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论善意取得适用领域的扩张_民法
摘要：&法律制度的扩张在法律发展中是常见的现象。善意取得是一项古老的法律制度，其传统的适用领域是动产所有权，在分析不动产可以善意取得的伦理、理论、现实、制度、立法等基础上，提出不动产也可以善意取得论断及其构成要件分析。建立了不动产善意取得的意义不但在于其本身，而且为抵押权的善意取得排除了障碍，并且探讨了抵押权善意取得合理性及其社会价值。　　关键字：&善意取得；不动产善意取得；抵押权善意取得　　一、引言　　善意取得是一项古老而具有长久学术魅力的制度，它来源于日尔曼法，并经过漫长的岁月涤荡而发展成熟的。法律的魅力只有深深根植于人民的现实生活才能得以彰显。它的发展总是随着人类文明的进步不断深入的。就像一条奔流不息的河流，一直向前。众所周知，契约具有悠久的历史，主要特点是相对性，也就是只在契约双方当事人之间产生法律的约束力，与契约之外的人没有关联。但是随着时代的发展，为了更好的维护当事人的合法权益，促进贸易的蓬勃发展，立法规定了代位权和撤消权制度，突破了契约的相对性。侵权责任承担方式在人类早期是“以牙还牙，以眼还眼”，后来人们发现这种救济方式除了带来更多的血腥和稍微的心理快慰之外，并不能弥补自己被破坏的权益，他们开始寻求金钱上救济。其归责原则最初是过错责任，只有当事人对侵权行为存在过错的时候才承担责任，近代以降，产业革命发生带来许多人类不能控制的灾难，过错责任不能维护人民合法权益，此时又出现了无过错责任制度，要求侵权人在没有过错的情况下也要承担责任。在历史与现实之间，每一项法律制度的建立，都有一定的合理性，都具有存在的社会价值，法律制度的“扩张”都是对其本身存在合理性及其社会价值的张扬。务使其合理性及其社会价值的基因在人民的生活实践中发挥更大的作用，这是法律制度“扩张”的初衷。善意取得制度具有悠久的历史，对于维护交易的安全，稳定人民的生活秩序，减少社会震荡拥有不可低估的作用。目前，主流的观点是只有动产所有权才能适用善意取得。我们的问题是随着社会实践的深入和社会生活的更加丰富，善意取得制度能否在实践的基础上实现“扩张”，以使其合理价值得到更大利用与张扬。本文就此问题作以探讨，期抛砖引玉。　　二、善意取得制度的检讨　　善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，他将该动产转让给第三人，受让人在取得该动产时系出于善意，即依法即时取得该动产的所有权或其他物权。可见善意取得包括财产所有权的取得与其他物权设立两方面的内容。[1]它是近代以来大陆法系与英美法系民法上一项重要制度，对于促进和保护交易安全，维护经济秩序起着积极的作用。　　善意取得制度起源于日耳曼法中的“一手护手”的原则。根据这个原则，所有人将自己的财产让与给他人，只能向占有人请求返还财产，如果占有人将财产让与第三人占有的，所有人不能向第三人请求返还，而只能要求转让人赔偿损失，这就是善意取得制度的雏形。此制度是法律根植于社会生活之生动体现，是人们在丰富的实践基础上理性选择的结果，主要有以下的合理性与价值性似值重视。　　（一）经济的价值　　善意取得可减少交易成本，在现在社会中，交易成为必不可少的一项活动。如果每一个交易人在交易之前都要作一番调查是否对方有财产的处分权，势必增加交易成本，造成交易滞慢，而且在事实上也不可能。善意取得的实行，使买受人只须合理的注意义务即可，也因此减少了交易成本。　　（二）、物的效用价值　　善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用。[2]法律对财产权益的保护不仅仅在于满足权利人的实际支配需要还应该通过调整财产关系，充分有效的发挥整个社会物质财富的动态效用，以满足人类生产和生活的需要。　　（三）、秩序的价值　　善意取得制度表明了个人本位向社会本位的嬗变。在现代市场经济交易中，作为买受人的第三人实际上是社会交易秩序的化身，因为买受人还可以转让其得到的财产，几经转手后，如果所有权可以恢复的话，整个交易秩序将荡然无存了，所以善意取得对第三人的关注实际上也是对整个交易秩序的关注，体现了法从关注个人本位到社会本位的嬗变。　　三、不动产善意取得的争鸣　　传统的善意取得理论，其只能适用动产，不动产适用善意取得只是奢望。但是目前关于善意取得能否适用不动产的讨论日渐激烈，主要是肯定说和否定说之分，兹就双方观点略作介绍：第一、否定说&我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，至于不动产。基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。[3]因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。