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中国法律与中国社会全文阅读
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&&《中国法律之懦家化>，国立北京大学五十周年纪念论文集》文学院第四种， 北京大学出版部，1943年。
&&导论
&&本书主要的目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及 主要特征。
&&法律是社会产物，是社会制度之一,是社会规范之一。它与风 俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观 念，仑反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极 为密切。因此，我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的 存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并 巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种 法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。
&&中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二 者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着 重维护的制度和社会秩序。本书将以二章来讨论家族、婚姻，另二 章来讨论社会阶级。由于宗教与法律之间的关系也相当密切，我 们将以一章来讨论宗教对法律的影响。
&&此外，意识形态也在我们研究范围之内。研究任何制度或任 何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那制度或 法律的，至多只知其然而不知其所以然。从这些概念中，我们才能 明白法律的精神，体会为什么有这样的法律。法家而外，从中国法 律形成和发展的历史来看，儒家的影响最深，所以本书最后一章讨 论懦法二家思想，及法律为儒家思想所支配的过程。
&&讲到法律史本身的问题，这是一部史的研究，无疑将溯及法律 的发展过程，并注意法律的变化。本誊的第二个目的即在于讨论 中国古代法律自汉至清有无重大变化3各朝的法律不同，法典体 制和内容、司法组织、司法程序、刑罚以及各种罪名的处分都有所 不同3但本书所注意的是重大的变化，而不是那些烦琐的差异，试 图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征，并进而探 讨此种精神及特征有无变化3为了达到上述目的，本书将汉代至 清代二千余年间的法律作为一个整体来分析，在各章、节不同题目 下加以讨论，以便进行比较，法律在历史上有无重大变化，也就不 难判断了。
&&研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研 究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是 一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具 文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如杲只 注重条文，而不注意实施情况,只能说是条文的，形式的，表面的研 究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实 施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等 等。在法律史的研究上，这方面的材料比较缺乏，本书除了利用古 人的有关记事外，并引用个案和判例作为讨论法律实效问题的 根据3
&&录
&&第一章 家族...............................................................1
&&第一节家族范围...........*.........................................1
&&第二节父权............................................................5
&&第三节刑法与家族主义................*...........................27
&&一亲属间的侵犯...................................................27
&&杀伤罪............................................................27
&&奸非罪............................................................49
&&窃盗罪............................................................52
&&二容隐...........................*...................................56
&&:三 itm...............................................................60
&&四缓刑免刑.........................................................62
&&第四节亲属复仇......................................................65
&&第五节行政法与家族主义..........................................85
&&第二章婚姻...............................................................88
&&第一节婚姻的意义..................................................，88
&&第二节婚姻的禁忌...................................................39
&&一 族内婚............................................................89
&&二姻亲...............................................................92
&&三娶亲属妻妾… 第三节婚姻的缔结
&&94
&&第四节妻的地位...................................................102 第五节夫家.........................................................1，5 第六节婚姻的解除................................................t - ^ 一 七出..........................................................丨24
&&二义绝................................................*...........丨28
&&三协离............................................................129
&&第七节妾............................................................no
&&第三章阶级....................................................〖36
&&第一节生活方式...................................................【38 饮食............................................................[39
&&衣饰.........................*..................................
&&房舍................................................................................................147
&&舆马............................................................
&&第二节婚姻.........................................................从 一 阶级内婚......................................................66 二婚姻仪式的阶级性..........................................【74 第三节丧葬.........................................................口9 第四节祭祀.........................................................192
&&第四章阶级(续）......................................................197
&&第一节贵族的法律................................................47 第二节法律特权...................................................207 一 贵族及官吏...................................................208 二贵族及官吏的家属..................................................................218 第三节良贱间的不平等..........................................22(> 一良贱............................................................220 杀伤罪.......................................................222
&&奸非罪
&&杀伤罪..................
&&兹非罪..................
&&第四节种族间的不平等…
&&第五章巫术与宗教............
&&第*节神判..............―
&&第二节福报..................
&&第三节刑忌..................
&&第四节巫蛊..................
&&第六章儒家思想与法家思想
&&第一节礼与法.............
&&第二节德与刑...............
&&第三节以礼入法..........
&&结论.................................
&&附录中国法律之儒家化……
&&中国法律舆中国社会
&&第一章家族
&&第一节家族范围
&&中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算，母亲方 面的亲属是被忽略的，她的亲属我们称之为外亲，以别于本宗。? 他们和我们的关系极疏薄，仅推及一世，从母亲上溯至她的父母, 旁推至她的兄弟姊妹，下推及她的兄弟之子及姊妹之子，外父 母、臭父、姨母、舅表及姨表兄弟是我们的边际亲属，过此即无服， 母之祖父母、堂兄弟姊妹②以及侄孙等与我们无亲属关系，外亲亲 属的范围是异常狭窄的。同时，服制极轻，指示亲属关系之疏薄。 外祖父母血亲关系同于祖父母，但服不过小功，等于伯叔父母。 舅姨的血亲关系同于伯叔及姑，但服同于堂伯叔父母及堂姑，只小 功。母舅之子及两姨之子则关系更疏，仅服缌麻?，同于族兄弟姊 妹。据《仪礼》外亲之服皆缌麻也”④，外父母以尊，姨母以名才
&&cd故《尔雅?释亲》于父宗曰宗族，而异姓亲曰母党，曰茇:
&&力唐玄宗以堂姨异古今未制服，思敦睦九族，引而亲之，始制堂姨奥袒免（《密会 要/三七<服纪》上），然止是一代之制。
&&③^仪礼?丧服》。参看《元典章》三，《礼部》竺，‘《礼制《丧礼》，“外族服 圈”；《明会典》，一0二，《礼部>、六十,《丧礼》七，《丧服》，“外亲眼图”；《清律例》二,《丧 服图》，“外亲服图”。
&&⑷〃仪ft ?丧服
&&加至小功?。舅本缌麻,唐太宗以舅之与姨亲疏相似而服纪有殊， 理未为得，始进为小功②。
&&姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗，所以出嫁便为降服，而她的 子女与我们服只缌麻③。
&&以父宗而论，则凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团 体，概为族人。其亲属范围则包括自高祖而下的男系后裔d以世 代言之，包含自高至玄孙的九个世代，所谓九族是④。以服制言
