试谈二审改判离婚的案件对财产分割、子女抚养问题的处理程序--《人民司法》1990年02期
试谈二审改判离婚的案件对财产分割、子女抚养问题的处理程序
【摘要】：正 在审理二审离婚案件中,有时遇到被一审判决不准离婚的当事人不服上诉后,经二审审理,认定双方感情确已破裂,依法应准予离婚,但双方在财产分割或子女抚养问题上,又不能达成调解协议。对这种情况,二审法院一般采取有两种做法:即:依法判决离婚,同时对财产分割、子女抚养问题一并作出终审判决;或将案件发回一审法院重审,同时建议改判离婚。 笔者认为,上述两种做法都有缺点,不宜采用。前一做法明显剥夺了当事人对财产分割,子女抚养部分判决的上诉权。因为一审法院判决不准离婚,自然就不会对财产分割与子女抚养问题作出判决,当事人
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【关键词】：
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在审理二审离婚案件中,有时遇到被一审判决不准离婚的当事人不服上诉后,经二审审理,认定双方感情确已破裂,依法应准予离婚,但双方在财产分割或子女抚养问题上,又不能达成调解协议。对这种情况,二审法院一般采取有两种做法:即:依法判决离婚,同时对财产分割、子女抚养问题一并
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&2005- 法律快车触屏版（）　　时不仅需要对财产进行分割，还需解决孩子抚养权归属问题，那么离婚后孩子由谁抚养呢?不管是父亲一方还是母亲一方得到孩子的抚养权，另一方与孩子还是具有血缘关系的，并不解除父子或是母子关系，虽然夫妻感情已经破裂了，但是双方却都想要孩子怎么办?本文就此为您介绍，如果您还有什么问题，也可以直接咨询专业的律师。
　　一、离婚后孩子由谁抚养
　　对抚养权没有明确的定义，至于哪些主体有资格抚养，抚养权人之间的优先顺序，抚养权人的范围，抚养条件等我国的法律都没有明确规定，只有《》规定了&有利于子女的身心健康，保障子女的合法权益。&这样一个总的基本原则。
　　1、两周岁以下的子女，属于哺乳期内，为婴儿的发育成长，一般应随母方生活。除非母方有下列情形：
　　① 母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病(如癌症)，子女不宜与其共同生活;
　　② 母方有抚养条件不尽抚养义务(指对子女有遗弃、虐待行为)，而父方要求子女随其生活;
因其他原因(如母方被判刑、被劳教、有严重残疾、母方经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，母亲品行不端如有赌博、吸毒、乱搞两性关系等恶习的)，子女确无法随母生活的。
　　④ 父母双方协议2周岁以下子女随父方生活的，并对子女健康成长无不利影响的。
　　2、两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，主要考虑：经济状况、个人素质、生活环境、对子女的责任感、以及与子女的感情亲密程度等，但一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
　　① 已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，《妇女权益保障法》第46条有明确规定;
　　② 子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
　　主要指夫妻长期两地分居的情况。
　　③ 无其他子女，而另一方有其他子女的;
　　其他子女指另一方的婚生子女、非婚生子女、养子女及有抚养关系的继子女等。
　　④ 子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。
　　⑤ 一方离婚后再婚困难的，可以作为优先因素加以考虑。
　　⑥ 子女单独随(外)祖父母共同生活多年，且(外)祖父母要求并有能力协助照顾(外)孙子女。
　　⑤-⑥不是法定的优先抚养子女的情况、
　　3、十周岁以上的未成年子女随父随母生活发生争议的，应考虑子女本人的意见。
　　4、父母双方可协议轮流抚养子女。
　　5、继父母的对继子女的抚养权
　　生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父母不愿意继续抚养的，认为抚养关系已经解除，该子女仍由生父母抚养。
　　继父母和继子女之间的关系和一般的不同，具有姻亲关系和教育抚养关系，但不具备血缘关系，这种权利和义务是可以解除的，由此推论：生父与继母或生母与继父离婚时，生父(母)和继母(父)都要求抚养该子女的，抚养权归生父母所有。
　　6、养父母对养子女的抚养权
　　养父母离婚时候，双方都同意收养的，参照第三点，一方擅自收养的，且收养后一直不为对方认可的，由收养一方单独抚养，对方不承担抚养费。单方收养实质上是一种无效收养行为。
　　6、(外)祖父母对(外)孙子女的抚养权
　　(1)父母双方或一方具有抚养能力的，由父母抚养;