[4]&故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。[5]&对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。[6]&第二、肯定说&在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生[7]&，&因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公信力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，亦有不公平之嫌。　　四、善意取得制度扩张之一：不动产的善意取得　　（一）不动产善意取得的基础条件分析　　不主张不动产善意取得制度最有力的观点认为如果登记薄登记出现错误或者瑕疵，可以通过登记具有公信力这一原则加以克服，也就是说只要是在登记薄上记载的，我们无条件的相信它是真实的。我们认为这是不符合实事求是的精神，与人民的法律情感相悖。在实际生活中由于客观与主观因素的存在，在登记中不可避免的会出现错误，我们要本着实事求是精神来正视错误，找出理想的制度予以救济，这才是法律生命真实体现。建立不动产善意取得制度是符合法律精神的，符合人民法律情感与法律思维，并且我们可以从下面的分析中找到建立善意取得的合理性及其社会价值。　　1、不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。[8]　　各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典（征求意见稿）》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。诚如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束”。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。人的互相尊重的法律化，是指个人之自由范围及权利的行使应顾及他人或更高的价值利益。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则，并以不同的形式表现于民法，如表见代理、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。从而可知，建立不动产善意取得是以人的互相尊重这一伦理基础法律化的必然要求。　　2、不动产善意取得的理论基础-物权的公示、公信原则　　所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已经从事物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易安全。[9]按照物权的公示原
则，物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力，根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不发生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护，这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该采取一定的公示方法，一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和不动产的登记。根据我国的立法情况，我国采取的不动产变动模式是登记要件主义。质言之，不动产权属变动必须登记才发生物权的转移，动产的权属的移转通过交付。动产的交付和不动产的登记都具有公示、公信的效力，所以第三人善意的信任其公示的信息取得物权应该受到保护。否定论有谓“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”&[10]&其实，他们这样的论述也就承认了依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。这显然是善意取得，但是又不承认，显然是不符合逻辑的。　　3、不动产善意取得的现实基础-不动产登记中的瑕疵　　否定论者有谓，在不动产登记制度建立起来以后善意取得的情况就难有生存之空间。对此论点，笔者实难苟同，否定论者犯了人类万能论的错误，通过法律生活的实践与考察，我们会发现在现实中，即使再完美的登记制度也难免有登记信息上的疏漏，兹略举几种典型情况：第一、不动产登记机关因工作失误而使不动产登记出现错误或遗漏。第二、共同共有的不动产，由于登记簿上只记载一个权利人，导致不动产的无权处分行为。在我国目前不动产登记，特别是房产登记簿上，所有权人往往只写一人，特别是家庭共有房屋更是如此，因此，实践中往往出现不动产共同共有的名义权利人擅自处分不动产的情况。