&&①《仪礼?丧服》，开元二十三年，太宗敕文服纪之制有所未通，令礼官学士详 议具奏。太常卿韦绡奏请外祖加至大功九月。太子宾客崔沔议曰：“正家之道，不可 以二,总一定议，理归本宗，父以崇尊，母以欧降，岂忘爱敬？宜有伦序，是以有齐衰，外 服皆缌麻，尊名所加，不过一等，此先王不易之遒也。”职方郎中韦述议曰：“圣人究天道 而厚于祖祢，繁姓族而亲其子孙，近则别于贤愚，远则异于禽兽，由此言之，母党比于本 族，不可同贯明矣。且家无二尊，丧无二斩，人之所奉，不可二也。……今若外祖及奥更 加一等，堂奥及姨列于服纪之内，则中外之制，相去几何？废礼洵情，所务者宋。…… 其堂姨舅既出于外曾祖，若为之制服，即外曾祖父母，及外伯叔祖父母，亦宜制服矣。 外加至大功九月，则外曾祖合至小功，外高祖合至缌麻。若举此而舍彼，事则不均,弃 亲录疏，理则不倾，推而广之,是与族无异矣。”礼部员外郎杨仲昌亦以“窃恐外内夺序, 亲疏夺伦”为言。户部郎中杨伯成，左监门录事参军刘秩并同是讥，皆谓不可。韦议遂 寝。（《唐会要?服纪》上）。
&&③《唐会要?服纪上>。
&&③《仪礼?丧服h《元典章》“外族服圈”;《明会典》“外亲服圆”；
“外亲 服圃”。
&&④九族的解释,汉鳍即有二说,一说以为包栝异姓有服亲，夏侯、欧阳等今文学 家主此说，谓父族四，母族三，妻族二(孔颖达《书经注琉>)。其详细内容，父族四：五族 之内为一族，父女昆弟适人者与其子为一族，己女昆弟适人者与其子为一族，己之女子 子适人者与其子为一族。母族三:母之父姓为一族，母之母姓为一族，母女昆弟适人者 舆其子为一族。妻族二：妻之父姓为一族，妻之母姓为一族（孔颖达《左传》桓公六年 ?注疏》)。《白虎通义》以父之姓为一族，不限五族之内，母族谓母之父母一族，母之昆 弟一族，母昆弟子一族，亦与孔《琉>异。杜预谓九族为外祖父，外母，从母子，妻父， 妻母，姑之子，姊妹之子，女子之子，非己之同族《左傅》桓公六年注，今本“非”或作 “并”义异)。以为九族“皆外亲有服而异族者”，又姑姊妹及女适人，但取其子而去其 母，皆与以上二说不同。
&&孔安国、马融、郑康成皆谓九族仅限父宗，上自高，下至玄孙（见《尚鲁注疏>， 《尧典》，孔《传》，陆德明《音义》，孔颍达《疏》，及<左传》桓公六年孔《疏》)。后儒如陆德 明、贾公彦、顾炎武等皆从此说，《日知录》论辩甚详。一般多以《丧服小记》以三为五以 五为九之说为根据，几为定论。明、清律明定本宗九族五服图，九族尊指父宗，更成为 定制矣。
&&之，由斩衰渐推至缌麻，包含五等服制3《礼记》云亲亲以三为 五，以五为九。上杀，下杀，旁杀而亲毕矣”①。又说，“四世而缌， 服之穷也，五世而祖免，杀同姓也，六世亲属竭矣”③。很明显的所 谓亲属澹且运氖牢,缌服为断的。服制的范围即亲属的范 圆，同时服制的轻重亦即测定亲属闾亲疏远近的标准轧服制实具 两种功用。本宗外亲亲属关系之比较只须比较其不同的服制，便 一目了然。
&&家应指同居的营共同生活的亲属宥,范围较小，通常只 包括二个或三个世代的人口，一般人家，尤其是耕作的人家，因农 地亩数的限制，大概一个家庭只包括祖父母，及其已婚的儿子和未 婚的孙儿女，父母逝世则同辈兄弟分居，家庭只包括父母及其子 女，在子女未婚嫁以前很少超过五六口以上的。古人说大功同财， 所指的便是同祖的兄弟辈而言。秦时民有二男以上不分异者倍其 赋，又令民父子兄弟同室内息者为禁④，可见那时兄弟与父母同居 是很普遍的事。孟子说入以事其父兄⑤，又有养其父母兄弟妻子 及父母兄弟妻子离散一类的话⑥，也可证明此点。韩元长兄弟同 居至于没齿，樊重三世共财，蔡邕与叔父从弟同居，三世不分财，乡 党高其义⑦，是则汉时一般的习惯，很少父母已没仍兄弟同居至于 三世的，所以乡党高其义而为史家所书，其为难能少见可知，一般
&&(d
<礼记?丧服小记 @同上，《大传》。
&&(3)父宗服制系统此文不述，可参阅《元典章>三，“五服B”；《明会典》― 二，<［丧服》，“本宗九族五服正服圆”；《清律例》二，《丧服图》，“本宗九族五服正服 图'
&&⑷
。
&&⑥同上，《梁惠王上》、〃尽心上\
&&⑦赵翼《陔余丛考
&&人大约都如缪彤家兄弟原同财业，及各娶妻，遂求分异的情形。这 还是士大夫之家，若为寻常人家，自不会有人如彤之闭户自挝，弟 及弟妇闻而谢过的情形了。陶希圣以汉律夷三族罪及父母兄弟妻 子，证明汉代的家以父母妻子同产为普遍范围?，但我们须注意家 族的连带责任是不一定与家的范围必然相合的，后代有诛九族的 法律，九族决非同居的一家。即以夷三族而论，我们断不能说这种 连带责任只限于父母在堂兄弟同居的时期。后代的法律只要求父 母在时子孙不许别籍异财(详后)，但兄弟同坐的连合责任并不因 父母殁后兄弟异居而取消。
&&自然历史上也有累世同居的义门，包括数百人口的大家?,在
&&①陶希圣《婚姻与家族》，商务，民二三，页66―7。
&&②镏纱浩呤劳樱蕹８福挛蕹Ｖ(《晋书?徭林傅?镓勾)。杨播，杨 椿兄弟一家之内男女百口缌服同爨。椿尝戒子孙曰：“吾兄弟在家必同盘而食……吾兄 弟八人今存者有三，是故不忍别食也。又愿毕吾兄弟世不异居异财”(《魏书;>五八，《杨 播傅》)。博陵李氏七世共居同财，家有二十二房，一百九十八口（《魏书> 八七，《节义 傅?李几传》)。义兴陈玄子四世同居，家一百七十口（《南齐书》五五，?孝义传?李 延伯傅郭携家门雍睦，七叶共居(《隋书》七二，孝义传?郭僬传》)。唐刘君良累代同 居，兄弟虽至四从，皆如同气，尺布斗粟人无私焉，其家六院唯一饲(《旧唐书》一八八， ?孝友传_刘君良传》，《新唐书> 一九九，《孝友传?刘君良传》)。张公艺九世同居(《旧唐 书?刘君良傅》附），为当时义门之最。宋代义居风气更盛,江州陈氏南唐时聚族已七百 口，宋时至千口，每食必群坐广堂，其后族中人口且激增至三千七百余人(《新五代史》 六二，《南唐世家》-宋史》四五六，《孝义傅?陈竞傅>，《昆陵西滩陈氏宗谱幻。越州裘 承询十九世无异餐。信州李琳十五世同居。河中姚崇明十世同居，聚族百余人。江州 许祚八世同居：长幼七百八十一口。池州方纲八世同爨，家属七百口，居室六百区，每 旦鸣鼓会食。其他十世同居，八世同居，七世同居，六世同居，五世同居，四悝同居者多 家。少者累数十百年,多者至三四百年(详《宋史》四五六，二九六，《窄 义传?郑濂传>;宋濂《郑氏规范序》)。石伟十一世同居(《明史》二九六，《孝羞传?石伟 傅》)。蕲州王焘七世同居，家人二百余口（《明史?孝义传?郑濂传》附\其他四欧、 五世、六世、七世、八世同居，及五世同爨、八世同爨者多家（《明史》二九六，《孝 兹傅》)。
&&这种情形之下，同居范围便扩大及于族，家族不分了。但这样庞大 的家实为例外，只有着重孝弟伦理及拥有大量田地的极少数仕宦 人家才办得到，教育的原动力及经济支持力缺一不可，一般人家皆 不易办到。一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为 一共同生活濉：笳咴蛭业淖酆咸澹谎档ノ唬恳桓黾 自为一经济单位，如史书所说的薛安都世为强族，同姓有三千余 家?的情形。宋孝王《关东风俗传》谓瀛冀诸刘，清河张、宋，并州王 氏,濮阳侯族，诸如此辈，一宗将近万室，烟火连接，比屋而居，亦非 同居合爨。
&&第二节父权
&&家族的范围已如上述，现在我们当进而讨论此种亲属团体中 的统率问题。中国的家族是父权家长制的，父祖是纪治的首脑，一 切权力都集中在他的手中，家族中所有人口――包括他的妻妾子 孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族 中的奴婢，都在他的棹力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手 襄。经济权的掌握对家长权的支持力量，极为重大。中国的家族 是着重祖先崇拜的，家族的绵延，嵋磺屑易宓耐道恚家孕先 崇拜为中心――我们甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的 崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司(主祭人)的身 分而更加神圣化，更加强大坚韧3同时，由于法律对其统治权的承
&&①《宋书》八八，《薛安都傅》。按永嘉二十一年，安都与宗人薜永宗起为，击拓拔 灞。永宗营汾曲。安都袭得弘农’拓拔焘自率众击永宗灭其族，其势力之雄大s 三千家之强族不办，而为其族主者便为宗豪，在家族中在社会政治上均具有极大潜势 力，故《宋书>称安都之父广为豪宗，宋高宗以为上党太守。安都之所以得有政治势力, 先为北朝都统,仕宋为建武将军者，盖其族家之强盛有以致之。
&&《吕氏春秋?荡兵篇》。
&&?颜氏家训》―,《治家、
&&见《孔子家语>、。
&&《颜氏家训》―，《教子>、 ?礼记?内则h
&&认和支持，他的权力更不可撼摇了。
&&我们已经说过亲属团体的范围有家、族之分，我们说到父权或 家长时也应分别其范围。在一个只包括父母和子女两个肚代的家 庭，父亲是家长，在包括三个k代的家庭，则祖父为家长。家庭范 围或大或小，每一个家都有一家长为统治的首脑。他对家中男系 后裔的权力是最高的，几乎是绝对的，并且是永久的。子孙?使在 成年以后也不能获得自主权。
&&父字据《说文>:“矩也，家长率敦者，从又举杖”，字的本身即含 有统治和权力的意义，并不仅止于指示亲子的生育关系3子孙违 犯父的意志，不遵约束，父亲自可行使威权加以惩责。社会上承认 父亲这种权力，从法律的观点来看，则可说他的权力是法律所给予 的，《吕氏春秋》说:“家无怒笞则竖子婴儿之有过也立见”?，《颜氏 家训》亦云笞怒废于家，则竖子之过立见，刑罚不中，则民无所措 手足，治家之宽猛，亦犹国焉”?。我们应注意父亲对于子孙的笞 责实际上是并不只限于竖子婴儿的，子孙成年以后依然不能坚持 自己的意志，杏则仍不能避免这种处罚。典型的孝子，舜和曾子受 杖的傅说③，在人心上，尤其读书人，有长久的影响。梁朝的大司 马王僧辩的母亲治家极严，僧辩已四十余，已为三千人将，母少不 如意,犹棰挞之④。典型的孝子受父母的扑责不但不当逃避，并且 应当受之怡然，虽挞之流血，亦“不敢疾怨”，仍得颜色婉愉，“起敬 起孝”⑤。
&&扑责子孙有时便难免殴伤致死的情事，法律上究竟容许不容
&&许父母杀死子孙呢7这是很值得注意的一个问题。罗马时代父的 生杀权(jus vitae necisque)在中国是不是苻相同的情形呢宋司
&&马华费遂子多僚与躯相恶，谗躯于宋公，公使人告司马，司马曰， “吾有谗子而弗能杀”，乃与公谋逐华讴①，似乎那的父恕足由 杀权的o那时是宗法时代，正是父权学说形成的时代，――或乜是 父权最盛的时代，同时也发现父亲的生杀权，其巧合或不是偶 然的。
&&秦二世矫始皇诏赐蒙恬及扶苏死，扶苏说父而赐子死，尚安 敢复请君之于臣，父之于子，都是有生杀权的，到了后来则只 适用于君臣而不适用于父子间了。法律制度发展到生杀权完全操 纵在国家机构及国君手里，自不再容许任何一个人民能随意杀人， 父亲对儿子，也不能例外。他只能扑责儿子，断不能杀死他，否则 便要受国法的制裁了。《白虎通>云:“父煞其子死，当诛何？以为天 地之性人为贵，人皆天所生也，托父母气而生耳。王者以养长而教 之，故父不得专也。《春秋传》曰：‘晋侯煞肚子申生直称君者甚之 也③。可见汉人的概念，父已无权杀子。北魏律，父母父母忿怒 以兵刃杀子孙者处五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎而故杀者各 加一等④。唐、宋律不问理由如何，毅死子孙皆处徒罪，子孙违犯教 令而杀之，也只能较故杀罪减一等，一一殴杀徒一年半，刃杀徒二 年。若子孙并未违犯教令而杀之，便是故杀了⑤。而且所谓违犯
&&①《左传》昭公二一年。
&&②《史记》八七，《李斯列传\
&&③《白虎通德论》。
&&④《魏书
》---s《刑罚志》。
&&⑤《唐律疏义》二二，《a讼》二3
“殴罟祖父母父母”。《宋刑统》二二，《斗讼 律》，“夫妻妾媵相殴并杀”。
&&教令也是指“可从而违”的正命①。在正命之下可从而故违，子孙 缘受违反教令的处治，否则子孙不成立违犯教令罪，而祖父母父母 擅加杀害便不能委为违犯教令，须负故杀的责任?。
&&元、明、清的法律较唐律宽容得多，父母并非绝对不得杀子孙， 除了故杀并无违犯之子孙外，子孙有殴骂不孝的行为，被父母杀 死，是可以免罪的③。即使非理杀死也得无罪。
&&王起长子王潮栋恨弟王潮相不肯借钱，持刀赶砍，王起将王潮楝拉回，缚其两手， 甸其斥骂，王潮栋回骂3王起气忿莫遏，将王潮栋活埋。吉林将军照子孙违犯教令，父 母非理殴杀律拟罪。刑部以子骂父，系罪犯应死之人，与故段并未遨犯教令之子不同， 亦与非理殴杀违犯教令之子有间，依律勿论?3
&&子孙违犯教令，祖父母原有权加以扑责，而无心致死，亦非不 可能，所以依法决罚邂逅致死是无罪的，非理殴杀有罪，罪亦甚轻。 明、清时的法律皆止杖一百⑤。《清现行刑律》处十等罚，罚银十五 两⑥。处罚较唐律为轻。
&&非理殴杀自然指扑责以外的残忍的虐待的杀害。例如勒毙活 埋一类的事情，至于违犯教令则含义极抽象含混，像赌博奸盗一类
&&①《唐律疏义》二四，《a讼》四，“子孙违犯教令”原注。故《疏义》云祖父母父 母有所教令，于事合宜，即须奉以周旋，子孙不得违犯……若教令违法，行即有愆，……
&&不合有罪。”
&&②同上，“殴詈祖父母父母”,《疏义》云：“若子孙违犯敦令，谓有所教令，不限事 之大小可从而故遨者；而祖父母父母即殴杀之者徒一年半，以刃杀者徒二年。故杀者 各加一等，谓非违犯教令而故杀者
&&③《元史》―五，《刑法志》三,“杀伤”，?《明律例》(本书所用系《明会典》本）十, <'刑律》二，《a殴》，“殴祖父母父母”；《清律例》二八，《刑律》,《斗殴》下，“殴祖父母父 母”。明清律皆云若违犯教令而依法决罚邂逅致死者勿论，元律则云：“诸父有故殴其
&&子女邂逅致死者免罪。”
&&④《刑案汇宽》44:
la―2a.