　　(2)父母双方都去世的，或都无抚养能力的，可以由(外)祖父母抚养;
　　(3) 父母离婚后，抚养方去世的，另一方可以主张抚养权，该抚养权不属于去世方的父母。
　　7、原协议流产但却出生的子女的抚养问题
　　夫妻双方或有男女关系的双方经过协商，在女方已怀孕的情况下协商流产的，但是时候女方反悔将孩子生育下来的，男方不得以为女方违反协议要求对方一人承担抚养责任。因为是否生育子女是女方的特殊的人身权利，协议流产对怀孕妇女无任何法律约束力，《妇女权益保障法》第47条规定&妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由&
　　二、双方都想要孩子怎么办
　　如果双方都想要孩子协商不成的情况下可以交由法院判决。可以从以下几个方面收集有利于争取孩子的证据：
　　1、双方基本条件的取证
　　2、双方父母基本条件的取证
　　3、孩子生活环境方面的取证
　　4、孩子的意见相当重要
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关于夫妻离婚财产分割孩子抚养问题
发布时间： 14:14:06
&&&&&& 近期，在本网法律问答栏目中，有不少网友提出了夫妻离婚财产分割孩子抚养问题，如：离婚后房产女方可分割多少？半路夫妻离婚财产如何分割？我怎样要回孩子？男方能取得孩子的抚养权吗？分居多久法院才可以判离？本期编辑整理了一些具有代表性的问题，供有类似问题的朋友们关注、参考。
问题一、离婚后房产女方可分割多少？
男方患无精症，不会生育，我女儿也愿谅了他，现在男方在外搞女人，亱不归家，女儿打祘离婚，房产分割時女方能得到一半吗？婚前房子是男方的使用权房[二室户，2000年结婚時市值十万元]，结婚二年后，小夫妻共同出资三万元，变成产权房，现市值一百万，离婚后女方能否分到45万。请律师先生幫助。[注：100万市值，减去10万元原耒市值，余值90万，双方各分一半45万元]&&一位70岁母亲提问。
北京市天岳律师事务所聂成涛律师Tel:：此房屋由于涉及到婚前以及婚后的财产情况，你女儿想分得一半有一定的难度，就目前来看，小夫妻共同出资的3万元，这些款项中的一半为你女儿的出资。当然，如果此房产能够认定为夫妻共同财产，那么你女儿主张分得一半也是可以的。
问题二、半路夫妻离婚财产如何分割？
2003年父亲去世，母亲在2006年底改嫁，结婚以后，2010年7月男方继承了他父亲的一套房子，名字是男方的名字。男方自2006年底到2013年3月一直处于无业状态，一直靠我母亲养活。2013年3月拿到了退休金，就消失了，至今没见过一面。也联系不上，现在我母亲想和他办理离婚，请问，财产分割上，他结婚以后继承的那套房子算夫妻共同财产吗？问题补充：半路夫妻，在离婚财产分割上有没有时间限制？比如说结婚多少年以后，算夫妻共同财产。
北京市东元律师事务所王江律师tel:：你好，依照婚姻法的规定，男方在婚姻关系存续期间继承他父亲的房产，如其父亲在遗嘱或赠与合同中没有确定诉争房产只归其儿子即男方所有，就是属于你母亲与男方的夫妻共同财产。依照婚姻法的规定，此房产原则上均分，但一方对婚姻关系的破裂有重大过错的除外。以上解答仅供参考！
问题三、我怎样要回孩子？
我想要回孩子的抚养权:我因结婚后生有一女，男方重男轻女，我和男方离婚，婚后协议孩子归男方自费抚养，但是孩子只有1岁，所以三年来一直我和我母亲的照顾下长大，直到今年年前男方在孩子住院的期间把孩子抱走，但是男方没有能力去抚养孩子，我现在想要回孩子不知道该怎么办？起诉了之后半年仍然没有结果，请求你能给我个办法。
广东大观律师事务所杨腾造律师tel:：你有权向法院提起诉讼要求变更小孩的抚养权，由自己携带抚养小孩，由于你已经向法院提起诉讼，建议你向法院的案件主办法官了解情况，为什么案件迟迟不作出判决，根据民事诉讼法的规定，一般情况下，一审案件从案件受理日起至6个月内应作出判决。
问题四、男方能取得孩子的抚养权吗？
男方与女方离婚，女方要求男方退还嫁妆（结婚当天随新娘的家电家具），而男方的礼金，女方不愿意退还，这是女方对男方的要求。孩子从出生到现在已有5个月大，跟男方生活，女方只见过几次孩子，生活资金方面全有男方担当。男方能要回孩子的抚养权吗？
盈科律师事务所田洪涛律师tel:：你好！孩子的抚养权根据利于孩子成长的原则争取，如果女方抚养孩子对孩子成长明显不利，可以有男方抚养。但是，一般来说，2周岁之内的孩子归女方抚养。协商不成，法院诉讼解决。
问题五、分居多久法院才可以判离？
请问律师，夫妻分居多久，法院才可以判决离婚？
广西天际律师事务所唐辉德律师Tel:：《婚姻法》第三十二条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的
（四）因感情不和分居满二年的
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
因感情不和分居满二年，只是判决离婚的一种考虑因素。是否判决离婚，应该以是否感情破裂为原则。
责任编辑：邢晖
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