第三、不动产登记以外的法律变动，主要指本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。第四、当事人利用同登记机关工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动，从而擅自处分了他人的不动产。从以上的情例看出不动产的善意取得其现实基础依然存在。我们对此不能视而不见，为保护善意第三人的利益和整个社会的交易秩序就必须适用善意取得制度。　　4、不动产善意取得的制度基础-世界其它国家立法成果与经验　　通过对其他民法的考察，我们发现不动产善意取得在其他民法中已有规定，我国的台湾地区、瑞士、德国、荷兰等采取的是形式主义的物权变动模式，不动产登记采用的是实质审查的模式，也就是登记机关对所交付的文件资料进行详细审查，在证明资料文件无误时才予以登记，登记具有公信力；凡是信赖不动产物权登记，认为物权存在而要进行交易的，即使登记所记载的权利与事实的权利不相一致，法律也对善意的第三人加以保护。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记薄的登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第891条第1款规定：“在不动产登记薄中为某人登记一项权利时，因该推定此人享有此项权利。”台湾“土地法”第43条也规定“依本法所为之登记，有绝对效力。”所谓登记有绝对效力系为保护第三人起见，将登记赋予绝对真实之公信，第43条具有不动产善意取得之规范功能[11]&“台湾民法典”第759条第2项规定：“因信赖不动产登记处之善意的第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力不因原登记无效或者撤消之原因而受影响。”总以上所谓之立法例，实行实质登记审查主义的立法模式，具有公信力，而公信力主要是保护善意的第三人，从而确立了不动产善意取得制度。　　5、不动产善意取得的制度的立法基础-我国的立法（广义）认可　　最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）的第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共同共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”在这里的共有财产可以是动产，也可以是不动产，以往许多学者在论述善意取得是往往想当然把其认为是动产，其实根据立法原意，可以看出这里应该包括不动产。可以看作是不动产善意取得在立法上（广义）第一次体现。总以上所论，我们完全有理由在民法中规定不动产的善意取得制度。　　（二）不动产善意取得的构成要件　　动产善意取得制度在世界各国立法已经日臻成熟，我们在构建不动产善意取得制度上，可以作一参考。　　1、&受让人由交易从转让人处取得不动产　　现代社会充满了形形色色的经济交易，可以说我们的生活被交易淹没了，交易最根本的特征是交换，只有双方当事人在交换的基础上才有可能适用善意取得的余地。交易主要类型包括买卖、赠与、互易、出资、特定物的遗赠、清偿债务的给付行为等等。至于那些因为先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫、贪污和挪用公款公物不能适用善意取得。世界各国在对于善意取得立法中基本都规定了其适用条件之一是以交易方式取得财产。《法国民法典》第2279条规定，受让人限于买受人、受赠人、公司股东投资的收益人、互易人等。这就要求双方当事人之间必须存在着交易关系。我国的学者在这个问题上也表达了相同的看法。[12]所以在不动产善意取得中也必须是因为交易而发生不动产转移，才有可能适用善意取得。　　（1）交易行为必须有效　　交易行为有效，是善意受让人适用不动产善意取得基本前提。受让人之善意取得占有，唯可补正权源之瑕疵，即唯可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律行为，必须客观的存在，假如无权源之瑕疵，其占有人可取得权利，从而因无效行为或经过撤消成为无效之法律行为，物之交付占有人，对于相对人原状恢复的请求，不得主张善意取得的保护。[13]&我国立法采用的是物权有因的理论，如果合同的交易行为失去了存在依据，也就是其背后的原因行为无效，其交易就不能发生权利转移的后果，所以，交易行为有效是不动产适用善意取得的一个前提条件。　　（2）交易行为必须有偿　　各国立法都尽可能的兼顾双方的利益，审慎的确定善意取得制度的适用范围及其条件，以免引起不必要的社会震荡。在交易行为是否必须为有偿，世界许多国家立法采取的了支持的立场。美国和英国分别通过《统一商法典》和《1893年货物买卖法》规定了善意取得必须为有偿的交易行为。当然也有规定无偿的立法，例如《德国民法典》第932条规定了交易无偿也可以适用善意取得。但我们认为以无偿的交易方式取得不动产适用善意取得立法举措有过分保护受让人利益的嫌疑，从而有可能出现受让人绝对收益而所有权人绝对受损的后果，违背了人民通常所持有公平正义的观念。所以为了平衡双方当事人利益的平衡，在建立不动产善意取得的要件上必须坚持交易的有偿性。　　2、适用的对象是不动产　　所谓不动产，一般是指土地及房屋、林木等地上附着物。原则上凡是能够自由交易并须通过登记物权才发生变动的，都能成为善意取得的对象主要包括土地使用权、房屋和林木等不动产。我国实行公有制