&&⑤《元史■刑法志》广杀伤《明律例》,“殴父母父母”j清律例》，“殴父母
&&父母”。
&&⑥?现行刑律a殴》下,“殴祖父母父母”。
&&的行为，父加训责，不从，自然包括在内3
&&张二小子年十一，时常在外偷窃，其父张勇*海不悛，起意杀死，将二小子用麻绳 勒毙，照子孙违犯教令，父母非理殴杀律拟罪①。
&&但有时同样的罪名，出入很大，例如同样是窃愉，如果目为惯 窃匪徒，则罪又重于违犯教令，虽非理殴杀，父亦无罪。
&&李增财因子李枝荣屡次行窃，央淄馊税锩Γ钚Ｈ倮ψ。蔑案沉梗律 两肋。李枝荣喊嚷滚转。李增财随即将李枝荣两脚筋割断，身死。刑部以李增财因子 屡次行窃，至f吏割断脚筋身死，与非理殴杀不同，从宽免议②。
&&又如子女犯奸，如声明yindang无耻，玷辱祖宗，将其杀死，亦得免 议。有三件案子，二人勒死犯奸之女，一人砍死犯奸之女，均免
&&议③。
&&在另一方面我们应注意所谓违犯教令往往是些细微的琐事。
&&陈十子令其子陈存根同往地内和粪，陈存根托故不往，训骂之后，无奈同往，至地 仍不工作，怒形于色，陈十子嚷骂，陈存根哭泣不止，陈十子忿激，顿起杀机，用带将其 勒毙。晋抚以系有心故杀，依父故杀子律杖六十徒一年。刑部驳以陈存根不听教令，实 岚迩犯，应依子违犯教令而父非理殴杀律杖一百
&&像这种案件，若不是非理殴杀，便可不论了。法律上所注意的 不在是否违犯教令而在是否非理毙杀，这是客观的问题，前者则是 主观的，只要父亲说儿子违犯教令，法司是不会要求提出原因的， 亦不须法司加以认定。有的殴死违犯教令之子的案件，咨文上根 本不曾说明原因，只有因子违犯教令将子殴死的字样⑤。
&&①《刑案汇费》44:
3a~4bd
&&②《续增刑案汇览》12:4a、
&&⑤?刑案汇览》44:2a―3a。
&&④同上，5ab。
&&⑤同上，10a。
&&子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚 外，法律还给予父母以送惩权，请求地方政府代为执行。我们已经 说过生杀权的被剥夺是父权的一种减缩，那么，家庭惩罚权的移交 于政府请求法官审判执行，如亨利梅因所提示我们的罗马帝改时 代晚期的情形，自也是父权的一种减缩。送惩的方式通常不外两 种。父母可以子孙违犯法令为理由送请惩戒。
&&唐、宋的处分是徒刑二年?，明、清时代则杖一百②。违犯教令 的范围，上面已经说过，是很宽泛的，只要父母提出控诉，法司无不 照准。尤其是明、清的法律处分定得很轻。
&&除了违犯教令外，父母也可以不孝的罪名呈控子孙请求代为 惩治。不孝的罪名显然较违犯教令为重，所以法律上的惩处亦较 后者为重。法律对于不孝的内容在名例（总则）上原已一一列举， 包括告言诅骂祖父母父母，祖父母父母在别籍异财，供养有缺，居 父母丧自身嫁娶，作乐释服从吉，闻丧匿不举哀，及诈称祖父母父 母死等项③，如何治罪在条文(分则)上也有明确的规定，受理时是 不会感到困难的。但并不是说不在列举范围以内的子女对父母的 不逊，便不算不孝，而父母便不能告他d法理上和事实上父母同样 地可以告想，只要告子孙不孝，法司是不会拒不受理的。
&&而且还有一点可注意的是父母如果以不孝的罪名呈控，请求 将子处死，政府也是不会拒绝的，虽然不孝罪的处分除告言诅骂 处死外，其余等项皆罪不至死。这里我们可以看出法律对于父权
&&①《唐律疏义》二四，《a讼》四，“子孙违犯教令”；《宋刑统》二四，《斗讼律>， “告周亲以下”。《宋史?刑法志》载真宗时，民家子有与人斗者，其父呼之不止，颠踬 死，法官处笞罪。上曰：“呼不止，违犯教令，当徒二年，何谓笞也?”
&&②《明律例》―，《刑律》二，诉讼，“子孙违犯教令”;《清律例>三0，《刑律>、，《诉 饺》，“子孙违犯教令”。
&&③唐、元、明、清律，《名例》，“十恶”，不孝条。
&&1
&&的倾向，父亲对子女的生杀权在法律制度发展到某种程度时，虽被 法律机构撤销，但很明显地,却仍保留有生杀的意志，换言之，国家 所收回的只是生杀的权力，但坚持的也只是这一点，对于父母生杀 的意志却并未否认，只是要求代为执行而已。我们或可信此即古 时父亲生杀权之遗迹］
&&刘宋的法律，父母告子不孝欲杀者皆许之唐时李杰为河 南尹，有寡妇告子不孝，其子不能自理，但云得罪于母，死所甘 分/杰察其状，非不孝子，对寡妇说:“汝寡届惟有一子，今讨 至死，得无悔乎? ”寡妇道:“子无赖，不顺母，宁复悔乎? ”杰曰：“审 如此，可贸棺木来此寡妇但云：“子无赖，不顺母”即处死，可 见父母欲杀皆许之，原无需罪至死，亦无须提出确证。
&&但我们应注意并不是所有时代的法律对于被控不孝的人都处 以死刑。宋代即有例如此。真德秀知泉州时，有母告子不孝。审 问得实，杖脊于市，髡发居役
&&清代的法律与父母以呈送发遣的权利，只要子孙不服教诲且 有触犯情节便可依例请求3忤逆不孝的子孙因父母的呈送，常由 内地发配到云、贵两广?,这一类的犯人向例是不准援赦的（常赦 所不原），除非遇到特旨恩赦或减等发落，询明犯亲，情愿伊子回 家，才有释放的机会3如遇恩赦准即时释回，若恩诏只系减等发 落,则减徒之后照亲老留养例，枷号一个月释放⑤。照例军流人犯
&&①《宋书》六四，《何承天传>云：“母告子不孝，欲杀者许之。”注云，“谓违犯教 令，敬恭有亏，父母欲设皆许之/按宋时法律，子不孝父母原为弃市宋书》八一,《颅 觊之传、引律）。
&&②张鸾《朝野佥载》卷上>
&&③真德秀〃两山政训>(宝颜本
&&④参看《刑案汇览64a各案。
&&⑤《清律例。四#名例律>上“常敞所不原”嘉庚六年绩纂，十一年，十五年，十九 年四次修改,二十五年改旧例>
&&会
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&&律
&&法
&&国
&&中
&&减等者，皆递减为杖一百徒三年，满徒之日方准释回。呈送发遣之 案办理不同系体贴犯亲迫不及待之意。父母呈送常出于一时气 忿，及子孙远戍，又心存不忍，时时系念，舐椟情深，所以许其呈请 释回，又恐近于儿戏，所以只能在指定情形之下办理，不能随意请 求。立法原意原系曲体祖父母父母之心，并非为曾犯忤逆之子孙， 意存宽宥。所以有时犯人发遣未久，遇恩旨查询，而犯亲气忿未 平，不愿领回，年久月深，又想儿子回家，呈请释放。虽与例不符， 但为体念亲心，仍准解交原籍，照例减徒折枷释放有时父母因 儿子众多，一子触犯，即行呈送，后来余子死亡，无人侍养，又呈请 释放，也能邀准，虽然与遇赦才能呈请的定例是不符的。道光时广 西有林某因长子窃银花用，被父斥骂，出言顶撞，呈送发遣贵州，长 子去后，次子病亡，二子病废，林某年逾七旬，赞焚无依，呈请释放。 刑部以虽例无明文，然“其父残年待毙，望子不归，既非所以顺衰老 之情，亦不足以教人子之孝”，准予枷责释回?。
&&释放回家原是因父母无人侍奉，体念亲心，所以子孙释回后必 须合于在家侍奉的条件，如赦回后，再有触犯，又经父母呈送，便加 重治罪，发往新疆给官兵为奴了③。如果侍养的对象已经不存在， 同样地，他也就无须释放回家了④。除非该犯原案实系偶有触记，
&&①《刑案汇览》i:69b―71a，其说帖中查议之文有云：“……并无赦后洱行查 之例，惟查王法本乎人情，而送子发遣之案，遇赦得准向犯亲查询，则为子者之应否回 归，又明予犯亲以癯，使得自为专主，是施法外之仁，即寓委曲教孝之意……该氏惟念 骨肉，愿子回归，如仍令羁留配所，该犯不得遂鸟兽之私，若谓孽由自作，而犯亲侍养无 人，桑榆暮景，反无以自恝，揆之天理人情，似未为允协。该犯系曾经遇赦查询之犯，似 可推广皇仁，准其释回……此后如有似此案情，均可照此办理。”
&&②《刑案棠览》1:72a―74b。
&&③《清律例》“常赦所不原”条例。
&&.④按干隆六十年旧例原定仵逆发遣之人父母已故，便准释回。嘉庆十三年纂例 以父母已故，便谓不致再有忤逆情事，即准释回，殊非情理，况该犯等于亲在时既敢于 违犯失其欢心，又安望其有依想之诚耶？此一条着即删去，仍遵例不赦(同上条例)》
&&并非怙恶屡犯，又有闻丧哀痛情状，经督抚将军咨部核准奏请的 手续有的人被父母呈送监禁后，闻父母身故，自忧失去释放的 机会而竟在狱自尽②。
&&我们从呈送发遣的事例上可以很清楚地看出来祖父母父母对 于子孙身体自由的决定权力。他们不但可以行使亲权，并且可以 藉法律的力量，永远剥夺其自由，放逐于边远，子孙被排斥于家族 团体之外，同时也就被排斥于广大的社会之外――包括边境以外 的全部中国，不能立足于社会。这可以说明子孙永远是属于父祖 的，永远是与家庭不能分离的，这在具有近代意识，以为脱离家庭 可以自由在社会上获得自己生活的见解，是大相迳庭的。
&&更重要的，我们从中也可看出父母在这方面的绝对决定权，剥 夺自由与否的决定，执行一部分以后，免除其罪刑与否，全取决于 他们的意志，法律只为他们定一范围及具体的办法，并代为执行而 已，不啻为受委托的决定机构3从形式上来看，判决的是法司，从 实质上来看，决定的还是向法司委托的父母，法律上早已承认他们 的亲权。他们褫夺子孙的自由的合法权力，严格言之，实不自请求 发遣之时始；同样地，他们免除原刑的权力亦不自请求释放之 时始d
&&从清代遗留下来的案牍中，我们可以看出父母呈送触犯之案 多系情节较轻者，大抵系因不服管束或出言顶撞一类情事。有一 人因平日懒惰游荡不听母训，被呈送发遣③。有一人酗酒滋事，屡 训不忮，由直隶发配广西有时则为供养有缺，有一人自家逃
&&①?清律例>，“常赦所不原”，嘉庚十九年镔宽道光二十五年修改例。参看《刑案 棠览>1: 76b -77a； 77a―78a; 78a―79b; 80a-8lb.82ab,83abo
&&?同上，75b。
&&?《刑案觉l!>44:56b,
&&)同上【:82aa
&&走，二年不回，不顾其父养赡，经呈送极边烟瘴充军①。许多则起 因于偷窃财物，有一人偷卖伊父膳e，被父查知，出言触犯，由四川 发配广东⑧。有一人因性好游荡浪费，图窃父银使用③，又一人因 赌博输钱，欲当母衣服偿欠④。有时再度呈送发遣也并非了不得 的大恶,有一人嗜酒游荡，经父呈送发遣，在配思亲情切逃回被获， 适逢恩诏查询，犯亲情愿领回，枷责释放，嗣后该人又在外饮醉，其 父气忿，复呈送发遣，依例枷号两月，仍发极边充军，永不准释 回⑤。可以说都是属于违犯教令一类的。很清楚地若是有千犯殴 詈的重大罪名，早已罪犯死刑，岂止发遣，绦例上说得明白凡呈 告触犯之案，除子孙实犯殴詈，罪千重辟，及仅止违犯教令者，仍各 依律例分别辨理外，其有祖父母父母呈首子孙恳求发遣，及屡违犯 触犯者，即将被呈之子孙实发烟瘴地方充军”?。故道光谕旨中有 云:“子于父母如有千犯重情，早经依律治罪，其偶违教令，经父母 一时之怒送官监禁者，情节本属稍差”?。
&&于此我们不应忽略一重要点，子孙违犯教令或供养有缺，依照 本律不过杖一百，可是犯了同样的过失，被父母呈送便发遣边地， 终身不得自由了。这事说明了处分的伸缩自由完全操纵在父母的 手里。像刑部《说帖》所说的：“子孙一有触犯经祖父母父母呈送 者，如恳求发遣，即应照实际之例拟军;如不欲发遣，止应照违犯之 律拟杖”⑧。法律机构代父母执行惩戒权，处刑的轻重完全是遵父
&&①《刑案弃览4 ； 54a 0
&&@ 同上 1:73b。
&&③同上1:72b。
&&④同上44:
55a。
&&⑤同上l83ab。
&&.、三，《刑律》,《诉讼》“子孙违犯教令”，嘉庆十五年修改例。
&&钇《刑案汇览>、1:〗5\
&&?
