还应考虑是否有混合过错，受害人是否有过错，从而确定他的法定代理人、监护人也要分担责任，这样学校的责任更轻―些。我认为适用《民法通则》规定的监护责任对学校来说过于苛刻，德国实务中还主要考虑的是过错责任，是否确实是过错，是否存在混合过错。这两种观点的区别主要在于：如果是监护人的责任，那么这种责任只能是很严格的，因为监护人没有尽到监护职责，造成的损害就要监护人承担。但如果是过错责任，那么，学校、幼儿园就就可以通过证明自己已经尽到各种保护义务、教育义务何督促义务而免责，或者是适当地减轻责任。现在，我们更倾向于认为，根据过错责任，从违反保护义务这一角度来考虑可能更好一点。对于未成年人遭受损害的问题，我们在确定责任承担时，应当考虑这一个因素：一是要考虑未成年人的年龄，二是要考虑损害发生的场所时发生在校内还是校外；三是要考虑学生实施这一侵权行为时本身是否违反了学校的有关规定。如果学校严格禁止出来游泳的，而学生擅自跑出去游的，这样就完全违背了学校的意思。最后还要适当地考虑对价的因素，比如说寄宿学校所付的费用就相对要高一些，学校承担的保护义务也相应的要大一些。但这不是一个绝对的标准，学生在校内因为校外的第三人到学校来，造成对学生的损害，如果找不到真正的行为人，学校是不是也有责任？这种情况可以按照我们刚才所谈的违反保护义务这一角度，学校可以适当的分担责任。如果找到了行为人，就要由行为人来承担完全的责任。问：关于机动车造成损害的责任怎么确定？过去我们对机动车造成损害一贯采取的做法就是由所有人承担责任，最近最高人民法院出了一个批复，改变了这种做法，就是主要是根据管理人和占有人的过错来承担相应的责任。主要根据在于：机动车是一种特殊的物，在机动车造成损害的情况下，通常是由于它的直接管理人和占有人的过失行为而引发的机动车造成损害的后果，所以由他们来承担责任。机动车造成损害的过错行为人是管理人和占有人，在造成损害的瞬间，所有人并没有直接控制机动车，所以他的过错是比较轻的，因此不应该承担责任。我个人认为，在机动车造成损害的情况下，首先应当由它的管理人、经营人、占有人承担责任，但是在这些人不能承担责任，或者他们承担责任不能完全补偿受害人的损失的情况下，也可以考虑由所有人负适当的责任。主要理由是：第一，所有人应当承担适当的风险，因为机动车在由他人占有之后，如果没有办理变更登记，所有人是不能发生移转的，因此所有人还要承担风险和责任，毕竟是你自己的车，你当然要负一定的风险。这样做也有一个好处，就是可以督促所有人在机动车交易完成之后，及时办理登记手续。如果所有人不负责任，这样通过登记移转所有权的办法就失去了必要性，所有人可能就根本不去办理登记手续了。第二，机动车致人损害不仅仅是机动车的占有人的行为造成了他人的损害，同时也是物件即机动车造成了他人的损害，二者结合在一起，才能发生损害，所以不能够完全否认所有人的责任，毕竟所有人要对自己的物负责。第三，从实践来看，所有人也可能在机动车的占有移转之后而从中收益，因为机动车可能是通过承包等方式交给他人经营管理的，所有人要收取一定的管理费或其他费用，所以让所有人承担一定的责任是合理的。此外，按照损失分担考虑，通过由所有人负担一定的损失来强化受害人的保护，也是有一定必要的。问：商品房销售中的虚假陈述的责任怎么确定？答：关于这种责任，有三种观点：一种观点认为这是一种合同责任，我个人不赞成这种看法。因为商品房广告只是一种要约邀请，不是要约。接受商品房广告不能说就作出了合意，当事人双方也没有就广告内容明确写进合同，所以不能认为开发商没有按照广告的要求来做，就构成违约。第二种观点认为这是一种缔约过失责任，我赞成这种观点。这就是说，卖方在广告中作出的许诺没有写入合同之中，但是因为卖方在缔约过程中对买方作出了这种陈述，而现在卖方违反了这种陈述，尽管卖方这种违反不能构成违约，因为它没有写入合同里面，但因为买方对卖方的这种陈述已经产生了一种合理信赖，并基于信赖这种陈述而订立了合同，所以当买方的信赖利益由此而遭受了损害时，其所遭受的是信赖利益的损失，应当按照缔约过失责任来予以赔偿。第三种观点认为这是一种侵权责任，对这一问题，两大法系的看法是不一致的，大陆法系认为，虚假陈述即使是故意的，也只能构成欺诈，而欺诈本身不构成侵权。按照大陆法系的观点，欺诈同样是在缔约中产生的，欺诈常常导致合同的成立。如果欺诈以侵权来起诉要求赔偿的话，就会出现法律上的障碍，也就是说，受害人以侵权来要求赔偿之后，尽管行为人赔偿了受害人的损失，那合同怎么办？特别是在合同被认定有效的情况下，受害人按侵权来赔偿，一方面行为人要考虑合同，&另一方面又作为撤销的理由来提起撤销合同之诉，等合同撤销之后再要求赔偿，这样才可以从根本上来解决问题。这逻辑是非常严谨合理的。在英美法的解释中，在故意欺诈的情况下，可以构成侵权，那么构成侵权之后，合同就自然的解除了，这样就可以单独以侵权来提起诉讼。按照这种看法，欺诈本身是一种违法行为，实施这种行为之后导致合同无效，也可以另行以侵权提起诉讼。在商品房虚假陈述的情况下，由于这些虚假陈述的内容并没有写到合同中去，所以要采用撤销合同的办法来保护受害人是很困难的，所以从这个意义上说，大陆法系国家的民法把虚假陈述仅仅当作可撤销的行为来对待，那是不足以保护受害人的，所以有必要采用把欺诈作为侵权来对待的方法，这就有必要借鉴英美法的经验。当然对于虚假陈述这种侵权行为来说，有必要在其构成要件上作出特别规定，通常是在行为人故意的情况下，受害人才能提起侵权之诉。问：对产品责任的适用范围是不是应该有所限制？答：产品责任涉及的问题很多，但在司法实践中，这一问题还有待于进一步的讨论，从性质上看，产品责任是侵权责任，而不是合同问题，如果单纯是不适当履行合同的问题，那是一个普通的违约问题。产品责任不是单纯的违约，而是指由于产品不合格而造成了他人缺陷产品以外的其他财产损失以及人身伤害、精神损害。我们对产品责任应当作出适当的限制，首先从损害后果来看，如果仅仅造成了履行利益的损失，就应当根据违约来提起诉讼，如果因产品缺陷导致他人的人身伤亡、精神损害的，那就不能以违约来提起诉讼，而应当以侵权来提起诉讼。其次要考虑是否涉及第三人的问题，如果是单纯在合同当事人之间的，不涉及到第三人的，可能可以按照合同责任来处理；但如果涉及到第三人的话，恐怕就超出了合同责任的范围，就应当根据产品责任来处理了。&&第1页&&共1页文章出处：中国民商法律网&&&&
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