，土地属国家或集体所有，土地不能成为交易对象。因此土地所有权不能适用善意取得的对象。然而，依据我国《城市房地产管理法》第36条、37条、46条土地使用权得为转让，其方式主要为买卖或其他合法方式。根据《城市房地产管理法》31、36、37、38条的规定我国的房屋可以自由转让可以是不动产善意取得的对象。但由于违章建筑不能获得登记部门的登记，因此不得使用善意取得。依据我国〈森林法〉15条，林木可以是不动产善意取得的对象。　　3、&处分人必须是无处分权人　　处分人为无处分人是善意取得的制度适用的前提条件主要包括几个类型：（1）、处分人本来就无处分人财产的权利。例如处分人是财产的承租人、借用人、受寄人等。（2）处分人本有处分权，但是嗣后因各种原因丧失了处分权。（3）处分人虽有处分权，但是处分权受到了限制。如所有人的财产被查封、扣押后，所有人成为无权处分人。在此应该注意的是所有人在此中情形的下所为的无权处分行为，并无善意取得制度的使用，这是查封和扣押具有公法上效力使然。[14]　　4、&受让人必须为善意　　善意是相对与恶意而言，系指不知情，也就是不知道也不应该知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限&.[15]理论上有积极观念说和消极观念说，前者的要求是受让人必须将转让人视为所有权人的观念；后者则要求受让人不知道也不应知道转让人为无处分权人即可。积极观念说对于受让人要求过于苛刻，所以大多国家采用消极观念说。在通常的情况下对受让人善意的认定，采用推定的方式，即推定受让人为善意，而由主张恶意的人提出证明。但是善意只是受让人受让财产时的一种心理状态，这种心理不能为外人所知道，为兼顾原权利人的利益，在让与人和受让人之间的交易存在如下足以另一个正常人生疑的情况时，受让人仍受让的，应该推定有重大过失。这些情况包括其一是受让人受让物品的价格，与同类物品的市场价格相比较，过于低廉；其二是转让人形迹可疑；其三是转让人和受让人之间关系密切，有恶意串通可能。在不动产善意取得时受让人必须是善意的，只有这样民法给予保护才符合公平正义的理念，如果恶意则决无适用善意取得的余地。　　五、善意取得扩张之二：抵押权的善意取得　　2000年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中规定了质权和留置权的善意取得制度，这对于维护交易安全和促进经济贸易增长有大的推动作用。但是我们看到同样为担保物权的抵押权却不能适用善意取得，甚为遗憾。最高人民法院这样规定原因，笔者考虑主要是：质权和留置权的适用范围主要是动产，但是抵押权的适用范围除了动产还有不动产，这是最高人民法院在解释上不能创新的“瓶颈”，因为按照善意取得的传统理论，不动产不能适用善意取得。如前文所述，在法律上仍旧有不动产适用善意取得的领地，所以我们可以排除抵押权不能适用善意取得的障碍，建立抵押权善意取得制度，为经济繁荣稳定的发展打下法律保护的坚实基础。在法律实践的基础上我们可以发现抵押权存在合理性与价值。　　（一）&交易秩序与安全的维护　　抵押权的善意取得具有传统善意取得的功能，也即是维护交易秩序和交易安全，促进交易的效率。在此制度下，民事主体在交易前，若其根据一般的交易习惯进行判断，能发现相对方的抵押物权有瑕疵，则其可以自行避免相应的风险；若其根据一般的交易习惯进行判断，却不能发现让与人的抵押物权的瑕疵，则其交易行为仍可以受到法律的保护。而根据交易习惯进行判断所需付出的交易成本几乎是可以忽略不计的。一般的是通过相对方对动产的占有和相对方在不动产登记薄上的表征的权利来判断。因此，民事主体在权利瑕疵的调查这一交易的关键点上几乎既不须付出任何实际成本，也因交易客体一般不可能被追及而不必承担相应的风险成本，从而也无须因之而支付相应的机会成本。由于民事主体进行交易的冲动和交易成本的多少往往是成反比的。因此，抵押权善意取得下的交易者，绝不会像物权绝对追及效力制度下的交易者那样，“为预防不测之损害，在任何的交易里均须详细地调查真正的权利人，以确定权利的实象，方开始交易不可。如斯一来，受让人会为确定权利关系的实象而裹足不前”[16]，从而，当事人双方会因为能否确定抵押关系而踌躇不行，丧失经济交易的机会，这与民法鼓励交易的原则是不相符合的。　　（二）&其理论基础是公示公信原则　　抵押权的善意取得理论基础仍为物权的公示、公信原则。