同上44: 56b。
&&母的盘志的，这和刘宋时代父母告子不孝，欲杀者皆许之，是同一
&&逍理’
&&钻控子孙忤逆不孝，司法机构是不会拒不受理的，同`，也不 耍求呈控人提供证据3法律上明文规定“父母控子，即照所控办 理，不必审讯“天下无不是的父母”，父母对子女的管教惩戒 权本足绝对的，伦理告诉我们，子当“有顺无遨”，这不是“是非”的 问题，而是“伦常”的问题。在父母责骂时而和父母分辩讲理，甚至 顶揸不服，在孝的伦理之下，实是不可想像的事。父母将儿子告到 宫里，官府怀疑到父母所陈述的理由是否充足，或是追问子女究竟 是杏忤逆不孝，也是不可想像的事。如果法官追问谁是谁非，便等 于承认父母的不是，而否认父权的绝对性了。
&&“是非”，毋宁说是系于身分的。我错了因为我是他的儿女。 他的话和行为是对的，因为他是我的父亲。
&&其次，让我们来讨论财产权。
&&《礼记》曾屡次提到父母在不有私财的话③，禁止子孙私有财 产在礼法上可以说是一贯的要求3法律上为了防止子孙私自动用 及处分家财，于是立下明确的规定。历代法律对于同居卑幼不得 家长的许可而私自擅用家财,皆有刑事处分，按照所动用的价值而 决定身体刑的轻重，少则笞一十二十，多则杖至一百4、
&&子孙既不得私揸用财，自更不得以家中财物私自典卖，法律上 对于此种行为的效力是不予以承认的 <宋杂令》家长在，子孙弟
&&①y清徕例>二八,《刑律v'斗殴>下，“殴祖父碎父母”，干隆四十二年例。
&&二 ‘曲礼>上云:父母在“不有私财'《坊记>亦云:“父母在不敢疔其努,不敢私托 财。::又、内别》云:“子梦匏交,无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私扔
&&氏唐、宋律私辄用财者十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百(《唐律疏一二, 《户婚>、上，“卑幼私辄用财、《宋刑统>:?一二，《户婚律》，“卑幼私用财”）。明、清冲二卜 货笞二十，每二十贯加一等，罪亦止杖一 明律例》四，《户律》一，?户役》卑幼私抱 用财、〃溃律例>八，《户律>，《广役 卑幼私这用财”)。
&&侄等概不得以奴婢六畜田宅及其他财物私自出卖或质举，便是家 长离家在三百里以内并非隔阂者，同居卑幼亦受同样拘束，只有在 特殊情况之下（家在化外及阻隔兵戈），才能请求州县给与文牒以 凭交易，违者物即还主，财没不追?。元代也有类似的规定，田宅 的典宝须有尊长书押才有契约上的效力?。
&&父母在而别立户籍，分异财产，不仅有亏侍养之道，且大伤慈 亲之心，较私擅用财的罪更大，所以法律上列为不孝罪名之一?， 而处分亦较私擅用财为重。唐、宋时处徒刑三年明、清则改为 杖刑一百⑤。祖父母父母死后子孙虽无此种限制，但丧服未满仍 不得别籍异财，否则也不能逃避法律制裁⑥。立法的原意是恶其 有忘亲之心，同时我们可以证明父祖对于财产的所有权及支配权 在父祖死时才消灭，子孙在他未死以前，即使已成年，已结婚，或已 生有子女，同时已经有职业，已经获得公民的或政治上的权利，他 依然不能保有私人的财产或是别立一新的户籍。
&&法律对于父权在这方面的支持以及对家族寰没〉奈 持，其力量是不可忽视的。再进一步来看，则我们可以发现不但家 财是属于父或家长的，便是他的子孙也被认为财产。严格说来，父 亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人。几千年来 许多子女都这样成为人家的奴婢，永远失去独立的人格，子女对自
&&①见《宋刑统》一三，《户婚律典宝指当论竞物业'
&&②《元史》―三,《刑法志户婚”。
&&③唐、宋、元、明、清律z名例》十恶”,不孝。
&&④《唐律疏义》―二，，“父 母在及居丧别籍异财”。
&&⑤《明律例:四，《户律》一,《户役》，“别籍界财”；《清律例》八，《户律>，《户役 “别籍异财”。
&&⑥唐、宋处徒刑一年(《唐律疏义》―二，《户婚;》上，“居父母丧生子”；《宋刑统》, “父母在及居丧别籍异财”)。明、清律杖八十(《明律例>，“别籍异财”清律例》，“别籍
&&异财”）。
&&己的人格是无法自主或保护的，法律除少数例外，也从不曾否认父 母在这方面的权力
&&另一重要的父权为对于子女婚姻状况的决定。父母的意志为 子女婚姻成立或撒销的主要的决定条件，他以自己的意志为子授 室，为女许配，又可以命令他的子孙与媳妇离婚，子女个人的意志 是不在考虑之列的。社会法律皆承认他的主婚权，以社会法律的 制裁作有力的支持。子女的反抗是无效的。详情留在婚姻一窜内 再讨论。
&&从以上的分折中我们可以得一结论，父或家长为一家之主，他 的意思即命令，全家人口皆在其绝对的统治之下。司马光云凡 诸卑幼事无大小，必咨禀于家长。（安有父母在上而其下敢恣行不 顾者乎？虽非父母，当时为家长者，亦当咨禀而行之，则号令出于 一人，家始可得而治矣”。)?所说的便是这种情形。
&&在离去这个题目以前，我们对于父权似应加以明确的解释，以 免发生混淆的概念。在上文中，我们常父母并言，社会、法律要求 子孙对他们同样的孝顺，违犯教令及其他侵犯行为对父母是同样 的处分，并无轩轾。但我们应注意，严格说来，只能说是父权而不 能说是母权。这有两点意义:第一，母权是得之于父的，是因父之 妻的身分而得的，“不为骋财奘遣晃滓材浮雹嗟那樾巍？梢运 母权不是永久的，其延续性是决定于父之意志的。第二，母权不是 最高的，也不是绝对的。我们晓得妻是从夫的，在治家上居于辅从
&&①汉高帝尝颁诏令，民得贵子卜汉书》二因，《食货志>)。旋又诏民以饥饿自贺 为奴婢者得免为庶人(《汉书?高帝纪《严助传》云：“民得实爵赘子以接衣食”， 如注曰：“淮南俗资子与人作奴婢名曰赞子，三年不膑，遂为奴婢”(《汉耆》六四，《严助 传》)。风俗法律对于父母出资子女的权利的承认，汉时已然。
&&②司马光《书仪》卷四，《居家杂镲>。
&&③
<礼记?按弓;。
&&的地位，以父母来说,母亦居于辅从的地位。在父母双方的意志不^ 相冲突时，他们的命令是一个，原不必分别父权母权――自法理言 之，母既是从父的，根本便不应有冲突。但事实上当母权与父权冲 突时，则夫权越于妻权，父权越于母权，子女应当服从父亲的最高 的绝对的命令。许多家庭中母亲往往溺爱儿子，不加管束，父亲说 打便打，母亲虽心痛，也无从拦阻。又如为子择媳，儿子固不能违 背母亲的意志，但父亲有最后的决定权。所以古人说“家无二 险”①，“母亲而不尊”明白承认家中只有一最高主权，犹之国家亦 无二隆，即以丧服而论也可看出父尊而母卑，很久的一个时期,父 在只为母服期丧，开元时经过一场激辩，才改为齐衰三年，一直到 明代才一律斩衰三年。
&&而且，严格说来，父权实指家长权，只有男人才能获得此权，祖 母、母亲实不包括在内。我们应注意父权的行使者不一定是祖父 或父亲，有时是祖父的兄弟，父亲的兄弟，有时是同辈的兄长。谁 是家长谁便是父权的行使者，所有全家的卑幼都在他的统治之下。 即使祖父、父亲是一家之长，他死后也不能由祖母或母亲来继承， 她反而居于从子的地位，如果儿子还未成年，名义上也须由亲等最 近的旁系男性尊亲属负教养监护之责，代行父权。最显明的是关 于主姑权。
&&以上是父权在家中的行使。族既是家的综合体，族居的大家 族自更需一人来统治全族的人口，此即我们所谓族长。便是不族 居的澹逯淮硪恢智资艄叵凳保宄と葱枰模辉蛴行 多属于家族的事务，须他处理，例如族祭，祖墓，族产管理一类事 务，再则每一饲家虽已有家长负统治之责，但家际之间必有一共 同的法律，一最高主权，来调整家际之问的社会关系，尤其是在苻
&&①《荀子》九，《致士篇 >云：“君者国之险也，父苫家之隆也，隆一而冶，二而乱。’’
&&冲突时。没有族长，家际之间的凝固完整，以及家际之间的社会秩 序是无法维持的。族长权在族内的行使实可说是父权的伸延3 在远古的时代――周――我们看见宗法的组织。这种组织是 “同姓从宗合族属”的一种结合，由大小宗分别来统率。大宗一系 是由承继别子(始封之祖)的嫡长子（大宗宗子）所组成的①，全族 的共同组织，全族的男系后裔，都包括在此宗体以内②，为全族所 共宗③，可以说是最综合的，最永久的。其余嫡子及庶子则分别组 成无数小宗，有继祢的（父宗)④，有继祖的（祖宗），有继曾祖的（曾 祖宗），有继高祖的（高祖宗），分别统其同父的群弟，同祖之弟，同 曾祖之弟，同高之弟。最后则所有小宗皆统于大宗，成为“大宗 能率小宗，小宗能率群弟的情形。
&&大宗是百肚不迁的，同时亦是百世不易其宗的a凡是始的 后裔都包括在此宗体以内，皆以大宗宗子为宗主，所以大宗的体系 是综合的，也是最永久的。若小宗则是以高祖为始，五世则迁的， 祖迁于上则宗易于下。迁于上影响祭礼的变动，宗易于下则影响 宗体及统率关系的变动，所以小宗的范围不仅是较小的，且是随时 变动的，不是永久的。
&&宗者主也，宗的本身即一种统率，宗子权即统率之权，所以汉
&&4
11 一
&&①礼记?大传》云:“别子为祖，继别为宗，继祢者为小宗/
&&②故《仪礼?丧服傅》云:“大宗者尊之统也，大宗者收族者也。”
&&③故《白虎通德论》云：“《宗其为始后者百世之所宗也z
(卷三下，《宗族
&&④故《白虎通德论》‘宗其为曾祖后者为曾祖宗，宗其为祖后者为祖宗3宗其 为父后者为父宗。父宗以上至高祖皆为小宗。……小宗有四，大宗有一，凡有五宗，人 之亲所以借矣。”
&&@ 〃白虎通德论》。
&&⑥《礼记?大体》云广影偈啦磺ㄖ冢形迨涝蚯ㄖ凇０俪莶磺ㄕ撸鹱又 后也。宗其继别子之所自出者，百世不迁者也。宗其继高祖者，五世则边者也。^广〗虎 通德沦 衍释之云：“宗其为始后者为大宗，此百世之所宗也。宗其为高祖后者五此 ifu迁者也，高祖迁于上，则宗易于下/