物在民法中可分为动产不动产，它门的公示方法是不同的，动产为占有，不动产是登?，动产与不动产变动都是因为具有了公信力的存在，才产生了善意取得。在抵押的领域内，同样也可以存在善意取得。动产依占有为公示，因此具有公信效力。因为不动产可以适用善意取得，以不动产设立的抵押权也同样可以适用善意取得。无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记薄从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而优先行使受偿权。不动产交易看似比动产复杂，其实，也就是国家对它进行了监管，必须通过登记进行公示、公信。公示、公信具有让善意第三人相信登记人有权利的表征，所以法律要保护“善”的行为，这是法律得以合理存在的伦理及其人性基础，如果脱离了这个基础，那么律就会走上歧路。只要法律保护“善”的行为，抵押权善意取得便势在必行了。　　（三）&已有立法先例与经验　　包括抵押权在内的其他权利的善意取得已经具有立法基础。瑞士就是其例。①王利明教授在给善意取得定义时也承认它物权可以善意取得②；。最引人注目的是，我国最高人民法院的司法解释已经承认了质权和留置权的善意取得。2000年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成的损失，由出质人承担赔偿责任。”第108条规定：“债权人合法占有交付的动产时&，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法的第82条的规定行使留置权。”③在全国人大法工委印发征求意见的《物权法草案征求意见稿》中也规定了善意取得制度，总共有四个条文，其中第101条第2款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前款。”④虽然为草案，但也极具参考价值，按照草案的规定，显然抵押权应该适用善意取得。基于笔者以上的理由，立法者在以后的立法中完全可以突破传统的理论羁绊，采纳抵押权善意取得　　六、结束语　　法律是为人而设的，善意取得制度在历史的长河中发挥了巨大的作用，并且在现代社会仍旧具有重要的不可替代的功能，其存在合理性与社会价值已经被历史证明了，面对这样一个民法上重要的制度，法律人的任务是张扬与扩张其合理性与价值，使其为人类所用，并增进人类福祉。善意取得制度本身所具有的价值魅力在现代法律实践中应该得到扩张与张扬，以使其能在人民的法律生活中发挥更大的作用。　　注释：　　①参见《瑞士民法典》第973条。　　②参见参看文献[1]。　　③担保法的第82条规定是债权人的优先受偿权。　　④前款主要规定了善意取得成立的条件。　　参考文献：　　[1]&王利明。&物权法论[M]&.北京：中国政法大学出版社&，。　　[2]&王利明。民商法研究[M]第四辑。北京：法律出版社&，。　　[3]&[10]梁慧星&、陈华彬。物权法[M].北京：法律出版社，1997&P75。　　[4]&于海涌。物权变动中第三人保护的基本原则[J].法律科学&，2001（4）。　　[5]&孙宪忠
。物权法基本范畴及主要制度的反思（下）[J].中国法学，1999（6）。　　[6]&王利明。试论我国不动产登记制度的完善（上）[J]&.求索，2001（5）。　　[7]李建伟。不动产善意取得制度初探[J].中央政法管理干部学院学报，2000（3）。　　[8]王金根&不动产善意取得&　　[9]谢在全。民法物权论[M]（上册）。台北：&三民书局，1994&P61。　　[11]王泽鉴。民法学说与判例研究[M]第6册。北京：中国政法大学出版社&，1998.P54。　　[12]王利明&改革开放中的民法疑难问题&吉林人民出版社&1992年版&页141。　　[13]史尚宽&物权法论&台北&1978年版&页506。　　[14]&王轶&物权变动论&中国人民大学出版社&2001年版&页305―306。　　[15]王利明&改革开放中的疑难问题&吉林人民出版社&1992年版&页139。　　[16]&]刘得宽。民法问题诸问题与新展望[M]&台北&：三民书局，。--博才网
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什么是不动产善意取得不动产善意取得是指不动产登记存在权属错误时,不动产的登记权利人以自己的名义对不动产进行转让,善意受让人支付合理价格并以一定方式公示后,基于对不动产登记的合理信赖而取得不动产的物权。不动产善意取得的构成要件1、让与人对让与之不动产无处分权:根据善意取得的概念，可知无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。善意取得依赖于无权处分这一事实前提，是法律对因无权处分行为而导致的原权利人和第三人利益冲突的合理协调。我认为造成这种权利冲突主要有如下两方面的原因，一是登记本身的原因，即登记存在瑕疵;二是登记以外的原因，即由于让与人的原因使第三人相信让与人有处分权。2、转让前必须是已经登记的、法律允许流转的不动产:流转的不动产必须合法，禁止流通物如国家专有的物资、国有自然资源等，均不能适用善意取得制度;限制流通物如农村集体土地等，只能在限定主体之间转让，否则不适用善意取得。一般来说，不动产价值较高，法律不宜将不动产善意取得的适用面无限扩大。基于善意取得制度与公示公信制度的关系，不动产应为已经登记并为法律允许流通的财产。3、受让人受让不动产时须为善意:根据善意取得制度，取得财产的受让人在取得财产时应为善意，如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。善意是相对于恶意而言的，善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时，没有处分该项财产的权限。也就是说，受让人误信财产的占有人(如承租人、借用人、管理人或使用人)是所有人或者具有处分他人财产的权限。即使让与人是恶意的，也不影响善意取得法律效力的产生。4、受让人须通过有偿的法律行为而取得不动产的所有权:善意取得制度目的在于保护交易安全，因而只有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。因为善意取得为物权权利取得方式之一理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。具体来说，有不动产买卖、互易，不动产抵押权的设定等。如果当事人因先占、继承等而取得财产，不能适用善意取得制度。对善意相信土地登记簿正确的保护只针对通过法律行为进行的处分，依照法律或者根据具体行政行为产生的权利变更不包括在内。虽然，不动产善意取得的成立，需要交易为前提，但是，如果这个交易行为存在无行为能力，认识错误，受欺诈，胁迫等情况时，这个善意取得的法律效力将不会被法律所承认。所以，交易行为需为法律行为，这个不动产善意取得才能成立。5、必须已办理不动产变更登记:不动产物权登记，即权利人申请专门职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。我国《城市房地产管理法》第60条规定，房地产转让时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。《物权法》第106条也规定：“转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。”是对这一构成要件的肯定。这一点也是不动产善意取得与动产善意取得的本质区别，因为不动产善意取得的依据是登记公信力原则，动产善意取得的依据是占有公信力原则，所以不动产善意取得构成要件应包括办理不动产物权登记。不动产善意取得的法理基础1、不动产善意取得的理论依据善意取得制度是目前世界各国尤其是大陆法系国家民法中所规定的一项重要民法制度，主要解决在无权处分情况下善意第三人与原权利人之间关于物权归属的冲突问题，其以牺牲原所有权人的权利为代价来保护交易安全，对于护交易安全，提高交易效率，促进市场经济秩序健康有序的发展具有重要意义。由于善意取得制度对于日益发展发达的商品经济起到了积极的促进作用，所目前这项制度在世界各个国家的民法中得到了普遍的确认。但是，由于各国史文化背景和法律传统的差异大多数国家将善意取得的范围限制在动产领域，只有少数国家和地区的立法将不动产善意取得扩大到了不动产领域如德国、士和我国的台湾地区。2、不动产善意取得的理论学说从善意取得制度延续变化的历史学说上看，一般存在着罗马法起源说，日耳曼法起源说，德国法起源说三种说法，[2]其中日耳曼法起源说一般为近现代民法学界所接受。因为，罗马法奉行“任何人不得以大于其所有的权利转给他人”的原则，注重所有权的绝对性，赋予其完整的追及权。该规则侧重保护所有权人的利益，即“我发现我物之所在，得取回之”。任何人不能转让属于他人的权利。后来随着经济的发展，市场上的流通日渐频繁，财物流转的次数增加，周期加快，导致交易的链条越来越长，在实际生活中，甚至会出现善意买受人在受让财产后又将财产转让给他人，并且几经易手，财产因已经作为生产资料而投入生产经营活动而消失。如若允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，一则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成不必要的损失和浪费;一则有些作为生产资料的财产投入生产经营活动之后不复存在，也没有复原的可能。可见，善意取得制度的价值就在于保护受让人合理的信赖利益降低调查成本，保证交易的安全和便捷，提高效率和鼓励交易，最大限度地创造社会财富.通说认为，近现代各国的善意取得制度发端于日耳曼法中的“以手护手”(HandmussHandWahren)原则。