&&儒说宗，尊也，为先主也，宗人之所尊也”①，又因为宗道以兄 统弟，故宗道亦即兄道③。孔子常说，入以事其父兄，周人每孝弟 并论,此即宗道的意识，与后肚所谓弟道不同。
&&宗子权中最主要的是祭祀权。在宗法系统中不是所有的子孙 都有祭祀灌的，只有宗子才能祭其父祖③。继别者祭别，继祢者祭 祢，继者祭，继曾者祭曾祖，继高祖者祭高祖，各有所继，各 有所祭，其余非所当继者皆不得祭。这些不祭的大小宗宗子之弟 在祀时便分别敬侍宗子，同父的兄弟共侍父宗宗子祭父，堂兄弟共 侍祖宗宗子祭祖，再从兄弟共侍曾祖宗子祭曾祖。族兄弟共侍高 宗子祭高祖,大宗宗子祭始祖一系时则群宗皆来敬侍。故《白虎 通》云?. “宗将有事，族皆侍”④。贺循云：“若宗子时祭则宗内男女 毕会大小宗宗子实为大小宗的主祭者。
&&第二，宗子负有全族财产权。《白虎通云大宗能率小宗，小 宗能率群弟，通其有无，所以统理族人者也”⑧，便是此意。宗法组 织之下，昆弟虽“异居而同财，有余则归之宗，不足则资之宗”⑦。
&&此外，族中有大事皆当咨告宗子，故贺循云：“奉宗加于常礼， 平居即每事咨告，凡告宗之例，宗内祭祀、嫁女、娶妻、死亡、子生、 行来、改易名字皆告
&&①《白虎通德论_宗族^
&&②毛奇龄云：“宗之道兄道也'
吾人或可说无兄弟相宗之法即等于无
&&③李礤封此点解释的最清晰明白3他说：“祭礼通俗谱曰：‘祭必以子’，子必苻 兄弟，周制兄弟严适庶，而适庶又严长次，惟长适可以主祭，次适与庶皆名支子，皆不得 主祭。盖封建之世，天子诸侯卿大夫惟长适得袭位，次适即不袭，故古之重适即重贵 也/
&&④《白虎通恶沦》。《尚书大傅》宗人作2室，^毛傅则作宗子。
&&⑤贺循《贺氐丧服谱>>(<通典》七三引h
&&⑥《白虎通德纶\
&&?《仪礼?丧服>、
&&^ "贺氏丧服谱
&&《贺氏丧服谱>云：“若宗内苻吉凶之赉，宗子亦普率其党以赴役之。
&&<,诺礼?十昏礼h
&&《傻沣_ 士昏礼4《礼记?昏义>。
&&《左传> 成公三年。 《简?内则>。
&&以族人之婚姻而言，所以必告者不仅系大事必告，亦不仅要求 宗子普率宗党以赴役①，最主要的还是因为主婚权。所以《仪礼》 说:“宗子无父，母命之，亲皆殁，己躬命之，支子则称其宗，[宗子] 之弟别称其兄[宗子]”乳又女子许嫁之后，祖庙未毁，教于公宫， 毁则教于宗室d，宗室即宗子之家。
&&生子必告，告则宗子书于宗籍④。
&&宗子亦似有生杀权。楚归知于晋，楚王问何以为报。对曰: “以君之灵，壮嫉霉楣怯诮丫晕荆狼也恍唷Ｈ舸泳 惠而免之，以赐君之外臣首[知父]，首其请于寡君而以戮于宗， 亦死且不朽。若不获命，而使嗣宗职……”③。戮于宗即宗子有生
&&g权之谓，
&&宗子在宗族中之地位既如此高崇，所以宗子宗妇于礼最尊，贺
&&循所谓“奉宗加于常礼”是。《礼记》云:适子庶子只事宗子宗妇，s虽 倍m不敢以富贵入宗子之家，虽众车从，舍于外以寡约入，子弟犹 i:1器，衣服丧衾车马则必献其上而后敢用其次也a宗子之尊可 以想见。
&&宗法原是封建贵族的亲属组织，封建制度破坏以后，宗法组织 亦随而瓦解。封建时代爵位封邑的继承皆只限于一人，所以分别
&&火小宗，独重长适，封建既废，官无肚禄，此种分别自非必要，所以 宗法组织亦成为历史上的遗迹。后代虽好以长房当大宗，次房以 下当小宗，实似是而非，后世并无百肚不迁永远一系相承的支系，
&&o②③④⑤⑥
&&房断不可与宗混为一谈。
&&而且严格言之，宗道兄道也，宗法的中心组织在于以兄统弟， 后世根本没有这种意识，也没有这种组织。兄长断没有统弟的权 力，每一房的统治者是父而不是兄。
&&宗法组织消失以后，起而代之的为家长或族长，家长若小宗宗 子，为一家或一支派之主，族长则若大宗宗子为全族之主。（但有 时家长族长之分并不严格，广义的用法，族长亦可称为家长。从历 史上的用语来看，似乎族长一名称是较后起的，较通俗的。陆九韶 兄弟累世同居，史称家长，不曰族长。江州陈氏，婺州郑氏的家谱 家规中，亦概称家长。)一般习惯，族长是公推的，多半择辈尊年长 德行足以服众者任之，整个的族事都由他处理。
&&在宗族的逯校宓氖杖牒透飨钕讯夹腌敲艿丶苹 营，和支配，经济方面的功能是非常繁重的。金溪陆氏累世义居， 推一人最长者为家长(实即族长），岁迁子弟分任家事，田畴、租税、 出纳、厨爨、宾客，各有主者①。浦江郑氏家长(族长)之下分设主 记、新旧掌管、羞服长、掌膳、知宾等名目，由子弟分任其职?。
&&族不一定是同居的共同生活体，许多时候每一个家是各自分 居的，在这种情形之下，每一单位家务的处理仍由每一单位家长自 行负责，族长是不干与的，他所过问的是关乎家际之间的公务，例 如族田、族祠、族学的管理，族田收益的分配等。
&&族长皆负有宗教功能，为族祭的主祭人，陆；l龄兄弟家每晨由 家长率众子弟拜谒先祠③。一般的家虽不每日叩祠，岁时祭祀的
&&①《宋史>四三四仇林》四,《陆九韶傅》。
&&②郑文融、铉、沈等订《郑氏规范》(《学海类编》本)。
&&③《宋史?陆九韶传\
&&主祭人仍为族长?。一般习惯，家祠私祭由家长主祭，只有家内人 口参加,岁时的族祭则于族祠举行，由族长主祭，全族的人皆参加。
&&除祭祀而外，族长最重要的任务是丨处断族内纠纷。家内纠 纷，自可由家长处断，族内家际间的纠纷则非家长所能解决。族长 实等于族的执法者及仲裁者，族长在这方面的权威实是至高的，族 内的纠纷往往经他一言而决，其效力决不下于法官。有的权力甚 至为法律所承认。例如族中立嗣的问题，常引起严重纠纷，有时涉 讼不清，法官难以判断，断亦不服。只有族长及合族公议才能解决 这种纠纷，往往一言而决，争端立息。法律上看清这一点，所以明 白规定，“妇人夫亡，无子守志者合承夫分，须凭族长择昭穆相当之 人继嗣”③。又如独子承继两房应取具合族甘结③。因争继酿成人 命者，争产谋继及扶同争继之房分，均不准其继嗣，应听阖族另行 公议承立④。所谓阖族公议者实由族长主持。
&&招傺媳居θ粤⑼谟陶咭蝗顺蟹钭陟耄醇傲⒓潭 死，自不得不由族长于同宗中择一人立继，法律上明文规定“从族 长依例议立”⑤。
&&对于违犯族规及不服仲裁的族人，族长是有惩罚权的。许多 宗族中都有法律，有时是成文的。《郑氏规范》为最着称的一例。 有些家族虽没有条规，但总有些传统的禁忌，凡足以破败门风，玷 辱宗的行为都是族所不容的。往往触犯刑律的人同时也就是触
&&①浦江郑氏朔望岁时皆由家长(族长)主祭。（见《郑氏规范义门郑氏家仪》， 《通礼第一》，――^缭金华丛书李埭《学礼》曰：“公祠主祭实若族长，择行辈年齿高 于一族，族众共G者为之，于是为祭主……祭时亦如家祠之祭，立闺族长支滴长于族长 后，灌举，拇长支嫡长主初献礼，不敢忘始嫡长也。”(卷四，《主祭>)
&&(d《清律例》八,《户律》，《户役立嫡子违法”条3
&&③问上^ a 咨稀
&&⑤《清律例>十，《户律>，《婚姻》，“男女婚姻”条例。
&&族禁者，国法与家法有时是相合的。
&&族长实无异于奉行宗族法律(家法)的法官，为族法的执行者。 他可以根据自己的意志判断曲直，酌定处罚(族中若没有规定处罚 的条款，自只得采取自由裁定的方式），他的话在族中即命令即法 律，他可以使令赔偿损害，以及服礼道歉之类：
&&王荣万因堂弟王贵万将坍败公众厅堂修整居住，令出租钱不允，将王贵万钱飨走。 王贵万投族，将王荣万寻获，处令还钱①。
&&饶念八兄病故，寡妇曹氏情愿守志。饶念八欲将曹氏嫁卖，且说恐曹氏破败门风， 免得丢脸。曹氏投明族众，处令饶念八服礼②。
&&刘彩文素行不端，为母刘陈氏遂出另居。刘彩文偷窃族人刘章耕牛一只，为事主 所悉。将刘彩文拉投族众。族长刘宾以做贼有犯族禁，倡言U银八十两，置酒谢族，免 其送宫究治③。
&&更重的罪则加以身体刑，或开除族籍。家长族长之有身体惩 罚权，在中国家族史上是极重要的，陆九龄、九韶兄弟家家法极严 峻，子弟有过，家长责而训之，不改则挞之，终不改，度不可容，则言 之官府，屏之远方④。婺州郑文嗣、文融兄弟家庭内凛然如公府, 家人稍有过，虽颁白笞之⑤。族居时代，人口众多，关系极为祓杂， 极易引起冲突，若无家法，自难维持秩序。否则郑氏断不能十肚同 居，达二百数十年之久。
&&有时族长甚至下令将犯过的族人处死。
&&刘彩文经族长刘宾断令罚银谢族后，即将刘彩文交刘公允领交刘陈氏收管。彩文 回家，欲卖陈氏膳田备酒。陈氏不允，彩文嚷闹，将陈氏推倒。次日，刘宾、刘章、刘大
&&①《刑案汇竟>>44:29。
&&②同上7:
78a。
&&③《驭案新编》，〗0:
la0
&&④《宋史》四三四，《陆九龄传》。
&&⑤《元史》―九七，《孝友传?郑文嗣传》。其详细家规，某过该罚，某过该笞，皆 载《郑氏规范》中。
&&嘴（刘荜之子）、i公允等赴刘陈氏家催索罚银。陈氏声述昨天倩事，求帮间送官究治。 刘寅云：“做贼不孝，不如埋死，以免族人后累。”陈氏不允。刘宾说/‘知不埋死，定将赍 膳田办酒示罚。”刘宾即令刘大嘴取出吊狗细炼将刘彩文绞住，拉牵前走。彩文不疗 走，炙又令?对彩文之大功服兄文登在后帮推，陈氏捣带稻草唤彩文之弟刘相刘牙 同行，i相中途逃走。刘牙哀哭求饶，刘宾不允，令刘文登挖坑，陈氏将稻草铺垫坑 内。刘贫随令刘大嘴将练解放，同刘大嘴将刘彩文推落下沆，刘文登与剔陈氏推土掩
&&徐公举与侄女徐昭英通奸，经徐昭英之母、叔捉狻捆缚，投明族长徐添荣送官究 治^公举在途求释，不允，遂说，送官族长亦无颜面，徐添荣以其败坏门户，忿激之下， 喝令徐添癖将徐公举推溺毙命②。
&&族长的生杀权固不是法律所承认的，前案刘宾病故不议，后案 徐添荣照擅杀律科断。但我们应注意其传统的威权，族人肯跟从 他的命令，加以执行，便表示承认他的生杀权，并不曾有所怀疑。 这类事在穷乡僻壤不知曾发生过多少次，若有记录，其数量定可
&&惊人。
&&于此我们可见家长族长在维持家族秩序及家族司法上所处的 重要地位以及国法与家法的关系。在社会和法律都承认家长或族 长这种权力的时代，家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长 或族长为每一单位之主权，而对国家负责。我们可以说家族是最 初级的司法机构，家族逡阅诘木婪准俺逋挥ο扔勺宄ぶ俨茫 能调解处理，才由国家司法机构处理。这样可省去司法官吏许多 麻烦，并且结果也较调和，俗话说清官难断家务是有其社会根据 的o有许多纠纷本是可以调解的，或是家法便可以处治的，原用 不着涉讼，更有些家庭过犯根本是法律所不过问的，只能由家族自 行处理。家长族长除了生杀权以外，实具有最高的裁决权与惩
&&①《软案新10；
1 a―7bc
&&②《刑案觉览>27:
14b―20a。
&&罚权。
&&反过来看，法律既承认家长、族长为家族的主权，而予以法律 上的种种权力，自亦希望每一单位的主权能为其单位宓拿恳 分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格 的义务。
&&在公元前二世纪时，我们便看见中国法律上对家长所要求的 这种责任，当时的占祖律便是以家长为负责的对象，占租不实者有 罪?。脱漏户口，自来的法律都要求家长负责。唐、宋律脱户者家 长徒三年，无课役者减二等，明、清律，一户全不附籍，有赋役者家 长杖一百，无赋役者杖百十，将他人隐蔽在户不报及相冒合户附籍 者同罪s。晋时举家逃亡，家长处斩户籍祖税等事本系家长职 权，故由家长独负其责。
&&有些事虽应由个人负责，但所有家族内人口都居于家长或族 权之下，应随时督察，所以也应由家长负责。而且有过失之本人反 不负法律上的责任。例如服舍违式，明、清律俱罪坐家长?，清律 并规定，族长系官罚俸三个月⑤。又如居丧之家修斋设醮，而男女 混杂，饮酒食肉者，亦罪坐家长，杖八十
&&从家法与国法，家族秩序与社会秩序的连系中，我们可以说家 族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而
&&①《汉书》七，《昭帝纪》,如淳引律。
&&②《唐律疏义》―
二，>上,“脱户”；《宋刑统》一二，《户婚律》，“脱漏增减户 口”;《明律例>，四,《户律》一，《户役 >，“脱漏户口”;《清律例户律》，《户役》，“脱漏 户口'
&&③《晋畲》三0，《刑法志
&&④《明律例》十八，《礼律》，《仪制》，“服舍违式”，《清律例》―七，《礼律》，《仪制 “服舍违式”。
&&d《清律例汇辑便览>，“服舍违式”条引。
&&⑥《清律例》―七，《礼律>，《仪制》，“丧葬'
&&已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐象治国一套理 论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社 会的秩序自可维持。
&&第三节刑法与家族主义
&&一亲属间的侵犯
&&杀伤罪
&&直系尊亲属对子孙本有教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因 子孙不孝或违犯教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至 无罪,过失杀死且得不论，这些在父权一节内已讲过了。如子孙并 无过失而为父母所擅杀，便超出训责的范围，而须负刑律上的责任 了。北魏律祖父母忿怒以刃杀子孙者五岁刑，殴杀者四岁刑，若心 有爱憎而故杀者各加一等①。唐、宋律故杀子孙，殴杀者徒二年， 以刃杀者徒二年半?。元律无故以刃杀其子者杖七十七?。明、清 律故杀子孙者杖六十，徒一年④。《清现行刑律》亦处徒刑一年⑤。
&&唐、宋、明、清律，谋杀子孙已行者依故杀罪减二等，已伤者减 一等，已杀者依故杀法⑥。
&&这些处U较常人间的轻得多了。常人a殴轻伤笞杖，重则徒流，
&&①《魏书>一
一一，《刑法志》。
&&②《唐律疏义》二二，《a讼》二，“殴骂父母父母”，《宋刑统》二二
3《斗讼律》， “夫妻妾媵相殴并杀”；
&&③《元史
>一三，《刑法志》三，“杀伤”。
&&u 律例:》―，《刑律》二，《a殴》，“殴祖父母父母”；《清律例》二八，《剂律\ ?阄殴下，“殴父母父母'
&&⑤《清现行刑律》，《躅殴》下，“殴祖父母父母”。
&&⑥《唐律疏义》―七'贼盗一》，“谋杀人”；《宋刑统》―七，《贼盗律》，“谋杀”；《明 律例:一九，《刑律一》,《人命》，“谋杀祖父母父母”;《清律例》二六刑律人命“谋 杀祖父母父母”。
&&殴人致死或杀人是没存不偿命的，谋杀人虽伤而未死亦处绞刑义
&&子孙本以恭谨孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为 社会和法律所不容。不孝在法律上是极大的罪，处U极重。《孝 经》云五刑之属三千，罪莫大于不孝。《周礼》不孝为乡八刑之一。 汉律不孝罪斩枭?。北魏时代不逊父母律处髡刑，太和诏书犹以 为太轻，令更详制t在上古时代的法律中，已可看出法律对不孝 罪的重视，齐、隋以后不孝更成了十恶不赦的重罪，标明于卷首的 名例中④。
&&我们只要留意，历代法律对于不孝罪的处治，便可以看出中国 古代法律皆采同一原则――加重主义。例如骂人在常人不算一四 事忍，但骂祖父母、父母便是绞罪见且列入不孝重罪，在十恶之
&&①《唐律琉哀》二一，耀:讼>一，“_设手足他钧倍”，“!折齿]耳iv’，“兵刃砍 射人”，“殴人折2支炫l:”，“阙故杀用兵刃”，一七，《贼盗>一，“冻段人”；《宋荆统》 二一，《斗讼诘〃，“斗殴故杀”；一七，《贼盗律>，“谋杀”；《元史》一三，《刑注志> 三，“杀伤”一叨律例》一，《刑律》二，《阕殴》/‘设围”；九，《刑律》一，《人命:>，及 故投人”，“谋段人”;《清律_二七，《刑律》，《a殴》上，“斗殴”;二六，《刑律》，《人命>， “阔殴及故杀人”，“谋杀人”。
&&②《公羊傅》文公十六年，何注。
&&(?) ■"魏啬》---，《荆法志》。
&&0按北齐北周时不孝已为十种?罪之一，g货书?刑法志>云：齐列重罪十条， 八曰不占，出此十者不在八审论贼之限。又云.周不立十恶之目，而12恶逆，不道，大不 敬，m内乱之部。）隋代始叨立十恶名n，控此以后以迄清律皆无变更，故《隋书?刑 法忑》云V远十恶之晓，多采后齐之制而颉岩妫咴徊恍Ｓ帧短坡墒枰濉罚睹罚 “十恶”条疏义曰广‘按梁、陈已往，略有芄条，周、齐虽具十条之名，而无十恶之目。斗垡 创制，始备此科，酌于旧章，数存于十。大业釉欤蟾踔冢ù嫫浒恕a 武德以来，仍逆开皇，无所损益。”参宥唐、宋、元、明、清律，《名例》，“十恶”条。
&&⑤唐无常人扣骂之条，骂启长因名分关系，严其法，与殴并言。明、洁律始待立 骂：一门，然常人o骂不过笞一十而已((:叨律饲》一0，《刑律》二，《骂罟》，“迅人”w沾 律闵》二九，《刑律》，“骂罟”，“芪人
&&⑥《唐律疏义》二二，《斗讼>二，“殴晋祖父母父母”；《宋刑二二^斗讼彳 “夫茇妾媵相殴并杀”； ，，“骂祖父母父母”；《清律例>二九， ^刑律 >，《逋；^>，“马祖父母父母'
&&内。《清现行刑律》因废除凌迟重订死刑的关系，才由绞决改为绞 监候①。
&&至于骂以上的行为更是不能容忍的恶逆重罪了（亦在十恶以 内），早已超过不孝的程度，法律上的处分更为严厉。汉?律、宋③律 皆罪至枭首。唐满职清律的处分皆为斩决，《清现行刑律》改为徒 刑④。我们应注意除元律殴伤祖父母、父母处死刑外⑤，其他时代的 法律都不问有伤无伤，伤轻伤重，只要有殴的行为便成立此罪⑥。
&&同时，也不分别故伤或误伤。法律上例无误伤作何治罪明文， 即使是并非有心千犯而误伤父母也一律处斩。很古的时代，在汉 时，就有许多人如此看法，有甲父乙与丙相a，丙以刀刺乙，甲以杖 击丙救父而误中其父，或曰殴父当枭首，并不因误伤而别论，独董 仲舒云臣愚以父子至亲也，闻其a莫不有怵怅之心，扶杖而救 之。非所以欲诟父也。《春秋>之义许止父病，进药于其父而卒，君 子原心，赦而不诛，甲非律所谓殴父不当坐”⑦。在当时持此种见 解的人已不甚多，后代的人亦少例外。
&&翟小良修墙得钱买鱼酒饮食，翟父见而气忿，揪住小良发辫殴打，小良情急图脱， 用刀割辫，不期将父手腕割伤⑧。
&&①《清现行刑律》，《骂罟》，“骂祖父母父母”。
&&②《太平御跫》六四，引董仲舒《春秋决狱》。
&&③《宋书》五四,《孔季恭传》引宋律云：“子贼杀殴父母枭首”。
&&④《唐律疏义〉>二二，《斗讼》二，“殴詈祖父母父母、《宋刑统》二二，《斗讼律》, “夫妻妾媵相殴迪杀”;《明律例》十，《刑律》二,《a殴》，“殴祖父母父母”;《清律例》二八， <刑律》?a殴》下，“殴祖父母父母”;《清现行刑律》，《殿斗》下，“殴祖父母父母”。
&&⑤《元史》―四，《刑法志》，“大恶”。
&&⑥唐宋律但云，殴者斩，原未分别有伤无伤，清律加注云：“凡预殴者不分首从皆 斩，不论有伤无伤与伤之轻重也。”又条例云：“凡子孙殴祖父母父母，审无别郑蘼谏 之轻重，⑶行奏请斩决。”(《清律例》，“殴祖父母父母')
<太甲御览》六四,引董仲舒《春秋决狱》。
&&⑧《刑案汇览》2:13a―14b。
&&龚奴才因妻与人通奸，争吵a殴，以翦刀向戳，陈氏闪避，适龚父加红赶来劝解，收 手不及，误将_加红左肋戳伤①。
&&樊魁与弟樊沅争斗.持刀吓砍,伊母王氏夺刀，自行剡伤③。
&&以上诸案都依子殴父母律拟斩立决，后因情可矜悯，才改斩 候，秋审由实改缓，并因樊魁一案定一新例其误伤祖父母父母律 应斩决者，仍照本律定拟，援引樊魁案内钦奉谕旨，恭候钦定”③。
&&又一案：