后手为前手权利的唯一保障，所有人任意让他人占有其物的，只能请求他人返还，即侧重对受让人利益的保护。根据该原则，权利人将财产让于他人占有之后，只可向该占有人请求返还占有物，倘若占有人将其占有的财产转让给第三人，权利人只能向转让人损害赔偿，而不能要求受让人返还。此原则限制原权利人对第三人提出返还主张，为善意取得提供了基础。3、不动产善意取得的实践依据上已论及，部分否定论者认为在不动产登记制度建立起来以后，实务中鲜有登记权利外观与实际权利不符的情况，善意取得的适用难有生存之空间。这种认识没有意识到登记瑕疵的不可避免性，因为即使再完美的登记制度也难免有登记信息上的疏漏。通过法律生活的实践与考察，我们会发现在现实生活中，由于各方面原因，登记不可能恒为准确。尤其在现代社会中，不动产交易数量及交易频率远非过去可比拟，所以无论现代不动产登记制度多么独立、多么完善，即便在实行登记实质审查的国家，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。这些不一致的情况非常复杂，概括起来，其发生的原因主要有③(1)因登记机关的过错而造成的错误登记或错误涂销;(2)土地登记簿以外的法律变动。如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记;(3)本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。(4)买卖合同无效或被撤销，但登记尚未注销。如已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺等理由而无效或被撤销;(5)当事人伪造文书欺骗登记机关而为的登记或当事人利用同登记机关工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动的;(6)依法律规定取得不动产物权，但尚未办理登记，如征收土地手续已毕,但未为所有权移转登记;(7)不动产共同共有关系中,不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。对上述情形而言，交易第三人常常难以知道登记背后的真实权利状态。第三人如尽了一般意义上的注意义务仍不知或不应知此真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为该不动产交易，应为善意。此时就产生了对不动产交易中善意第三人的利益保护的需求。由此可见，不动产善意取得的实践基础真实存在。各国不动产善意取得的相关规定(一)大陆法系不动产善意取得制度1、法国有关立法与实践法国民法沿袭了罗马法上关于占有动产具备一定条件即可取得其所有权的规则。在其民法理论上，一致认可动产善意取得制度的法律依据系即时时效或瞬间时效。因此，法国民法称善意取得为即时取得，并将善意取得的内容置于时效一章加以规定。例如《法国民法典》第2279条规定:“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。”由此可见，只要该次受让人为善意，则不论出让人是否存在欺诈或其他过错，只要对其权利进行了有效公告，则善意的受让人应当获得法律的保护。但如从恶意出让人手中获得其权利的次受让人被确认为恶意，则其不得利用不动产公告制因此在法国，不动产的公示依然显示出公信的效力，借助这种效力，善意的第三人可获得保护。2、德国有关立法及实践1900年的《德国民法典》在法典中明确肯定了善意取得制度，其关于不动产善意取得的规定主要体现在德国民法典第592条。该条规定:“为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利上之其他权利的各种情形，应将土地登记薄上登载的内容，作为正确，但对正确曾有异议登记，或权利取得人已知不正确者，不在此限。土地登记薄内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登一记薄上有明显限制或权利取得人己知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有此前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准”。3、我国台湾地区的立法与实践关于不动产，台湾地区“民法”第758条与第759条规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得处分。另根据台湾地区“土地登记法”第43条的规定:“依本法所谓之登记，与绝对效力。”所谓登记有绝对效力，依台湾地区司法院解释，指的是为保护第三人，将登一记事项赋予绝对真实的公信力，善意第三人因信赖登一记而取得土地权利时，即使其登记原因无效或被撤销，原权利人也不能以此向第三人追索。