&&周三儿用柳条殴责伊妻，母上前遮护，误伤左腮颊，饮食行动如常，并未嚷痛。m 因身体受寒，下坑出恭,失跌喘发，痛剧殒命。刑部以伤甚轻浅，死由于病，但业已误 伤，伦纪攸关，仍照律拟斩决，奉旨九卿议奏，得改斩候④。
&&若致父母于死，自又罪加一等，唐.宋死刑止斩绞二种，殴罪已 至斩刑，故罪无可加，仍止于斩。元、明、清律则罪加至凌迟⑤，凌 迟本不见于五刑，为法外最残醅之极刑，非罪大恶极不用，惟用于 谋反恶逆等罪，法律对逆伦案之重视，可以知之。《清现行刑律>因 废除凌迟一刑，才将杀死父母改为斩决，同时殴骂父母亦不得不分 别各减一等，改为绞及绞候④。欧死父母之a虽已毙命，仍须凌迟 尸体。清时有一人因疯砍死父亲，被母砍死见一人将母推跌毙 命，被兄活埋⑧。后均到尸示众3又一人殴兄误伤毙母，畏罪自尽， 到尸示众?。有许多未及正法，在监瘐毙的逆伦犯，都同样办理。
&&①《刑案汇览8a―llaa
&&②同上，11a―12^
&&③《清律例》二八3刑律
>,《阑殴》下，“殴祖父母父母”条，道光五年续纂例。
&&④《刑案汇览》44:23b。
&&⑤《元史》―四,《刑法志>，“大恶”；《明律例》，“殴祖父母父母”；《清律例i “殴祖父母父母”。
&&⑥《清现行刑律
>，“殴父母父母'
&&⑦《刑案汇竟》44:
34b
&&⑧《续增刑案汇览
&&⑨《刑案汇览》44.34b―35a，
&&75律有明文的规定?。清代均依律到尸示众⑤。便是殴伤父母业 已依律斩决的逆伦罪犯，父母嗣后因伤身死者，也不免于到示③， 虽死犹不能逃刑，甚至刑余之尸还须受第二次刑。法律对于殴死 父母必须处极刑的坚持，可以想见。 即无心误杀父母也当凌迟。法律上原不分别误杀故杀④，致 父母于死便依律间拟，有特别情节特可矜原的案子，得到皇帝的矜 怜，才有减轻的机会。
&&白鹏鹤因向嫂白葛氏借灯油不遂，出街嚷骂，白葛氏赶出门首理论，白鹂鹤拾起土 块向嫂掷击，适母白王氏出劝，误伤殒命。刑部按子杀父母凌迟处死律问拟。奉旨以 遥掷土坯误伤其母，非其思虑所及，与阙殴误杀者究肠有间，着改为斩立决⑤。
&&又一案与此相似。
&&陇阿侯与余茂胜口角相殴，陇阿侯拾起地下柴斧，用斧背向余茂胜回打。余急行 闪避，适陇之母走拢拉劝，陇收手不及误伤祖母顶心，倒地身死。巡抚依律问拟凌迟， 奉旨以误伤究与殴杀者不同，改为斩决⑥。
&&当时并为此定一条例，子孙误伤祖父母、父母致死者，仍照律 定拟，但准援引白鹏鹤及陇阿侯案内钦奉谕旨恭候钦定⑦。 甚至因父母被人殴击，救父母情急，误伤父母致死，也须依律 问拟凌迟，然后请旨核减。
&&邓逢达被戚兴按扑在地，威拾石欲殴，邓子光维用刀将戚舆戳伤，戚兴仍抵住邓逢 达不放，邓光维情急用刀向戳，不意戚将腿挪开，收手不及，误将父右腹戳伤毙命。有
&&①《元史?刑法志》，“大恶”。
&&③《刑案棠览>44:35a―36b。
&&③《清律例》广殴祖父母父母"条例。
&&④故清律总注云杀者不分首从皆凌迟处死，不言殴死而言杀者，兼殴杀故役 茌内”。
&&③《刑案汇竟>44:25aba
&&⑥同上，
&&?《清律例》广殴父母父母'道光五年纂例。
&&2
&&3
&&司以父被殴势在危急，救父设伤，情有可悯，照子殴杀父律拟凌迟，奏请减为斩立决，窄 旨照准①。
&&陈氏与董学试泣夺竹挑，互殴。陈氏之子谭亚九喊令董放手，不理，恐母吃亏， 以石掷击，董闪避，击中陈氏身死。依律凌迟，声明情节，恭候钦定。奉旨改为斩监
&&法律上又有关于子孙过失杀伤父母的规定，常人过失杀伤③ 是可以收赎的④，但子孙过失杀伤父母则不得赎，且科罪极重。唐、 宋、明、清律过失伤者徒三年，过失杀者流三千里⑤。干隆时又定例 过失杀祖父母、父母绞立决⑧，较前更重。过失杀伤父母罪所以如 此重大仍是因为孝道偷纪的关系。最好我们引清律原注来剖释立 法的原意和精神过失虽出无心，而子孙……于祖父母、父母当敬 慎不应至于过失，故凡人收赎，而子坐流徒，即臣子于君父不得称
&&①《刑案汇览》44:25ab。
&&②同上，29b―30a。
&&③按过失毅伤与误伤不同，虽同属事出无意，并非有心杀伤，但在中国古代法律 上的含义是有分别的。误伤指与人a殴而误伤旁人，所以律上说因a殴而误杀伤旁人 者如河治罪，因谋杀故杀人而误杀旁人者，如何治罪(参看《唐律疏义》二三，《a讼》 三，“岗殴误杀伤人、《宋刑统>二三，《斗讼律》,“误杀伤”；《明律例》九，《刑律》一，人 命，“戏杀误杀过失杀伤人”;《清律例》二六,《刑律》，人命，“戏杀误杀过失杀伤人”）。过 失杀伤则指“耳目所不及思虑所不到”的伤害，律注曾列皋数例，如共举重物，力不能 制，愣及同举物者；乘高履危，足有蹉跌，累及同伴；驾船使风，乘马骜走，驰车下坡，势 不能止；弹射禽兽，因事投掷砖瓦，不期伤人之类。凡初无害人之意而偶致杀人者皆是 (参看、二三，《a讼》三，“过失杀伤人”； <宋刑统》二三，《斗讼律“过失杀 伤”;《明律例》广载杀误杀过失杀伤人”;《清律例》，“戏杀误杀过失杀伤人”），所以法律 上过失杀伤之罪较误杀伤者为轻，
&&④参看《唐律琉义》二三，《a讼三>，“过失杀伤人'
?宋刑统》二三，《斗讼律》， “过失杀伤”;《明律例》，“戏杀误杀过失杀伤人”;《清律例》戏杀误杀过失杀伤人”。
&&⑤《唐律琉义>，“殴詈祖父母父母”;《宋刑统》二二，《斗讼律>，“夫妻妾媵相殴 敢段”明律例》，‘‘殴祖父母父母”;《清律例》/‘殴祖父母父母”；《清现行刑律》, “殴祖 父母父母％
&&⑥
< 清律例殴父母父母”条，干隆二十八年例，道光二十五年修改例。
&&误之义也所以对祖父母、父母的过失杀伤，无论何种情状之 下，均须依律拟罪，不能减轻，除非声明可矜情节，请旨核减，但亦 只能由绞决改为绞候?。下面几个都是夹签申请，由绞决改为绞
&&遵；砭芘草堆内资饭，不愤，草堆起火燃烧,母戴吴氏年老不能避，被火灼毙③、 徐土设随父徐国威淘并，父在井底挖浞，子在井上循环提桶3提至并身一半，柚梁 脱落，泥桶坠井，致毙父命[：,
&&崔三同父共锯木板，木身摇动，风势过猛，支架木板之小木滑脱，大木倒下。将父历
&&伤分死a
&&方这夭添袁众氏业已出嫁之亲女，某日袁单氏往偌腋娲偻獬觯狭裟负
&&界回家蔻线> 单氏坐于门槛君女纺纱。候到傍晚，儆涛椿埂Ｔ舷肴フ已埃绯雒 监m前走，单氏转身拉住闶虾笊硪路挡蝗パ啊Ｔ弦路焕。患吧璺溃 退跌，经翻t氏倒地，}伤太阳发际。单氏素患痰病，一时气喘痰壅身死⑥，
&&便是父母为了子孙而气忿自尽，子孙也逃不了逼死父母的责 任明律条例原有子孙威逼祖父母、父母致死，比依殴父母、父 母律问斩，奏请定夺的条文?,清律定得更具体而固定，凡子孙不 孝致祖父母父母自尽之案，如审有触忤干犯情节，以致忿激轻生窘 迫11尽者，即拟斩决。若并无触犯情节，但行为违犯教令,以致抱 忿轻生自尽者，但拟绞候
&&严克速母匕’氏素有癍病，时发时止，每遇生气即病发。严克连因妻做鞋迟延，加以
&&①
<洁律浏欧祖父母父母”条，干隆二十八年例，道光二十五年修改例。
&&⑤。沽律例》，“启杀汶杀过失汶伤入”，嘉庆十六年续纂，十一年复奉颁修。4十18b ―i9a)。
&&⑤"别案觉赞:44:
19a -22a3
&&洁律例船# 二六，《刑律》，人命，“戏杀谋杀过失役入'引。
&&⑥
r上
&&⑥《刑案觉览》44:18a―19a。
&&c7)《叨律饲》九，《刑律》一，《人命威迓人致死”条例a
&&⑥《m ! v:况^ 二六，
&&。刑律》，《人命》，“威适人致死”条，干隆三十七年冽。
&&斥骂。割氏喝阻无效，生气触发癍病，服毒自尽。晋抚以剌氏之死实由疯病昏迷所致， 与实在抱忿轻生者有间，于绞罪上量减拟流。刑部以该犯使母生气已属咎无可辞，刘 氏之自尽虽由疯发，而疯病复发，则由该犯不听教令所致，依律问拟狡候①。
&&刘继综因妻做饭迟延，申斥争吵，刘父衣青喝阻不理，喊骂，刘继综畏惧走避，刘衣 青追骂，跌中风身死，依例拟绞候②。
&&栗松年因妻做钣迟延，加以殴詈。母李氏出而喝阻，不听。李氏欲禀官送究，松年 叩头央求，不允。随即赴县呈控，回家以后才晓得父母首告忤逆，应问遣戍，虑无人恃 养，心生追悔，愁急莫释，投井自尽。有司以李氏之死雎非抱忿轻生，但事由于首叹坑 违犯教令所致，依律拟绞候③。
&&像这一类违犯教令致父母自尽的案子，不论违犯的性质如何, 向来都按律办理，从未量从宽减④，只有实在情有可原，像下列的 情形才有减流的希望。
&&刘知清平日极为孝顺。嗣因母张氏索得族人嫁*儿媳身价钱文，向母劝说非应得 之财，不可收用，张氏不允退还。刘知清未与母说明，凑钱私行退还。张氏查知不依, 卢被人耻笑软弱无能，气忿跳窑身死，刑部以张氏不允退还钱文，本马乱命。刘知清劝 还钱文及私自退还之举亦合于几谏及斡巍之义，原无不合,尚非教令可从而故违，自不 便照违犯教令致母自尽例拟纹，“惟其母致死究由该犯私还钱文所致”。衡情酌断的结 果,照违犯教令致母自尽例量减一等,杖一百,流三千里⑤。
&&故违正命，致令父母自尽，自属背礼违法，罪有应得。至于几 谏不从有违乱命，依理原不能目为违犯教令。法律上对于违犯教 令的定义原注明可从而故违者，同时对于违犯乱命致令父母自尽, 也没有治罪的规定。刘知清的行为不但不能目为不孝，且合于儒
&&①《刑案汇览>44:
8b―lla。
&&②《增刑案汇览》丨0:
31)―4a。
&&③《刑案汇竟>44:7a―8a。
&&④道光元年说帖云广子于父母伦纪攸关，婉容愉色，固不能概贵诸愚民，至若教 令有违致父母抱忿轻生，则其子之不能顺从于乎素，复不知畏憎于临时，已可概见，虽 死由自尽，断非其子逆料所及，而衡情行法，即所以扶植网常，是以向来办理违犯教令 之案并无量从宽减之文。”(《刑案汇E》44:8ab)
&&⑤《刑案汇览》44:15a―16a。