台湾学者王泽鉴认为，“土地法”第43条规定系为保护第三人起见，将登记事项赋予绝对真实公信力，使第三人信赖登一记而取得权利时，不因登记原因之无效或撤销而被剥夺，以维护交易安全。(二)英美法系关于不动产善意取得的制度关于动产善意取得制度，英美法系国家有一个变迁过程。随着经济社会的发展，出于交易安全之考虑、平衡原所有人与受让人间的利害关系，交易观念也普遍认为应以牺牲原所有人的权利为宜。因而法律在确立该原则的同时，又规定了许多例外的法律运用，这些例外的情形最终确立了善意购买人原则，即不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了代价的善意购买人，对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。通过对以上两大法系各主要国家民事立法及实践关于善意取得制度的考察，我们可以发现，从其它各国有关善意取得的民事立法及司法实践中，我们基本上都能直接或间接地寻求到不动产善意取得制度的法律依据，在理论上亦能推导出其肯定不动产善意取得制度的立场。(三)我国关于不动产善意取得制度规定尽管《物权法》第106条对不动产善意取得制度做出了一些创新性的规定，使不动产善意取得有法可依，但是目前司法实践中对于不动产善意取得制度的理解还存在着不同的观点，导致这项制度在具体运用中还存在许多问题，使不动产善意取得制度的运用，有着不明确的法益预期效果。不动产善意取得制度在我国的现状1、《物权法》未规定合同的效力《物权法》只是规定了如何发生物权变动，但没有涉及到关于物权变动合同的效力问题。未办理物权变更登记的，不影响不动产物权变动合同的效力，但只是合同具有效力，而不是不动产物权的变更已经具有效力。换句话说，此时的物权变更仍不能对抗善意第三人，但是对于因此引起的纠纷而造成损失的一方当事人可以请求合同对方当事人弥补因此造成的损失。但不可直接对善意第三人主张物权，除非该第三人已经明知双方当事人之间的物权变动。总之，不动产的所有人在被撤销或变更之前仅依登记为准，物权变动合同效力仅是合同本身的效力，与物权效力是两码事。2、《物权法》未区分动产与不动产的善意现行《物权法》没有建立独立的登记公信力，。将“动产善意取得”制度与“不动产善意取得”制度合并规定，并适用相同的构成要件。由于两种不同的善意取得制度并存于一个条文，又未加以区别，因而使得构成要件不能反映事物本质，也从根本上否定不动产善意取得是为不动产登记公信力而创设的客观依据，使该制度的适用范围有了不适当的扩展。3、《物权法》未规定法律后果既然确立了不动产物权的善意取得制度，承认了存在登记错误的这样一种情形，那么，对于由于登记机关的疏漏而导致的原权利人利益的受损，即理应由登记机关来进行赔偿。而我国《物权法》己经确立了登记机关的赔偿责任，在第21条第二款规定，“因登记错误，给他人造成伤害的，登记机构应当承担赔偿责任”。但在我国现行的法律体系的其它法律法规中却仍然难觅其踪，相关的具体事宜还有待于深入地进行研究。4、《物权法》未建立完善的登记制度我国有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律、法规及一些司法解释，完整的不动产登记制度尚未在中国得到系统地建立。有关不动产登记的法律规定很零散，登记机关不统一，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性。不动产善意取得制度的完善对策1、统一不动产登记机关和权属证书由于不同的部门对不同的不动产进行登记，必须颁布不同的权属证书。不动产权属证书不统一，不利于交易的便捷，而且还加重了权利人的经济负担，还加剧了不动产权属管理机关之间的冲突。对此我国应当遵循惯例和实际需要，建立统一的不动产登记机关或者把这个职能授权某个职能部门来进行，不动产登记要有统一的规定，分类合理管理。同时不动产权属证书应该有统一格式，并且权属证书的内容要与登记机关所做的登记册上的信息一致。另外，权属证书作为享有某种权利的凭证，一旦发生争议，它可以作为确权证据。2、统一不动产登记法律法规和登记程序由于我国不动产法律体系还不完善，不动产登记在不同的登记机关办理，其所依据的登记规则也是由不同部门制定。这些条例，规则都体现了部门和地方利益，有的不动产登记法律，规则杂乱无章，互相矛盾，严重损害了法律的尊严。因此，统一的不动产登记程序对于提高不动产登记的效率，降低不动产登记的成本有着积极地作用。不动产登记法规具体登记程序要尽可能快捷，简化，但也要规定登记程序的基本原则，做到合乎法律原则。3、坚持并完善实质审查制度即使有了统一的登记机关和权属证书，登记法律法规，登记程序，还要有实质的审查制度。登记机关在接受当事人登记申请后，应当就登记的内容进行调查，以确保登记内容的真实性。要使登记内容和实际的权利相一致，就应当对登记的内容进行实质审查，实行实质审查是登记具有公信力的必要前提。
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