&&家所说事亲之道，即刑部说帖也承认此点，当时山西巡抚甚至觉得 即于绞罪上量减拟流，亦未得情法之平，但仍拟流。可见法律所着 重的焦点在父母因子孙违犯而自尽的事实上，教令的正乱则是次 要的问题，如刑部所说的张氏自尽究系刘知清还钱之所致，以及晋 抚所说的“未便竟置不议”。还有一理责其子，致母痛孙气忿的 例案，也显示出同样的情形。
&&田宗保前妻遗有五岁幼子长受，最为母唐氏所怜爱,有一天唐氏不在家，长受吃 饭玩延，宗保喝令快吃，长受撒娇将碗摔破，宗保生气，在长受背上打一下，长受啼哭, 后母田彭氏恐始听见生气，哄令止哭，长受啼哭不止，彭氏又打他一下，适唐氏由邻家 阅坐回来，生气斥骂3宗保下敢分辩，央求邻妇劝想，唐氏进房躺卧，宗保随即上街买 酒，备母夜饮。彭氏想唐氏安睡消气，不敢进房，不意唐氏气忿不释，自缢身死。刑部 以长受本有可责之道，并非凌虐，且唐氏先往邻家闲坐，并非当面责打长受，与违犯教 令迥别。而唐氏之自尽亦非意料所及,核其情节，z可矜悯，声明倩节，声请减流，奉旨 照h
&&法律既看重父母因子孙而自尽的事实，所以即使父母的自尽 并非由于子孙的忤逆或违犯教令,子孙也不能卸却刑事上的责任。 如果子孙平日尚无忤逆实迹，偶以讹诈、争财、斗殴、赌博一类邪淫 不法之事犯案，父母B急自尽，犯案的子孙还可从轻发落，比照子 贫不能养赡例，杖一百流三千里@。如果子孙所犯的是奸盗杀人 等项重罪，便须加重处治了③。若子孙平日既不遵约束，为非作
&&①《刑案汇览》44:
i〖a―13a。
&&②《清律例》三0，《刑律》,《诉讼》，“子孙违犯教令”条引干隆二十七年部议，参 看《刑案汇览》44: la―2b。
&&③子孙罪犯应死及谋故杀人，事情败露，祖父母、父母自尽即照各本犯罪名拟斩 立决，子孙犯奸盗则分别祖父母、父母是否事先纵容，或教令子孙为非，如祖父母、父 母并未纵容，犯案后B忿自尽或被人殴死及谋故杀害者，犯案子孙均拟绞立决。如祖 父母、父母纵容袒护，后经发觉，畏罪自尽者，子孙发云、贵、两广极边烟瘅充军。如祖 父母、父母因此被人殴死或谋故杀害者，则拟绞候。若子孙犯奸犯盗出于祖父母、父母 之教令，发觉以后，父母、父母畏罪自尽者，则子孙处罪轻，止杖一百徒三年，如祖父 母、父母因此被人殴死或谋故杀害者，则杖一百流三千里。（《清律例》“子孙违犯教令” 条，l庆六年、十五年两次修改，复奉颁修道光元年修改例八
&&6
&&3
&&歹，事发之后又敢触忤父母，以致父母忧急s尽,当然情无可恕，处 罪更重了。不论所犯系奸盗重罪，或止系斗狼赌博争夺财产一切 诈伪杂犯，皆照子孙威逼致死例，斩立决①。
&&便是父母并非故意寻死，其死也非由于子孙的直接过失，子孙 也负同样的刑事责任。在清代有许多父母殴骂子孙自行跌毙的案 件，其死虽与子孙无千，并非过失杀伤，依理说来，子孙只能负违犯 教令的责任^，但法律对这一点是不加以注意和分别的，只注重跌 毙的事实和其起因。此等案件向俱比照子孙违犯父母教令致父母 6尽例绞候监。
&&陈汶选令子陈自邝取茶给饮，因茶不热，倾泼在地，当向斥骂，并取棍向殴，岛{畏 惧跑出房外，汶选持棍赶殴，因地上被茶泼湿，滑跌在地，}伤脑后殂命，刑部以陈父虽 启行跌毙，但陈自邝不俯首就责，畏惧逃跑，以致伊父追赶滑跌身死，实属违犯教令，照
&&子违犯教令致父自尽例摄绞候③。
&&类似的例子很多，下面几个案子都是问拟绞候的：
&&隋起山向姜云舟乞讨F草。姜未作声，其子萎八送给三把，被父醉后斥骂，姜八 用言分辩，姜云舟嗔其顶~，殴打两掌，姜八避出门外。云舟拔取身边小刀赶出，姜八 畏馏逃躲，云舟从后超戳，醉后无力，被草根绊闽，所持小刀恰垫压身下，伤重身死④。
&&孟再兴平日嗜酒，某日卖菜回家，其父孟玉s见钱少，疑系贸酒花费，向子查询3孟 苒兴答以近菜多债贱，所以赚钱皎少，且非饮酒浪费，玉s嗔子不听教训，气忿扑 殴。西兴跳跑，追赶失跌，}伤殒命⑤。
&&唐本华将肥田石灰实去两担，告知其父唐幅礼。幅礼以田内正需用石灰，责子为
&&①《刑案汇览>
44； 15a―16ad
&&②宋时某人与人a，其母追而呼之，不止，母颠踬死，法官处笞罪，真宗曰母呼 不止，违犯教令，当徒二年，何谓笞也？”(《宋史》二,《刑法志》）便是止处子孙以进 名已教令之罪，子孙不负父母自行死伤的责任，与清律不同。
&&③《刑案汇览》44:
5a~6a。
&&④同上，2b―3a。
&&⑤同上,4b―5a、
&&何不先说明，便行赍去;本华说只宝去两担，余灰尚多，可以敷用。幅礼斥其强辩，顺取 烟袋，站起身来要打本华，因病久头昏，站立不稳，跌倒，被竹壁擦伤颜门，过了十七天， 因风须命①。
&&徐士兴用木架烤火，其子徐庚中以材料尚好，阻止勿烧，不允。士兴又令掭运木 块。皮申不理。士兴生气，赶殴，失跌，身死②。
&&像这一类的例子都是因细故惹得父母生气，追赶殴骂，自行跌 毙。我们应注意惟其是细故，惟其是子孙并无若何过失，才能比照 子孙违犯教令致父母自尽例拟铰，倘有触忤干犯情节，便当比照触 忤父母致忿激轻生例，问拟斩决了。若父母之死，非自行跌毙，而 由于子孙的过失，那更不能按子孙违犯教令父母自尽例办理，而须 比照子孙过失杀父母例问拟绞决了。父母自行趺毙的案件中只有 确实情有可原的，得到皇帝的许可，才由绞候改为满流。
&&姜绍先因妻姜老仰不曾舂米，斥骂殴打。毋杨老晚在房喝阻。时姜老仰正在哭唬 杨老晚声音低小，姜绍先不曾听见。杨老晚走出拦阻，失跌砬伤身死。贵拽将基绍先 比照子违犯教令致母自尽例拟绞监候,声明并非有心干犯。刑部以铅老晚喝阻声音低 小，姜绍先并未闻听,不即住手尚非有心违犯，且杨老晚失跌毙命，事出不虞，亦无抱恨 轻生之意，量减拟流，恭候钦定，奉旨依谣③。
&&这使我们明了父母身体的绝对不可侵纪，法律上重视客观的 事实远过于主观的原因。父母被子孙殴杀，这是客观的事实，是逆 偷的案子，便须按律治罪。子孙有心千犯逞凶，属罪有应得，便 是无心误伤误杀，也与故意杀害同罪，甚至父母一时心狭自寻短a 或自行跌死，只要父母的死伤因子而起，不问谁是谁非，也不问 心无心，或意料所及否，便逃不了杀伤父母的罪名，按服制重辫。 虽然司法官吏有时也明知子女情有可原，并没有什么过失，而父母
&&①《刑案私44:
6a―7a。
&&②
<:刑案汇览4ab。
&&③《刑案汇E》10:
5b―6a。
&&真有愚t无知，不可理喻的，像刘知清、田宗保的例子，也因服纪攸 关，不能不按律办理，将违犯教令致父母于死的罪名加在子孙的头 上，认为子当有顺无违，天下原无不是的父母3
&&直系亲属而外的亲属间的伤害罪，其处分也是不同于常人的。 古代家族原以九族为亲属范围，凡属五服亲属都包括在内――有 时更扩大至于无服亲属。敦睦和协是维持这个血族岬谋 要条件，是伦理上的积极要求,所谓以亲九族是。法律上则支持此 种伦理，根据偷常的原则，对于亲属间的相犯制定了不同于常人的 规则。自隋以来皆有不睦罪，为十恶之一①。
&&亲属骞桃煊诜乔资澹灰苑猜郏羟资澹 间的关系也不尽相同，各人之间是有一定的亲疏关系和差别的，伦 理上并不要求亲族分子之间社会关系的一致;相反地，是着重于差 异性的，亲属间固相亲，但愈亲则愈当亲爱，以次推及于渐疏者，有 一定的分寸，有一定的层次，这是上杀、下杀、旁杀的道理，也就是 整个服制图成立的基础。
&&法律在维持家族伦常上既和偷理打成一片，以伦理为立法的 根据，所以关于亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之 序为依据的。
&&直系尊亲属而外，期亲尊长最亲，大功次之，小功又次之，缌麻 是边际亲属，最疏，所以刑法上卑幼的责任也根据这种不同的亲疏 关系而有差异，殴杀期亲尊长的罪仅次于殴杀直系尊亲属，大功， 小功，缌麻以次递减。反之，尊长愈亲者，愈有权力督责卑幼（可说 是父权的扩延），因之杀伤卑幼的责任也就愈轻。父母，父母是当
&&①见《隋书>二五，《刑法志h 〃唐律疏义》一，《名例》，“十恶”;《宋刑统》，《名例》, “十恶元史》一0二,《刑法志》,?名例》,“十恶”;《明律例》一，《名例》上，“十恶”;《清 律例》四，《名例律》上/‘十恶‘’。
&&然行使亲权的第一人，所以殴杀子孙的刑事责任最轻，伯叔父母、 兄长是仅次于祖父母、父母的尊长，和我们的关系疏了一层，所以 殴杀卑幼的责任也就加一等，大功、小功及缌麻尊长关系以次渐 疏，所以刑事责任也就以次递加。
&&所以法律上定得很清楚，唐、宋时骂兄姊者杖一百，骂伯叔父 母及姑又加一等，徒一年①。明、清律骂缌麻兄姊笞五十，小功兄 姊杖六十，大功杖七十，期亲则杖一百，至于缌麻，小功，大功，期服 的尊属，则又较同等亲妁同辈尊长各加一等治罪@。
&&魏法殴兄姊加至五岁刑，以明教化?。唐、宋、明、清律殴缌麻 兄姊，不问有伤无伤，皆杖一百，小功徒一年，大功徒一年半，重伤 各递加凡斗伤一等，至死者斩④。殴期亲兄姊处分更重，无伤徒二 年半，伤者徒三年，折伤流三千里，刃伤折肢，及瞎一目者绞，死者 斩⑤。
&&殴缌麻小功大功尊亲属，和骂詈的原则一样，是较同等亲的兄 姊各递加一等治罪的?。故杀期亲尊长,明、清律皆凌迟⑦。
&&①《唐律疏义》二二，<〈a讼》二广殴兄姊宋刑统》二二，《斗讼律》,
“夫s妾媵 相殴并杀”。
&&②《明刑律》十，《刑律》二,《骂詈》，“骂尊长”；《清律例》二九，《刑律》，《骂晋〃>, “骂兄姊”。
&&③《晋书?刑法志>。
&&④《唐律疏义》二二，《a讼》二，“殴缌麻兄弟”;《宋刑统》二二，《斗讼律》，“夫妻 妾媵相殴并杀％《明律例》十，《刑律》二，《a殴》，“大功以下尊长”；《清律例> 二八，《刑 律》，《斗殴》下，“殴大功以下尊长”。
&&⑤《唐律疏义》，“殴兄姊”;《宋刑统》，“夫妻妾媵相殴并杀”；《明律例a殴》, “殴期亲尊长”;《清律例》，《a殴》下，“殴期亲尊长”。
&&⑥《唐t疏义》，“殴缌麻兄姊”，“殴兄姊”一宋刑统》，“夫